Article considérant 2

Considérant que, aux termes de l'article 85 paragraphe 1, sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun; 1. considérant que l'accord du 18 juin 1971 qui contient l'obligation de non-concurrence a été conclu entre des entreprises ; que M. Reuter est aussi un entrepreneur au sens de l'article 85, puisqu'il continue d'exercer des activités économiques à travers des sociétés du groupe Elastomer qu'il a conservées, en exploitant les résultats de ses recherches et en sa qualité de conseiller d'entreprises tierces; 2. que l'obligation de non-concurrence énoncée à l'article IX du contrat d'achat du 25 juin 1971 interdit à M. Reuter pour une durée de huit ans à compter de la conclusion du contrat, c'est-à-dire jusqu'en juin 1979, d'exercer en république fédérale d'Allemagne et à l'étranger une activité de fournisseur de services et de marchandises dans le domaine contractuel et de stimuler la concurrence sur le marché des polyuréthanes ; que cette interdiction s'applique à toutes les formes d'activités, y compris la prise de participation dans des entreprises tierces, la conclusion de communautés d'intérêts et l'exercice de fonctions de conseiller ou de fonctions similaires pour le compte d'entreprises tierces ; que l'obligation porte sur la recherche, le développement, la fabrication, l'application et la commercialisation, tous domaines dans lesquels, en l'absence de cette obligation de non-concurrence, M. Reuter, même après la cession d'une partie du groupe Elastomer à BASF, pourrait, grâce à ses connaissances techniques et à son expérience personnelle, exercer une activité et, par exemple, mettre au point et exploiter de nouveaux procédés d'application; que l'exception relative à la fabrication de pièces finies conformément aux dispositions de l'annexe IX est limitée à l'exercice d'une activité productrice dans des secteurs dans lesquels les polyuréthanes ne sont utilisés qu'à titre accessoire; que l'exécution des contrats conclus avec la République démocratique allemande était une réglementation transitoire, expirant le 31 décembre 1973 et limitée à certains pays de l'Est ; que le fait que M. Reuter soit autorisé en vertu du contrat de licence du 26 juin 1971 à exécuter jusqu'au 31 décembre 1976 les contrats éventuels conclus avant le 31 décembre 1973 ne modifie en rien, et souligne au contraire, le fait qu'il serait en mesure de stimuler la concurrence à l'intérieur du marché commun mais que la clause litigieuse l'en empêche; que l'exception relative à la recherche, au développement et à l'exploitation de procédés de fabrication d'isocyanates et de polyétherpolyols porte sur un domaine d'activité qui n'était pas auparavant celui de M. Reuter et dans lequel il n'a jamais travaillé (stades 1 et 2); que, même dans le cadre de ces exceptions autorisées, la liberté d'action de M. Reuter est restreinte par le fait qu'il est tenu de communiquer certains résultats de ses recherches à la société Glasurit et, en général, de sauvegarder les «intérêts légitimes» de BASF ; que ceci exclut déjà en fait toute possibilité de concurrencer BASF; 3. considérant que le supplément de protection offert par une obligation de non-concurrence imposée au vendeur n'est nullement nécessaire pour garantir le transfert des biens corporels d'une entreprise ; qu'en l'espèce, toutefois, la cession porte non seulement sur les biens corporels mais aussi sur des éléments incorporels - clientèle, achalandage et savoir-faire - qui représentent même une partie substantielle des actifs de l'entreprise vendue ; que, pour décider si l'obligation de non-concurrence est visée par les dispositions de l'article 85 paragraphe 1, il convient en principe d'établir si elle est absolument indispensable - et le cas échéant, dans quelle mesure - pour garantir les valeurs cédées, ou si elle va au-delà des restrictions nécessaires à cet effet: a) il peut être nécessaire, pour mieux garantir la réalisation de l'objet du contrat, d'imposer des obligations contractuelles de non-concurrence, dans les cas où non seulement les biens corporels mais aussi l'achalandage et la clientèle de l'entreprise sont cédés à l'acquéreur. Dans un cas de cette espèce, il faut pouvoir interdire au vendeur de l'entreprise d'attirer à nouveau vers lui son ancienne clientèle, immédiatement après la cession, que ce soit de façon directe ou indirecte, c'est-à-dire en collaborant avec les concurrents de l'acquéreur. À cet égard, respecter l'obligation de non-concurrence ne signifie rien d'autre pour le vendeur que respecter son engagement contractuel de céder la totalité de la valeur commerciale de l'entreprise. Dans ces conditions, l'article 85 paragraphe 1 n'est pas applicable à l'obligation contractuelle de non-concurrence, car une telle application aurait pour effet d'entraver ou même de rendre pratiquement impossible des opérations que l'ordre juridique considère généralement comme légitimes. Ceci n'implique pas, cependant, que la protection de l'acquéreur puisse être illimitée dans le temps. En effet, l'achalandage et la clientèle d'une entreprise ne sont protégés par aucun droit absolu. Ils représentent plutôt une position concurrentielle de pur fait, qui est exposée à tout moment aux attaques de tiers concurrents. La protection de l'acquéreur contre la concurrence exercée par le cédant se justifie uniquement par le fait que, contrairement aux tiers extérieurs à l'entreprise, ledit cédant possède, en sa qualité d'ancien propriétaire, une connaissance particulière les données relatives à la production et aux ventes de l'entreprise vendue, ce qui le rend particulièrement dangereux par rapport aux autres concurrents. Cette protection doit toutefois être limitée à la période dont l'acquéreur a besoin pour reprendre intégralement, en menant une politique de concurrence active, la place que l'entreprise cédée occupait sur le marché. Il faut également tenir compte à cet égard des difficultés d'organisation que peut connaître l'entreprise cédée jusqu'à sa complète intégration dans l'entreprise ou dans le groupe d'entreprises de l'acheteur. b) Une obligation de non-concurrence destinée à mieux garantir la finalité du contrat peut également s'imposer dans les cas où des connaissances techniques, représentant une partie substantielle des actifs de l'entreprise cédée, sont transmises à l'acquéreur. Conformément aux considérations survisées concernant la clientèle et l'achalandage, on doit pouvoir interdire pendant un certain temps au vendeur de continuer à exploiter ces connaissances d'une manière qui empêche l'acquéreur de reprendre intégralement sur le marché la place qu'y occupait l'entreprise. À cet égard également, la protection de l'acquéreur doit être limitée dans le temps, car la cession du savoir-faire, qui ne fait pas l'objet d'une protection légale, ne confère à l'acquéreur aucun droit d'exclusivité. Contrairement à l'opinion émise par BASF, la transmission de connaissances techniques à l'occasion d'une cession d'entreprise n'empêche en aucun cas automatiquement le vendeur d'exercer toute activité ultérieure basée sur ces connaissances. La possibilité d'exploiter un savoir-faire dont les concurrents n'ont pas connaissance constitue, comme pour la clientèle et l'achalandage, une avance concurrentielle de fait que les tiers concurrents peuvent rattraper en mettant au point leur propre savoir-faire dans le domaine de recherche concerné. À la différence des tiers, le cédant de l'entreprise conserve la connaissance du savoir-faire cédé car il ne saurait aliéner ses connaissances. Il paraît dès lors justifié de protéger pour un certain temps l'acquéreur vis-à-vis du vendeur pour permettre à l'acquéreur d'entrer sur le marché dans la position concurrentielle qu'y occupait l'entreprise cédée. L'obligation de non-concurrence trouve à la fois sa justification et ses limites temporelles dans la nécessité de garantir cette entrée. Pour déterminer la durée nécessaire de l'obligation de non-concurrence, il faut tenir compte plus particulièrement de la nature du savoir-faire cédé, de ses possibilités d'application acquises avec l'entreprise et des connaissances que possède l'acquéreur lui-même. Il faut aussi supposer un comportement actif de l'acquéreur. Il convient de distinguer en l'occurrence entre le savoir-faire existant au moment de la cession et les innovations ou perfectionnements éventuels apportés par le cédant sur la base du savoir-faire transmis ou en relation avec celui-ci. Une obligation de non-concurrence s'étendant à des innovations ou perfectionnements peut devoir être limitée à une période plus courte. Du point de vue géographique et matériel, l'obligation de non-concurrence doit, en règle générale, être limitée aux marchés sur lesquels l'entreprise était active avant la cession ou au regard desquels elle apparaît comme un concurrent potentiel en raison d'efforts substantiels démontrables. 4. considérant que, compte tenu de toutes les circonstances, la Commission estime que, dans le cas échéant, l'obligation de non-concurrence va bien au-delà de ce qui est nécessaire pour garantir le transfert à l'acquéreur de toute la valeur commerciale de l'entreprise cédée, et que le maintien de l'obligation de non-concurrence à la date de la présente décision constitue une restriction sensible de la concurrence: a) Dans la mesure où cette obligation de non-concurrence vise également la recherche et le développement non commercialisés, elle excède clairement ce qui peut être licitement stipulé pour garantir la cession de l'entreprise. Le fait pour le vendeur d'élaborer de nouveaux résultats de recherche et de les développer jusqu'au stade de l'application industrielle sans violer l'obligation de garder le secret ne compromet pas la réalisation de l'objet légitime du contrat. Aussi longtemps que le vendeur n'utilise pas les résultats de ses activités de recherche et de développement pour faire directement ou indirectement concurrence à l'acquéreur de l'entreprise en exploitant ses résultats, il n'est pas porté atteinte à la position concurrentielle ni, partant, à la valeur commerciale acquise ; sous cette condition, le risque de débauchage de la clientèle n'existe pas non plus. Il est vraisemblable que M. Reuter perdra contact avec le progrès scientifique et technique, s'il ne poursuit pas ses travaux de recherche et de développment dans le domaine des polyuréthanes où l'innovation est permanente. La poursuite de ses recherches sert l'intérêt que présente pour la Communauté en général le maintien d'une concurrence effective dans le marché commun. Si l'interdiction qui frappe ses travaux de recherche et de développement était maintenue, le vendeur risquerait d'être définitivement éliminé en tant que concurrent potentiel. Cette interdiction constitue donc une clause qui, dès l'origine, n'était pas justifiée par la nécessité de garantir la reprise du groupe d'entreprises et qui a pour objet et pour effet de restreindre sensiblement le jeu de la concurrence. b) Une obligation de non-concurrence portant sur l'exploitation commerciale de connaissances techniques dans le domaine contractuel n'est admissible que dans la mesure où cette exploitation empêcherait le cessionnaire de prendre pleinement possession de la valeur de l'entreprise cédée, et réduirait de ce fait cette valeur elle-même. Pendant le temps nécessaire à BASF pour intégrer l'entreprise cédée à son groupe et établir ses propres relations avec la clientèle, il était pour elle justifié d'empêcher, par l'obligation de non-concur- rence, que le cédant ne continue à exploiter avant tout auprès de l'ancienne clientèle de l'entreprise cédée le savoir-faire qu'il avait transmis. En effet, dans le cas d'espèce, ce savoir-faire consiste pour l'essentiel en formules de mélanges de composants des polyuréthanes, mélanges utilisés dans des domaines d'application concrets et par conséquent adaptés aux besoins de clients déterminés. Il faut par ailleur tenir compte de ce que les entreprises cédées ont continué à faire usage du savoir-faire transmis, de sorte qu'on peut supposer que BASF, après avoir bénéficié pendant un laps de temps de plusieurs années d'une protection totale contre la «concurrence interne» de M. Reuter, maîtrise désormais ledit savoir-faire qui lui a été transmis et l'a exploité dans ses rapports avec la clientèle. Il n'y a donc plus lieu d'empêcher M. Reuter, par cette obligation de non-concurrence, de se présenter sur le marché en tant que concurrent avec innovations et des perfectionnements basés sur le savoir-faire cédé. Quant au laps de temps nécessaire à la pleine intégration des entreprises acquises, rien n'indique que BASF, au moment de leur reprise, ait rencontré dans la réorganisation des installations parfaitement opérationnelles des difficultés qu'elle n'aurait pu surmonter par une gestion efficace dans un délai relativement court. Concernant l'organisation concrète de ses relations avec la clientèle, BASF a déclaré au cours de l'audition que, dans le secteur automobile par exemple, les contrats de livraison étaient résiliables à tout moment, avec préavis d'un an au plus, de six mois normalement. En l'espace de quelques années, les anciens clients ont donc eu plusieurs fois la possiblité de changer leur source d'approvisionnement. S'ils ont décidé de ne pas le faire, ils doivent être comptés au nombre des clients que BASF s'est attachés grâce à ses propres efforts concurrentiels. Elle a ainsi pleinement occupé la position concurrentielle des entreprises acquises. Il ne semble donc plus justifié de prolonger davantage la protection assurée par l'obligation de non-concurrence, puisque les relations qui existaient entre M. Reuter et sa clientèle ont été remplacées par de nouvelles relations entre celle-ci et BASF. Compte est tenu en l'occurrence de ce que le champ d'activité des entreprises cédées est matériellement très vaste et que les relations en découlant avec la clientèle étaient difficiles à entretenir du fait que le groupe Elastomer comprenait en 1971 cinquante sociétés établies dans onze pays différents. Toutefois, BASF est un groupe international, financièrement puissant, dirigé par une équipe ayant une expérience de la gestion internationale et qui possédait déjà une expérience propre dans le secteur d'activité qu'il s'est adjoint. De plus, le groupe d'entreprises acquis était parfaitement opérationnel. S'agissant du savoir-faire transmis, il faut tenir compte que le progrès rapide des recherches dans le domaine des polyuréthanes ainsi que le constant développement de nouvelles matières premières entraînent un renouvellement permanent des processus industriels qui nécessite des efforts incessants d'adaptation. Même si l'on considère que le perfectionnement du savoir-faire s'effectue par retouches successives, l'ensemble de ces progrès procure en l'espace de quelques années une avance concurrentielle considérable à l'entreprise qui est active dans ce domaine par rapport à celle qui ne l'est pas. Compte tenu de tous ces aspects et malgré l'importance que représentaient la clientèle, l'achalandage et le savoir-faire dans les entreprises acquises par BASF, il faut considérer que, en tout état de cause, à la date de la présente décision, soit cinq ans après la cession, BASF n'a plus besoin d'une protection particulière contre la concurrence de M. Reuter. c) On ne peut suivre l'argument avancé par BASF selon lequel l'obligation de non-concurrence serait nécessaire, dans l'ampleur convenue, pour garantir que le savoir-faire transmis ne soit pas divulgué. On peut laisser pendante la question de savoir si l'obligation de garder le secret convenue entre les parties concernant le savoir-faire transmis, dans l'ampleur contractuellement fixée, est ou non compatible avec les dispositions du traité en matière de concurrence. Les considérations suivantes sont en tout état de cause applicables. L'engagement de garder le secret vis-à-vis des tiers n'affecte pas en soi les rapports de concurrence entre le cédant et l'acquéreur. Un tel engagement est parfaitement compatible avec l'exercice par le cédant d'une activité dans le domaine contractuel. En l'espèce, les connaissances techniques cédées consistent, il est vrai, essentiellement en formules de mélanges de polyuréthanes adaptées aux besoins spécifiques des clients. Il est cependant douteux, en raison de l'évolution technologique rapide dans le domaine de la chimie des polyuréthanes, que ce savoir-faire possède encore aujourd'hui une valeur économique qui puisse justifier le maintien de cette obligation. Une obligation de garder le secret vis-à-vis des tiers concernant le savoir-faire transmis à l'occasion d'une cession d'entreprise ne saurait, en tout état de cause, être utilisée pour empêcher le vendeur d'entrer en concurrence avec l'acquéreur, à l'expiration de la période justifiée pour l'obligation de non-concurrence, en offrant des innovations et perfectionnements de ce savoir-faire. d) Le montant élevé des dépenses engagées par BASF pour acquérir l'entreprise ne justifie pas davantage une durée particulièrement longue de l'obligation de non-concurrence. L'entreprise cédée étant parfaitement opérationnelle, les engagements repris ont certes pu avoir une incidence sur le prix d'achat, mais ils ne sauraient justifier une prolongation de la période pendant laquelle une protection contre la concurrence de M. Reuter était nécessaire. e) L'obligation de non-concurrence devant uniquement - comme il est dit plus haut - permettre à l'acheteur d'occuper la position concurrentielle acquise par l'entreprise cédée, on ne peut retenir dans ce contexte l'argument de BASF selon lequel elle serait obligée d'élaborer elle-même le savoir-faire relatif aux matières premières, savoir-faire que Bayer transmettait chaque fois mis à jour à M. Reuter, lors de la livraison de ces matières premières, et que Bayer ne transmet plus à BASF. S'agissant d'un savoir-faire possédé par un tiers, la seule question qui pourrait se poser en l'espèce serait de savoir si la relation avec Bayer en tant que fournisseur, dont dépend la possiblité d'utiliser le savoir-faire, peut être protégée par une obligation de non-concurrence imposée au vendeur pour une durée excédant celle nécessaire pour garantir le transfert de l'entreprise. Selon les déclarations de BASF, c'est un tiers, Bayer, qui, indépendamment du vendeur, a décidé de ne plus communiquer le savoir-faire. La relation avec Bayer en tant que fournisseur était grevée dès l'origine de toutes les incertitudes liées au comportement ultérieur de ce tiers. L'absence de protection à l'égard de Bayer en tant que «tiers» a donc été compensée par une obligation de non-concurrence imposée au vendeur qui est sans rapport avec le «danger particulier» représenté par ce dernier et, partant, excessive. Il est par ailleurs établi que les matières premières changent constamment. Des divergences d'opinion entre les parties n'apparaissent qu'en ce qui concerne les incidences de ce phénomène sur la «modification des livres de formules». L'évolution constante des matières premières constitue pour BASF, tout comme pour Bayer, un élément nouveau. Le savoir-faire s'y rapportant ne saurait dès lors faire partie des actifs constituant la position concurrentielle préexistante de l'entreprise cédée. Au demeurant, le groupe Elastomer se livre, comme Bayer, chacun à son stade de production, à des recherches dont les développements peuvent s'orienter vers des directions différentes. C'est pourquoi il n'est pas prouvé, et ce même d'après les explications données par BASF, que celle-ci pourrait encore utiliser les matières premières de Bayer, même si le savoir-faire continuait de lui être communiqué. Le problème des matières premières résulte de façon générale des progrès rapides accomplis dans le domaine de la chimie des polyuréthanes. La protection de ces progrès et, partant, de l'activité future ne saurait justifier une obligation de non-concurrence. Lors de l'entrée en possession des actifs cédés, les unités de production, qui étaient parfaitement opérationnelles, pouvaient en tout état de cause traiter les matières premières livrées par Bayer au moment de la cession. Or, il est constant que Bayer a continué de livrer ces matières premières. 5. Considérant que l'obligation de non-concurrence est susceptible d'affecter le commerce entre États membres étant donné qu'il s'agit de produits et de services qui, s'ils pouvaient être offerts par M. Reuter, feraient ou pourraient faire l'objet d'échanges entre les États membres ; que ceci est également applicable à la coopération qui pourrait s'instaurer entre M. Reuter et des entreprises de pays tiers, dans la mesure où celles-ci pourraient opérer dans le marché commun en tant que fournisseurs et concurrents, mais à laquelle l'obligation de non-concurrence fait obstacle ; qu'à travers les entreprises qu'il a conservées et de par ses activités de conseiller, M. Reuter serait parfaitement en mesure d'opérer en tant que concurrent sur le marché européen concerné ; que son importance se situe dans le secteur des 25 % de l'ensemble du marché européen des polyuréthanes sur lequel des produits du stade 3 sont transformés le plus souvent par les utilisateurs finals eux-mêmes pour leurs propres besoins ; que, dans ce domaine, M. Reuter était un fournisseur de systèmes d'application et qu'il pourrait le redevenir si l'obligation de non-concurrence était supprimée ; qu'il est évident que la fourniture d'un savoir-faire d'application pour la fabrication de mousses sur les lieux de leur utilisation dans les échanges transnationaux procure des avantages concurrentiels par rapport à la vente de mousses de polyuréthanes finies, ne serait-ce qu'en raison d'une réduction des coûts de transport ; que, comme BASF l'a elle-même souligné, la concurrence serait plus aisément activée, si M. Reuter, en qualité de conseiller, mettait ses vastes connaissances à la disposition d'entreprises concurrentes ; qu'il pourrait contribuer, grâce aux systèmes qu'il a mis au point, à une réduction sensible de la part représentée sur le marché par les produits du stade 2 qui sont transformés en produits finis d'après la méthode des composants multiples (environ 75 %) ; que l'ensemble du marché des polyuréthanes est déjà à l'heure actuelle très important ; qu'en raison de l'évolution constante des possibilités d'application des polyuréthanes, il est encore en expansion ; que, partant, la concurrence sur ce marché et le commerce entre États membres sont altérés de manière sensible par l'obligation de non-concurrence en cause; III. Inapplicabilité de l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE