72/68/CEE: Décision de la Commission, du 23 décembre 1971 relative à une procédure au titre de l'article 85 du traité CEE (IV/595 - Nederlandse Cement- Handelmaatschappij NV) (Les textes en langues allemande et néerlandaise sont les seuls faisant foi)

considérant que les actionnaires et les parties aux contrats de livraison de la NCH, ainsi que la NCH elle-même, sont des entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1: qu'entre ces entreprises existe une série d'accords qui ont pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence;

considérant que la NCH est un comptoir de vente qui, vis-à-vis de ses membres est organisé comme personne juridique indépendante et que les statuts de la NCH ne contiennent pas de restrictions de concurrence ; que toutes les restrictions de concurrence établies par écrit figurent dans les contrats de livraison que la NCH a conclus avec ses membres ; que, toutefois, il ne s'agit pas seulement de restrictions individuelles stipulées entre les fabricants et la NCH, la création et le fonctionnement du comptoir de vente étant inconcevables sans un accord des fabricants intéressés en ce sens ; que cet accord de base n'est pas établi par écrit; considérant, néanmoins, que: a) les fabricants en question se sont engagés réciproquement à offrir ou à faire offrir par leur organe commun, la NCH ; à des prix et des conditions de vente uniformes, sur le marché néerlandais, en égalisant certains rabais et frais de transport, le ciment livré par eux ; que ce contrat de livraison notifié oblige simplement la NCH à appliquer des prix et conditions uniformes ou à suivre les instructions du collège des commissaires ; mais que cette obligation contractée par la NCH vis-à-vis de chaque fabricant a uniquement pour objet la mise en oeuvre pratique de l'accord de base conclu entre les fabricants de ne pas appliquer de prix et de conditions différentes ; que cet accord de base, non précisé par écrit, est une des conditions préalables à la création et au fonctionnement de la NCH en tant qu'organe commun de vente ; que cet accord de base limite la liberté des fabricants en cause de fixer à leur guise les prix et les conditions pratiqués sur le Marché du Benelux et d'attirer des acheteurs par des prix plus bas et des conditions plus favorables, que les acheteurs sont privés de la possibilité de choix entre plusieurs offres différentes ; que l'obligation pour la NCH d'appliquer des prix et des conditions uniformes restreint également sa liberté de décision et de ce fait limite la concurrence; b) les fabricants en cause ont réparti entre eux, suivant une clé de répartition déterminée, la quantité totale de ciment pouvant être écoulée sur le marché du Benelux ; que techniquement le quota individuel est fixé d'un commun accord entre la NCH et l'autre partie à chaque contrat de livraison et qu'il est approuvé par le collège des commissaires de la NCH ; que là aussi, il existe manifestement un accord de base réciproque entre les fabricants sur la fixation de la clé de répartition ; que les intéressés entendent cette clé de répartition en ce sens que chaque fabricant a le droit et l'obligation de livrer suivant cette clé ; que cette attribution de quotas de livraison restreint les fabricants dans leur liberté de déterminer eux-mêmes le volume de leurs livraisons de ciment à destination du Benelux ; qu'en effet, chaque fabricant ne peut vendre, sur le marché du Benelux, ni plus ni moins de ciment que la quantité correspondant à son quota ; que les possibilités d'offre et de vente des fabricants sont donc fixées à la fois vers le haut et vers le bas alors que les possibilités de choix des acheteurs sont restreintes; c) chacun des fabricants en question est expressément obligé vis-à-vis de la NCH d'offrir, de livrer ou de vendre du ciment sur le marché du Benelux exclusivement par son entremise ; que cette obligation individuelle de chaque fabricant est basée elle aussi sur un accord réciproque entre les fabricants de ne plus effectuer, après la création de l'organe commun de vente, des livraisons directes sur le territoire du Benelux ; que cette obligation restreint les fabricants dans leur liberté d'offrir du ciment sur le marché du Benelux ; qu'au lieu de pouvoir s'adresser à environ 40 offreurs, les acheteurs ne peuvent plus en choisir qu'un seul; 8. Considérant que les accords examinés ci-dessus ont pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun et qu'ils sont de nature à affecter le commerce entre États membres ; que tous ces accords règlent le comportement sur le marché du Benelux des entreprises ayant leur siège en république fédérale d'Allemagne; qu'ils sont de nature à compromettre la liberté du commerce international du ciment entre la République fédérale, d'une part, et surtout les Pays-Bas, mais aussi la Belgique et le Luxembourg, d'autre part, d'une manière préjudiciable à la réalisation des objectifs d'un seul marché ; que les règles en matière de prix, conditions de vente et quotas affectent la libre exportation de ciment allemand vers le Benelux ; que la vente exclusive attribuée à la NCH a également pour objet d'élever des obstacles artificiels au commerce international de ciment ; que ces restrictions sont sensibles étant donné que la part de la NCH dans le total des ventes effectuées aux Pays-Bas s'élève à 14 %; III 9. Considérant qu'en vertu de l'article 85 paragraphe 3, la Commission peut déclarer les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 inapplicables à tout accord, toute décision ou toute pratique concertée qui contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, b) donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence; 10. Considérant que les statuts de la NCH, le modèle de contrat de livraison, l'accord relatif aux quotas et les prix et conditions de vente appliquées par la NCH ont été notifiés en temps utile à la Commission conformément à l'article 5 paragraphe 1 du règlement nº 17 ; que, toutefois, dans la mesure où ils contiennent des restrictions de concurrence, ils ne remplissent pas les conditions de l'article 85 paragraphe 3; 11. Considérant que les intéressés invoquent en premier lieu le fait que les accords notifiés contribuent à améliorer la distribution des produits ; qu'ils font valoir que l'activité de la NCH a permis de réaliser des économies dans le domaine des frais de vente, des frais de publicité et des frais de transport qu'il aurait été impossible de réaliser en cas de commercialisation individuelle ; que d'autres économies résulteraient, selon les intéressés, de la diminution du risque de ducroire et de la limitation du nombre des lieux de transbordement entraînées par l'activité de la NCH ; que les intéressés estiment, d'autre part, que la NCH permet de mieux satisfaire des désirs particuliers des clients; a) qu'en ce qui concerne la question de la réduction des frais de vente, les intéressés insistent sur les avantages de l'organisation centrale des ventes par la NCH ; que selon les indications fournies par les intéressés les frais de vente proprement dits de la NCH pendant les années 1962 à 1967 ont varié entre ... et ... Fl. par t (frais de publicité et de transport non compris) ; qu'on ne possède pas d'éléments permettant de déterminer à combien se chiffreraient ces frais de vente en cas de concurrence entre les entreprises membres sur le marché néerlandais ; qu'il est possible de supposer que les frais de vente de la NCH sont relativement faibles et que des économies sont réalisées en ce domaine. Mais qu'il faut partir du principe que les fabricants intéressés en cas de commercialisation individuelle ne devraient nullement assumer l'ensemble des fonctions assurées jusqu'ici par la NCH ; que cela ne serait le cas que si sur le marché néerlandais il n'y avait pas d'échelon commercial approprié pouvant reprendre une partie des fonctions du comptoir de vente ; que cela vaut en particulier pour le service extérieur des conseils à la clientèle, mais aussi pour les activités internes afférentes à la commercialisation tels que la facturation, la comptabilité des débiteurs et l'encaissement, où par les recours à des intermédiaires le nombre des opérations diminuerait ; qu'il importe peu de savoir s'il existe actuellement des grossistes, des importateurs ou des exportateurs appropriés qui puissent assurer la liaison entre les fabricants et les acheteurs ; que, dans la mesure où il n'existe pas d'entreprises de ce genre, il faut imputer cette lacune surtout à la cartellisation du marché néerlandais et au blocage des réseaux de vente, et aussi entre autres à l'activité de la NCH et plus particulièrement aux liens d'exclusivité qui lient les fabricants intéressés et qui empêchent l'apparition de telles entreprises de commerce de gros; que les accords décisifs établissant une cartellisation du marché néerlandais étaient le «Noordwijks-Cement-Accoord» (NCA) et le «VCH-Contract» ; que par le NCA, les producteurs de ciment néerlandais et belges ainsi que les producteurs de ciment de l'Allemagne de l'Ouest intéressés par l'exportation vers les Pays-Bas ont conclu principalement des prix et des conditions de vente uniformes et se sont répartis entre eux, par le moyen des quotas, le marché néerlandais ; que seulement depuis le 1er janvier 1971, un accord de quotas moins restrictif a été pratiqué sous la dénomination «Cementregeling voor Nederland - 1971» (CRN) ; que le «VCH - Contract» conclu entre les entreprises membres du NCA et les négociants néerlandais participant au «Vereniging voor Cementhandelaren» (VCH) et qui a été résilié le 30 septembre 1967 établissait entre les producteurs et les négociants membres une exclusivité réciproque d'achat et de vente ; qu'un négociant néerlandais en ciment devait donc jusqu'au 30 septembre 1967 soit devenir membre du VCH et couvrir alors ses besoins exclusivement auprès des bureaux de vente des participants au NCA installés aux Pays-Bas, soit essayer, mais comme non-membre, de se procurer du ciment auprès des producteurs indépendants, c'est-à-dire pratiquement en Westphalie ou dans les pays tiers ; que maintenant les négociants reconnus par les producteurs peuvent se procurer partout du ciment ; que lors de la revente du ciment ils sont en concurrence avec les participants au CRN qui, de plus en plus, livrent directement aux utilisateurs sans passer par les négociants; que, par ailleurs, à l'argument des intéressés, il convient de répondre que l'éventuel effet positif d'une organisation centrale des ventes n'est pas proportionné aux entraves à la concurrence qui s'y rattachent ; que les éventuels avantages d'une telle centralisation seraient de loin insuffisants pour justifier l'élimination complète de la concurrence entre les intéressés; b) que les intéressés croient également réaliser des économies par la centralisation de la publicité; qu'à ce propos, il convient de faire remarquer en premier lieu que, si les frais de publicité de la NCH sont relativement faibles (... - ... Fl. par t), la publicité n'a de toute façon qu'une importance secondaire dans la vente de ciment ; que c'est ce qui résulte de la comparaison des frais de publicité des intéressés sur leurs marchés nationaux ; que, du reste, ce qui a été dit plus haut vaut ici également, à savoir que le commerce de gros - précisément dans le domaine de la publicité - reprendrait certaines fonctions de la NCH et que les éventuels avantages de la centralisation de la publicité ne sont pas proportionnés aux entraves à la concurrence qui s'y rattachent; c) que dans le domaine des frais de transport, des économies résulteraient, selon les intéressés, du fait que la NCH répartit de manière rationnelle les transports à faire ; que la rationalisation des transports ne peut en aucune façon être considérée comme une amélioration par rapport à la situation qui existerait en régime de libre concurrence ; que, à cet égard, on peut admettre que la NCH - comme l'affirment les intéressés - confie chaque fois la livraison à la cimenterie située le plus près du lieu d'utilisation du ciment ; qu'une ventilation de l'ensemble des livraisons des entreprises intéressées en fonction des lieux de destination aux Pays-Bas montre cependant, pour les mois d'avril à juin 1967, qu'approximativement 30 % des livraisons sont dirigés vers des lieux de destination éloignés de l'entreprise du fournisseur ; que, toutefois, les intéressés expliquent cette situation par des avantages présentés par le transport par bateau, par des différences de prix en cas de livraison par différents moyens de transport et par des possibilités d'absorption différentes des utilisateurs; qu'en revanche, il est certain que la NCH, en organisant les transports, ne tient pas compte des coûts de fabrication du fournisseur en cause et ne saurait d'ailleurs en tenir compte puisqu'elle ne connaît pas ces coûts ; que la distance entre le lieu de fabrication et le lieu d'utilisation n'est pas le seul facteur qui détermine le caractère rationnel ou non de la livraison ; qu'en effet, s'il y avait de la concurrence entre les intéressés, ceux-ci feraient offre - très probablement - à des prix départ usine et la décision de l'acheteur serait donc déterminée par la somme du prix et des frais de transport, l'acheteur calculant lui-même le prix de revient sur la base de l'offre individuelle des entreprises de transport ; que si les intéressés maintenaient le système du prix franco-gare, la décision de l'acheteur irait en faveur du fabricant qui lui propose le prix le plus favorable au lieu d'utilisation ; qu'un fabricant situé plus loin, grâce à des coûts de fabrication plus faibles, pourrait proposer des prix plus bas que ceux d'un fabricant situé plus près du lieu d'utilisation ; que ce déroulement économiquement logique des livraisons est bloqué par l'activité de la NCH ; que tous ses efforts pour rationaliser les transports, même si leur résultat est optimal, ne peuvent que rétablir la situation qui existerait en cas de concurrence ; qu'en outre, ici aussi, il faut noter que le commerce de gros pourrait remplir et remplirait une fonction importante dans le domaine de la rationalisation des transports; d) que les intéressés croient que la NCH, grâce à sa connaissance du marché, est capable de limiter au maximum le risque de ducroire ; qu'il est possible que la perte moyenne serait supérieure à ... % en cas de commercialisation individuelle ; que la limitation de ce risque peut, en soi, être envisagée comme une contribution à l'amélioration de la distribution des produits ; que toutefois, si on la considère en relation avec les restrictions de concurrence notifiées, il est clair que, là aussi, il existe une grave disproportion entre l'effet positif et les restrictions qui s'y rattachent ; qu'étant donné cette disproportion, on ne saurait parler d'une véritable amélioration par rapport à la situation en cas de concurrence; e) qu'enfin, aux dires des intéressés, des économies résulteraient de la limitation du nombre des lieux de transbordement ; qu'on peut parfaitement admettre que la concentration en trois endroits seulement du transbordement sur wagon du ciment acheminé par bateau serait impossible en cas de commercialisation individuelle par les intéressés ; que certaines économies peuvent en effet résulter de cette concentration ; mais, qu'il convient de faire observer que si les intéressés ont besoin d'installations de transbordement c'est parce qu'ils sont économiquement obligés d'être présents et continuellement en mesure de livrer sur un marché éloigné de leur siège de production ; que l'utilité économique du transbordement du ciment - en particulier les frais non négligeables de la mise en place et du fonctionnement de l'installation à Rotterdam - ne pourrait être appréciée qu'en cas de concurrence efficace des intéressés entre eux et avec les autres offreurs ; qu'à défaut d'une telle concurrence, il est impossible, pour le moment tout au moins, de faire une appréciation d'ensemble sur les économies éventuelles réalisées ; que, du reste, l'importance de ces économies est manifestement surestimée par les intéressés ; qu'en effet, la part du ciment transbordé dans l'ensemble des livraisons s'est située, pendant les dernières années aux alentours de 12 %, et que seulement les plus grandes parmi les intéressés ont livré des quantités appréciables à des établissements de transbordement ; que dans ces conditions on ne saurait parler d'une véritable amélioration de la distribution, les faibles économies éventuellement réalisables n'étant d'ailleurs nullement proportionnées à l'élimination de la concurrence entre les intéressés ; qu'enfin, il y a lieu de considérer, ici aussi, que dans la rationalisation du transbordement du ciment le commerce aurait à remplir une fonction importante, dont il est actuellement exclu; f) Qu'on pourrait également voir, selon les intéressés, une amélioration de la distribution des produits dans la meilleure satisfaction des désirs particuliers des clients par la NCH ; que les constatations de la Commission ne confirment cependant pas ce point de vue ; qu'en effet, les désirs particuliers des acheteurs s'inscrivent, selon les déclarations même des intéressés, dans des limites très étroites et que dans la mesure où elles existent, les différences de qualité ont une incidence secondaire sur le choix des acheteurs ; qu'on constate également que des accumulations soudaines et imprévues de commandes ne se présentent que dans des situations tout à fait exceptionnelles ; que dans ces conditions, on ne saurait penser qu'en cas de commercialisation individuelle par les fabricants, les désirs des clients seraient moins bien satisfaits que par la NCH; 12. Considérant que dans les dépenses qu'ils consacrent aux recherches expérimentales dans le domaine du béton les intéressés voient une contribution à la promotion du progrès technique ; que, vu isolément, cela peut parfaitement être le cas, mais que la disproportion entre les moyens employés - c'est-à-dire l'élimination complète de la concurrence entre les intéressés - et le résultat recherché est encore plus grave ici que dans le cas de la limitation du risque de ducroire (supra nº 11 d) ; qu'en l'occurrence, cette disproportion est telle que l'on ne peut plus guère parler d'une relation causale entre les moyens et le résultat ; qu'il ne saurait donc être question ici d'une promotion du progrès au sens de l'article 85 paragraphe 3; 13. considérant que, puisque les accords notifiés ne contribuent ni à améliorer la distribution ou la fabrication de ciment ni à promouvoir le progrès technique, il est en soi inutile d'examiner la condition d'exemption suivante à savoir la participation des utilisateurs au profit réalisé ; qu'il convient cependant de remarquer, à toutes fins utiles, que la NCH ne garantit nullement cette participation des utilisateurs ; que dans ce contexte, les intéressés insistent sur la coopération entre la NCH, d'une part, et l'industrie cimentière belge et néerlandaise, d'autre part, pour le maintient du prix du ciment à un niveau peu élevé, ainsi que sur la possibilité dont dispose la NCH en tant que client important de négocier des tarifs de transport particulièrement favorables ; que la coopération susmentionnée fait elle même l'objet d'une autre procédure de notification et qu'une appréciation économique d'ensemble sera faite dans le cadre de cette procédure ; qu'en outre, il n'apparaît pas que, dans le cas d'espèce, l'exclusion de la concurrence sur les prix entre les intéressés puisse offrir une plus grande garantie de prix peu élevés que cette concurrence elle-même; que le comportement, en matière de prix sur le marché néerlandais, des fabricants de Westphalie non affiliés à la NCH montre clairement que la commercialisation par des entreprises qui se font concurrence n'aboutit pas nécessairement à des prix plus élevés; 14. considérant que ce n'est qu'à toutes fins utiles également que la question du caractère indispensable des accords notifiés au sens de l'article 85 paragraphe 3 sera abordée ici ; que les intéressés établissent le caractère indispensable des restrictions de concurrence notifiés en invoquant, entre autres, des objectifs qu'ils poursuivent en-dehors de la NCH, notamment par leur collaboration avec l'industrie néerlandaise et belge en vue de l'approvisionnement du marché néerlandais ; que la compatibilité de cet objectif avec l'article 85 paragraphe 3 fait l'objet d'une autre procédure de notification ; que si l'on s'en tient aux objectifs directement visés par la NCH, à savoir la rationalisation de la distribution, au sens le plus large, et la promotion du progrès technique, il apparaît que ces objectifs pourraient aussi largement être réalisés sans organisation centrale des ventes et sans liens exclusifs entre les intéressés ; que cela vaut en particulier pour la promotion de la recherche dans le domaine du béton, la centralisation de la publicité et la limitation du risque de ducroire ; que, même en ce qui concerne la réduction des frais de vente et de transport et la limitation du nombre des lieux de transbordement, on pourrait concevoir des solutions permettant la réalisation de ces objectifs qui restreindraient moins la concurrence, voire ne la restreindraient pas du tout ; qu'enfin, les intéressés estiment que seule l'existence de la NCH leur permet d'affronter la concurrence de l'industrie néerlandaise et belge et que l'offre supplémentaire qui en résulte disparaîtrait en cas de suppression de la NCH puisque le commerce néerlandais, qui a une orientation régionale, n'est pas en mesure de reprendre la fonction exercée par la NCH ; qu'à cela il faut une nouvelle fois répondre que le commerce néerlandais, précisément par le blocage des réseaux de distribution - blocage complet jusqu'au 30 septembre 1967, puis, par suite de la cartellisation des offreurs, atténuée mais toujours sensible, - n'a pas trouvé de véritables possibilités d'expansion en ce qui concerne la recherche d'offres en-dehors du marché néerlandais et la distribution sur ce marché dans son ensemble, qu'indépendamment de cela, il convient de faire remarquer que, selon la conviction de la Commission, la NCH pourrait également remplir sa fonction comme distributeur autonome et qu'elle ne devrait pas avoir recours à des accords de prix et de quotas ni à l'établissement de liens exclusifs avec les intéressés; A ARRÊTÉ LA DÉCISION SUIVANTE: