Article considérant 5

considérant que les faits sont les suivants: I. LES FAITS 1. Le BDS, qui compte plus de 1 100 membres, regroupe pratiquement tous les négociants allemands de produits sidérurgiques. Parmi les entreprises membres, il y en a environ 450 dont l'activité principale n'est pas le négoce de produits sidérurgiques et dont les ventes de magasin de produits laminés sont inférieures à 1 000 tonnes par an. Les 25 entreprises principales de produits sidérurgiques assurent les deux tiers de l'ensemble des ventes de magasin de produits sidérurgiques. En 1977, les ventes de produits finis laminés sur le marché allemand atteignaient 20,1 millions de tonnes ; sur ces 20,1 millions de tonnes, 12,8 provenaient d'usines allemandes et 7,3 d'usines étrangères, dont 4,6 de l'Europe des Neuf. Les ventes de magasin (Lagergeschäfte) s'élevaient à 8,9 millions de tonnes, les fournitures à d'autres négociants représentant 2,5 millions et les fournitures à des entreprises transformatrices 6,2 millions. Les ventes de magasin représentaient ainsi environ 31 % de l'approvisionnement total du marché allemand. Le reste consistait en ventes directes (Direktgeschäfte) des producteurs aux industries transformatrices en en ventes directes par l'intermédiaire du négoce (Streckengeschäfte) dans lesquelles le négociant sert d'intermédiaire mais où les produits passent directement du producteur à l'utilisateur. Les profilés, les laminés marchands, les ronds à béton, les poutrelles à larges ailes et les tôles fortes représentaient environ 82 % des ventes de magasin. Le BDS présente une structure très hiérarchisée : ses organes sont l'assemblée régionale, l'assemblée des membres, le conseil d'administration, le conseil d'administration restreint et le bureau exécutif. Le conseil d'administration est assisté dans son travail par six conseils consultatifs (pour les différentes catégories de produits) et par six commissions (pour les différents domaines, par exemple, «Études de marché, statistiques et gestion des ventes», «Questions fiscales» et «Questions juridiques et de concurrence»). Le BDS exerce son activité par le biais d'un bureau principal et de huit bureaux régionaux. Il possède également sa propre société de diffusion (Vertriebungsgesellschaft) qui assure aussi l'impression des barèmes individuels pour les entreprises membres. A. Les barèmes de prix de vente de magasin à l'époque des vérifications Les vérifications effectuées par la Commission portaient essentiellement sur les barèmes de prix de vente de magasin des produits laminés et sur le rôle qu'ils jouaient dans la formation des prix sur le marché sidérurgique allemand. 2. Lors de l'élaboration des barèmes de prix de vente de magasin (Nettolagervollpreislisten), une distinction était établie entre catégories de produits (produits plats et profilés) et zones territoriales (sept zones de prix correspondant aux différents frets). Les prix de vente de magasin étaient calculés sur la base des prix à la production des usines, c'est-à-dire sur la base des barèmes publiés par les producteurs allemands d'acier (prix de base, rabais temporaires non compris). Le BDS supposait des prix à la production uniformes en tenant compte des points de parité indiqués dans les barèmes publiés par les usines (Oberhausen, Essen, Siegen et Sarrebruck). Les barèmes de prix de vente de magasin (édition de mai 1972) comprenaient par exemple des suppléments pour petites quantités, des frets pour destinations situées en aval ou en amont des points de parité, des frais communs (27,5 %, bénéfice de 5 % compris) et une marge de rabais de 60 marks allemands par tonne. Le bureau exécutif du BDS a expliqué à ce sujet que, en raison des variations des prix des usines, ces barèmes pour négociants et utilisateurs étaient établis à tour de rôle par différentes entreprises de distribution de produits sidérurgiques ayant une activité suprarégionale avec l'aide du BDS et qu'il s'agissait de prix indicatifs non obligatoires pour les ventes de magasin qui avaient pour seul but de renforcer la transparence du marché. 3. Les enquêtes ont toutefois révélé que c'était en réalité le BDS qui était responsable de l'établissement et de la publication des barèmes, édition mai 1972. De nombreuses négociations ont eu lieu à cet effet au sein de la commission «Études de marché, statistiques et gestion des ventes» et des directives précises concernant les majorations de prix et la modification de la méthode de calcul ont été arrêtées «dans le but de tenir compte dans les barèmes de prix de vente de magasin des augmentations de coûts survenues entretemps et d'uniformiser progressivement la méthode de calcul pour l'ensemble du territoire fédéral» (voir note concernant la réunion de la commission «Études de marché, statistiques et gestion des ventes» du 8 mars 1972 à Düsseldorf et la circulaire du BDS portant la date manuscrite du 10 mars 1972 jointe au procès-verbal). 4. Le conseil d'administration du BDS a lui aussi été tenu constamment au courant de l'établissement des barèmes. Il a été informé notamment du schéma de calcul d'une entreprise de distribution vendant à des clients industriels dans plusieurs régions. Ce schéma contenait entre autres les éléments suivants : différenciation des suppléments de prix pour petites quantités suivant le taux de rotation des produits, majoration des frais forfaitaires qui sont portés à 27,5 %, nouveaux taux de fret, trois catégories de prix pour les quantités jusqu'à 100 kilos, de 101 à 500 kilos et de plus de 500 kilos, supplément correspondant davantage au coût du découpage pour les laminés marchands, les profilés et les poutrelles à larges ailes, poids au mètre pour les barres marchandes. Le conseil d'administration a en outre été informé de la chronologie de la publication des barèmes par les entreprises membres (voir procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du BDS du 18 avril 1972). 5. L'entreprise de distribution suprarégionale, qui a, en son temps, donné l'ordre d'imprimer les nouveaux barèmes, la société Carl Spaeter GmbH, à Duisbourg, a déclaré ne pas avoir participé au calcul de ces prix de vente de magasin. Elle a cependant échangé une correspondance régulière avec le BDS et sa société de distribution au sujet de cette publication. Elle a fait savoir au BDS qu'elle acceptait que ses concurrents soient informés de ces modifications de prix et qu'une copie de ces barèmes leur soit envoyée sur demande (voir lettres du 21 mars et du 4 mai 1972 adressées au BDS ainsi que la lettre du 28 mars 1972 adressée à la société de diffusion du BDS avec copie pour le BDS). 6. Les barèmes de prix de vente de magasin étaient imprimés et diffusés par la société de diffusion du BDS, à Bochum, et par l'imprimerie Ebeling à Hambourg pour la zone septentrionale de l'Allemagne fédérale. Le BDS informait ses membres par circulaire de la publication de nouveaux barèmes et leur indiquait généralement les différences par rapport aux anciens. La société de diffusion du BDS était en possession de bons de commande permanents des membres du BDS pour les nouvelles impressions. Selon les renseignements qu'elles a fournis, en ce qui concerne l'édition de mai 1972, environ 117 000 barèmes-profilés et 70 000 barèmes-produits ont été distribués aux négociants et aux utilisateurs. 7. Selon les renseignements communiqués par les entreprises concernées, les barèmes n'étaient pas impératifs et servaient uniquement de base de calcul pour la libre fixation des prix de vente de magasin. Une vérification a révélé que, entre avril et mai 1972 et février et mars 1973, les prix des barèmes n'ont été atteints qu'exceptionnellement par les négociants. Ils ont cependant été acceptés régulièrement comme prix de base sur lesquels les négociants accordaient à leurs clients des rabais qui variaient en fonction de la situation conjoncturelle et des structures de vente respectives. On a néanmoins constaté une plus grande uniformité des rabais pendant les mois suivant la reprise de mars 1973. 8. Le BDS s'est de plus efforcé de créer un système uniforme de formation des prix sur la base des barèmes de prix de vente de magasin. Il s'est employé activement à stabiliser les prix, surtout lorsque le marché était déprimé. Pour y parvenir, il a essayé d'amener les négociants à conclure des accords au niveau régional concernant les prix et les rabais, comme en témoignent de nombreux documents et circulaires de l'association datant des années 1971 et 1972. Les directions régionales ont rapporté que, à la suite des recommandations du conseil d'administration des 1er et 11 juin, des négociations ont eu lieu dans toutes les régions pour freiner la chute des prix. De l'avis du conseil d'administration, ces efforts doivent être poursuivis par le BDS aussi bien dans le cadre des négociations régionales que par écrit. Il a été souligné que les recommandations relatives au respect inconditionnel des barèmes régionaux devaient être suivies par toutes les entreprises de distribution pour toutes les transactions (voir point «Situation du marché par catégories de produits» de la réunion du conseil d'administration du BDS du 7 juillet 1970). Le conseil restreint s'est adressé le 11 juin 1970 à une série de négociants stockistes importants et les a invités à soutenir activement cette action visant à stabiliser le marché. En outre, dans les différentes régions, les membres du BDS ont eu des contacts au niveau régional et suprarégional en vue d'assurer la transparence des prix et d'amener les entreprises à se comporter conformément à leurs propres déclarations (voir circulaire du BDS du 16 juillet 1970 Informations de marché). Au cours des réunions du conseil d'administration du BDS des 2 décembre 1970 et 27 janvier 1971, les délégués régionaux membres du conseil d'administration ont déclaré que «les efforts entrepris à l'initiative des entreprises de distribution liées à des producteurs en vue de stabiliser les prix de vente de magasin ont amélioré la situation en ce qui concerne les prix» et qu'ils devaient se poursuivre prarallèlement à l'échange d'observations de marché. Enfin, au cours de la réunion du BDS du 9 septembre 1971, il a été convenu, lors de l'examen des moyens d'améliorer la productivité des ventes de magasin, «que, compte tenu en particulier de l'aspect "coûts", seules des solutions régionales sont possibles. C'est pourquoi des négociations doivent être engagées sans délai au niveau des circonscriptions régionales et locales en vue de la publication de rabais maximaux (les instances concernées ont entre-temps entamé ces négociations)». 9. Une vérification, forcément limitée à quelques régions, a également révélé que des négociations ou des réunions auxquelles ont participé presque toujours les mêmes entreprises ou personnes ont eu lieu de 1970 à 1972 dans les zones de Mannheim/Ludwigshafen, Francfort, Sarrebruck et Stuttgart. Ces réunions ont été convoquées en partie à l'initiative du BDS, en partie à l'initiative de membres du BDS, c'est-à-dire principalement de porte-parole régionaux, et ont été généralement tenues avec la collaboration du BDS. Elles avaient essentiellement pour but de convenir de la fixation de prix minimaux ou de rabais maximaux sur les prix de vente de magasin des produits laminés, les prix de barème des comptoirs ou des usines, constituant le plancher absolu. Les prix minimaux fixés étaient supérieurs aux prix de marché. Ils ont à l'occasion été qualifiées d'irréalistes par des participants aux réunions, en particulier par des négociants indépendants, et des prix moins élevés ont été régulièrement pratiqués lorsque la situation du marché était déprimée. Les négociants liés à des producteurs ont joué un rôle important dans les efforts qui ont été faits pour assurer le respect des prix minimaux, du fait notamment que les usines qui les approvisionnaient leur interdisaient de descendre sous leurs prix de barème. C'est ainsi par exemple que les négociants de la région de Mannheim/Ludwigshafen liés à des usines ont protesté lorsque les négociants indépendants ont essayé de fixer des prix minimaux plus réalistes. 10. Il a enfin été constaté que le BDS a envoyé à ses membres des circulaires intitulées Observations et informations de marché qui constituaient une manière déguisée de publier les prix minimaux établis ou décidés dans les différentes zones économiques. En revanche, le BDS interdisait à ses instances régionales de publier des informations de marché qui auraient permis de se rendre compte que des entreprises pratiquaient des prix inférieurs à ceux des barèmes des comptoirs pour le motif «qu'elles allaient manifestement à l'encontre de l'objectif de stabilisation des prix». B. Participation actuelle du BDS dans la formation des prix de ses membres La politique actuelle du BDS dans le domaine de la formation des prix consiste à informer ses membres des modifications des prix à la production, à faire établir par ses propres experts des schémas de calcul pour ses entreprises membres et à diffuser parmi celles-ci des barèmes établis par des négociants individuels. Selon les indications fournies par les intéressés, la pratique est la suivante: (i) Information concernant la modification des prix à la production 11. Les barèmes de prix à la production sont établis par les usines et contiennent les prix en vigueur pour leurs produits. Ces barèmes constituent la base des transactions entre le producteur et les grossistes qu'il approvisionne directement et des transactions entre ces grossistes et les grossistes plus petits qui sont exclus des achats directs (Streckengeschäfte). Ces listes servent également de base de calcul pour l'établissement des barèmes de prix de vente de magasin. D'après les barèmes des usines allemandes, ne sont reconnues comme négociants directs que les entreprises de distribution de produits sidérurgiques qui sont en mesure d'acheter dans le marché commun un tonnage déterminé par produit et par an. Actuellement, environ 110 à 120 entreprises de distribution de produits sidérurgiques, filiales comprises, sont autorisées à acheter directement tous les produits finis laminés, alors qu'environ 90 à 110 ne peuvent acheter directement que certains de ces produits. Lorsqu'il modifie ses prix de vente, le producteur n'envoie généralement ses nouveaux barèmes qu'aux quelques grossistes avec lesquels il traite directement. Toutefois, les grossistes exclus des achats directs souhaitant également recevoir les barèmes de prix à la production le plus rapidement possible après leur édition en raison de leur importance, le BDS s'est chargé de combler cette lacune au niveau de l'information. Lorsque les barèmes de prix à la production d'usines allemandes sont modifiés - dans la mesure où il s'agit de majorations -, la société de diffusion du BDS les fait reproduire et les envoie sur demande aux entreprises intéressées de distribution de produits sidérurgiques. Le BDS informe ces membres des modifications des prix de base par la voie de son bulletin mensuel d'information. (ii) Participation du BDS à l'établissement des schémas de calcul 12. Les barèmes de prix de vente de magasin sont calculés sur la base des barèmes de prix à la production. Le BDS a déclaré à ce sujet que, compte tenu du grand nombre de produits laminés, de leur ventilation par dimensions et qualités, des majorations et minorations fixées pour chaque produit ainsi que de l'échelonnement des prix en fonction des zones de fret, toute modification des prix de vente à la production nécessite de nouveaux calculs longs et compliqués. La plus grosse difficulté est qu'il faut rapporter les frais fixes, qui constituent l'essentiel des frais des ventes de magasin, à l'importance de la commande avant de pouvoir calculer le prix de vente ; c'est le seul moyen d'éviter des erreurs de calcul et des pertes. Compte tenu de leur complexité, les nouveaux prix ne peuvent être calculés que par de grandes entreprises de distribution disposant de moyens techniques et de personnel plus adaptés, les entreprises ayant un chiffre d'affaires moins élevé n'étant en revanche guère en mesure de saisir parfaitement les modifications apportées aux barèmes de prix à la production et de calculer leurs propres prix en conséquence. C'est pour cette raison que le BDS a participé pendant de longues années à l'établissement de schémas de calcul. Il existe des différences entre les schémas de calcul des prix de vente de magasin établis depuis 1972, mais tous les modèles présentés contiennent des taux déterminés de calcul. En ce qui concerne le modèle nº 7 du 5 novembre 1974, il s'agit de prix franco magasin calculés sur la base d'un prix de base effectif (c'est-à-dire prix de base, supplément pour qualité compris). Les prix de vente de magasin ainsi calculés comprennent notamment pour les profilés et les produits plats (partiellement ventilés par catégorie de produits): - un supplément de prix pour petite quantité échelonné suivant les quantités moyennes commandées, ce supplément étant exprimé en marks allemands par tonne pour quatre catégories de taux de rotation, - un supplément pour dimensions échelonné de la même manière et calculé en fonction du taux de rotation, et, dans la même mesure, pour tous les produits: - des frais fixes par commande et par poste calculés pour des lots de 1 000 kilogrammes et déterminés en fonction de l'importance de la commande [plus de 500 kilogrammes, de 101 à 500 kilogrammes (Ø 300 kilogrammes) et de 0 à 100 kilogrammes], - une marge de profit de 5 % de la somme des éléments de calcul. Les facteurs de supplément par produit qui sont pris en considération pour le calcul du prix de vente de magasin résultent d'analyses du BDS relatives à la rotation des produits. Selon le BDS, ce n'est qu'au cours des dernières années que l'on a pu déterminer, et encore dans quelques entreprises seulement, les facteurs ayant une incidence sur le calcul des prix. Actuellement, les schémas de calcul sont établis par certaines entreprises de distribution qui peuvent, si elles le souhaitent, bénéficier de l'assistance d'experts du BDS. Si une entreprise de distribution se voit amenée à modifier ses barèmes de prix de vente de magasin à la suite d'une modification des prix de la production, elle calcule ses nouveaux prix de vente sur la base de ce schéma. (iii) Information concernant l'établissement de nouveaux barèmes de prix de vente de magasin et diffusion de ces barèmes 13. Les entreprises du négoce chargent généralement la société de diffusion du BDS de l'impression des nouveaux barèmes de prix de vente de magasin. Étant donné que les petits négociants souhaitent, pour les raisons décrites plus haut, connaître le plus rapidement possible les nouveaux prix des grandes entreprises du négoce, la société de diffusion procède dans ce cas comme lorsqu'il s'agit d'une modification des barèmes de prix des usines. Lorsqu'elle a fait imprimer de nouveaux barèmes de prix de vente de magasin à la demande d'un grossiste, elle informe les membres du BDS de l'existence de ces nouveaux barèmes et invite l'entreprise qui l'a chargée de les faire imprimer à accepter que d'autres grossites les adoptent. Si celle-ci accepte, elle envoie une copie de ces barèmes aux autres négociants qui sont libres d'adopter totalement ou partiellement ces nouveaux prix ou de s'en écarter. En ce qui concerne le champ d'application et l'importance des barèmes de prix de vente de magasin, le BDS a déclaré qu'ils étaient appliqués directement pour les ventes de moyenne importance (environ 100 à 500 kilogrammes) qui représentent un pourcentage important de l'ensemble des ventes de magasin au point de vue du nombre de transactions, mais pas au point de vue de la quantité. Toutefois, les prix de base des barèmes de prix de vente de magasin sont habituellement combinés avec des rabais individuels. En ce qui concerne les ventes d'autres quantités, les barèmes de prix de vente de magasin n'ont qu'une valeur indicative ; ainsi, pour les ventes de quantités plus importantes (environ 5 000 kilogrammes et plus), les prix pratiqués sont des prix à la tonne alors que pour les petits quantités (environ 1 à 99 kilogrammes), ce sont des prix au kilogramme. 14. Dans les observations écrites et verbales qu'elle a présentées, l'association d'entreprises concernée à reconnu la pertinence des constatations de la Commission concernant les faits mentionnés plus haut. Elle conteste cependant avoir violé les règles de concurrence du traité CECA. Les arguments qu'elle a avancés à l'appui de sa thèse sont essentiellement les suivants : le système de formation des prix qu'elle a appliqué tiendrait compte de la situation réelle du marché de l'acier. Il viserait surtout à stabiliser ce marché en période de dépression et poursuivrait ainsi un objectif que les institutions de la Communauté s'efforcent également d'atteindre. Ce système serait en outre conforme au traité du fait qu'il améliore la transparence du marché. Il offrirait aux entreprises de distribution de produits sidérurgiques les mêmes possibilités de publication des prix que celles dont disposent les producteurs d'acier en vertu de l'article 60 paragraphe 2 du traité CECA. II. APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 65 PARAGRAPHE 1 15. considérant que, aux termes de l'article 65 paragraphe 1 du traité CECA, sont interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui tendraient, sur le marché commun, directement ou indirectement, à empêcher, restreindre ou fausser le jeu normal de la concurrence;