38. La Commission a établi qu'Ortho UK et Cilag Alsbach ont enfreint les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE par les pratiques suivantes: 1. l'inclusion d'une interdiction d'exporter dans les UK Trade Price Lists d'Ortho UK, à tout le moins de janvier 1973 à janvier 1977;
2. l'inclusion, en 1977, d'une interdiction de facto d'exporter du Royaume-Uni vers les autres États membres de la Communauté économique européenne dans les accords de vente conclus entre Ortho UK et ses revendeurs;
3. L'inclusion d'une interdiction d'exporter dans les Preislisten de Cilag Alsbach, de 1967 à mars 1978.
39. Afin d'éviter tout malentendu susceptible de résulter de clauses d'interdiction antérieures, les entreprises en cause sont tenues, en application de l'article 3 du règlement nº 17, d'informer leurs distributeurs que les exportations vers d'autres États membres de la Communauté économique européenne ne sont pas interdites et d'apporter à la Commission la preuve que cette obligation a été dûment exécutée.
B. Article 15 paragraphe 2
40. L'article 15 paragraphe 2 confère à la Commission le pouvoir d'infliger des amendes de mille unités de compte au moins et d'un million d'unités de compte au plus, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité.
Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci.
41. Ayant examiné les faits exposés plus haut, la Commission est parvenue à la conclusion que les parties savaient, ou à tout le moins auraient dû savoir, que les interdictions d'exporter avaient pour effet de restreindre la concurrence et étaient susceptibles d'affecter les échanges entre États membres.
Cilag Alsbach a reconnu que, après l'arrêt rendu par la Cour de justice, le 20 mai 1976, dans l'affaire Centrafarm (2), elle savait qu'il était illicite d'empêcher les importations parallèles. Toutefois, cette société aurait dû également savoir, en raison des arrêts rendus par la Cour de justice le 13 juillet 1966 dans l'affaire Grundig/Consten (3), et le 31 octobre 1974 dans l'affaire Centrafarm/Sterling Drug (4), qu'il avait déjà été dit pour droit que les interdictions d'exporter sont contraires au droit communautaire. Ceci vaut également pour Cilag Schaffhausen qui a insisté pour que l'interdiction d'exporter imposée aux revendeurs britanniques soit appliquée, afin de protéger le marché de sa filiale Cilag Alsbach.
L'affirmation d'Ortho UK selon laquelle il ne serait pas raisonnable d'exiger de commerçants ordinaires qu'ils sachent qu'une interdiction d'exporter est incompatible avec l'article 85 paragraphe 1, doit être écartée. Ortho UK aurait dû savoir qu'une telle clause et les pratiques susvisées avaient pour objet et pour effet de restreindre la concurrence dans le marché commun. Il est donc indifférent que la société ait su ou non qu'elle enfreignait l'article 85 paragraphe 1 (5).
Johnson & Johnson savait ou aurait dû savoir qu'elle et ses filiales doivent se conformer à la législation des (1)Arrêt de la Cour de justice du 1er février 1978, affaire nº 19-77 (Miller International Schallplatten), Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1978-2, p. 131. (2)Affaire 104-75, Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1976, p. 613. (3)Affaire 56, 58-64, Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1966, p. 420. (4)Affaire 15-74, Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1974, p. 1164. (5)Arrêts de la Cour de justice du 1er février 1978, affaire nº 19-77 (Miller International Schallplatten) Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1978-2, p. 131 ; du 12 juillet 1979, affaires nºs 32-78, 36, 82-78 (BMW-Belgium), Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1979-7, p. 2435. Communautés européennes. Informée du problème très désagréable et important posé par les importations parallèles, elle ne mit pas fin, néanmoins, à la politique de ses filiales visant à empêcher lesdites importations parallèles qui auraient influé sur les écarts de prix.
42. S'agissant de la gravité et de la durée des infractions, les interdictions d'exporter constituent des restrictions graves de la concurrence et son incompatibles avec l'objectif de la création d'un marché unique entre les États membres.
Les infractions ont existé pendant de longues périodes: 1. l'infraction visée au point 38 sous 1 ci-avant, à tout le moins du mois de janvier 1973 à janvier 1977;
2. l'infraction visée au point 38 sous 2 ci-avant, pendant toute l'année 1977;
3. l'infraction visée au point 38 sous 3 ci-avant, de 1967 à mars 1978.
43. Les interdictions d'exporter imposées aux distributeurs du Royaume-Uni sont les principales infractions prises en considération. À cet égard, la Commission tient compte de ce que les écarts de prix des tests de grossesse Gravindex étaient considérables au cours de la période 1973-1978, ainsi que le démontre le tableau 1. L'interdiction d'exporter vers les autres États membres de la Communauté économique européenne imposée aux revendeurs britanniques empêchait que les produits Gravindex provenant du Royaume-Uni, où leurs prix étaient les plus bas de la Communauté économique européenne, puissent influencer le niveau des prix plus élevés (environ 375 %) pratiqués dans d'autres États membres.
44. Pour déterminer la gravité de l'infraction, il convient de considérer qu'Ortho UK et Cilag Alsbach ont tenté d'empêcher avec détermination et vigueur les exportations de certains pharmaciens et ont persisté dans cette attitude, même après que les interdictions formelles d'exporter aient été supprimées des conditions de vente d'Ortho UK. Les moyens employés ont été notamment des mesures visant à identifier les exportateurs, la menace d'interrompre l'approvisionnement d'un revendeur et même le refus d'approvisionner certains pharmaciens par l'arrêt total ou la réduction draconienne des livraisons.
En outre, Cilag Alsbach a poursuivi ses actions, même après l'arrêt rendu par la Cour de justice, le 20 mai 1976, dans l'affaire Centrafarm, bien qu'elle fut consciente, comme elle l'a d'ailleurs reconnu, qu'après cet arrêt il était illégal d'empêcher les importations parallèles.
45. Le fait qu'Ortho UK ait imposé l'interdiction d'exporter et que Cilag Alsbach ait insisté pour qu'elle soit appliquée prouve que leurs efforts conjugués avaient pour but de maintenir le cloisonnement, notamment entre les marchés britannique et allemand, et l'écart de prix important entre le Royaume-Uni et les autres marchés. Leur intention était de protéger leur politique commerciale de tous changement éventuel de la situation sur le marché et dans les prix.
46. Par ailleurs, il faut tenir compte de ce que les interdictions d'exporter imposées aux distributeurs allemands ont eu peu de portée pratique puisque les prix pratiqués sur d'autres marchés étaient et sont restés inférieurs et qu'exporter ne présentait donc aucun intérêt. Néanmoins, elles exprimaient la politique générale tendant à empêcher, en toutes circonstances, les exportations parallèles, ce qui doit être considéré comme une infraction grave même si, pour des raisons d'ordre économique, cette politique n'a pas été suivie d'effet.
47. Ortho UK, Cilag Alsbach et Cilag Schaffhausen sont des filiales de Johnson & Johnson et les différentes mesures visant à empêcher les exportations parallèles ont été prises dans leur intérêt commun, sous le contrôle, et à la connaissance, de la société mère.
En fait, Ortho UK et Cilag Alsbach ne sont pas seulement soumises, tant en théorie qu'en pratique, au pouvoir général de Johnson & Johnson de donner des directives en matière de politique d'entreprises, puisqu'elles sont des filiales à 100 %, mais elles dépendent également de leur société mère pour les produits en cause, à savoir les tests par agglutination sur lame Gravindex. Les sociétés Ortho UK et Cilag Alsbach ne font que conditionner et emballer ce produit. Il ne saurait donc être question pour les filiales européennes d'une politique commerciale indépendante. Il est constant que Cilag Schaffhausen a informé la société mère de l'affaire, non seulement pour la mettre au courant, mais dans le but exprès de trouver une solution à, selon ses propres termes, un problème très désagréable et important, en recourant à l'autorité de la société mère. Si les différentes sociétés du groupe avaient été réellement accoutumées à agir indépendamment les unes des autres, Ortho UK n'aurait vraisemblablement pas imposé une interdiction d'exporter et n'aurait certainement pas consacré tant d'efforts pour la faire respecter, alors que le seul résultat de telles actions, pour Ortho UK, aurait été de diminuer son propre potentiel de vente. Aucune des mesures d'exécution prises par les différentes sociétés et décrites aux points 15 à 22 ci-avant n'est explicable autrement que dans le contexte d'une politique générale de groupe visant à maintenir des marchés nationaux séparés avec des prix différents. Le groupe continua d'appliquer une politique de cloisonnement du marché commun après la lettre que Cilag Schaffhausen adressa au Dr. Fuller le 22 mars 1976 (voir point 18 ci-avant), ce qui démontre que la société mère connaissait cette politique et l'approuvait.
48. La Commission considère par conséquent que Ortho UK, Cilag Schaffhausen, Cilag Alsbach et Johnson & Johnson sont solidairement responsables et elle se propose de leur infliger des amendes in solidum. Toutefois, cette constatation n'influe pas sur le montant de l'amende.
49. Les sociétés en cause commercialisent de nombreux produits et le montant maximal de l'amende qui pourrait être imposée en vertu du règlement nº 17 est de 10 % du chiffre d'affaires global réalisé pour l'ensemble des produits. La présente décision vise une infraction commise pour la commercialisation d'un seul d'entre eux. L'imposition d'une interdiction d'exporter dans les échanges entre États membres doit toujours être considérée comme une infraction particulièrement grave, ce qui justifie l'infliction d'amendes calculées en conséquence.
50. La Commission a tenu compte des différences substantielles existant entre les prix du Gravindex dans les différents États membres, notamment entre ceux pratiqués au Royaume-Uni et ailleurs, de la façon énergique dont l'interdiction d'exporter a été appliquée, du fait que l'infraction a été indubitablement commise de propos délibéré, et des parts de marché du groupe. La Commission a également tenu compte de la taille du groupe Johnson & Johnson, de la nécessité de supprimer des activités illégales et d'en empêcher tout renouvellement, et de la nécessité qui en découle d'infliger une amende suffisamment importante pour disuader d'une telle entreprise. Il a également été tenu compte des principes d'équité et de proportionnalité. Partant, la Commission estime opportun d'infliger une amende correspondant au montant indiqué à l'article 3 de la présente décision.
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: