I. Article 85 paragraphe 1
(79) L'article 85 paragraphe 1 du traité CEE interdit comme étant incompatibles avec le marché commun
tous accords entre entreprises ou pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à fixer de façon directe
ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction et à répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.
II. Caractère et structure de l'«accord»
(80) À partir de 1977, les producteurs de polypropylène approvisionnant la Communauté ont été parties à tout un ensemble de plans, dispositifs et mesures arrêtés dans le cadre d'un système de réunions périodiques et de contacts permanents.
Le plan d'ensemble des producteurs visait à organiser des rencontres pour parvenir à un accord exprès sur des points spécifiques, qui ont varié dans le temps, tels que:
- la fixation de prix cibles,
- les modalités d'initiatives portant sur les prix,
- la répartition des marchés conformément à des plans annuels de quotas ou à des volumes cibles,
- aux moments où aucun quota définitif n'était applicable, des mesures temporaires visant à réguler ou à contrôler les volumes de ventes.
- l'échange d'informations détaillées sur leurs activités respectives, qui relèvent normalement du secret professionnel, pour leur permettre de mieux coordonner leur action.
À la suite de leurs contacts réguliers au sein d'un système institutionnalisé de réunions, les mesures concertées entre les producteurs étaient constamment modifiées, ajustées ou remises à jour pour tenir compte de l'évolution de la situation et des réactions du marché.
(81) La Commission estime que tout l'ensemble de plans et d'arrangements arrêtés dans le cadre d'un système de réunions périodiques et institutionnalisées a constitué un «accord» unique et continu au sens de l'article 85 paragraphe 1.
Pour qu'une restriction constitue un «accord» au sens de l'article 85 paragraphe 1, il n'est nullement nécessaire que celui-ci détermine entre les parties un état de contrainte légale. L'accord existe dès lors que les parties s'entendent sur un plan qui limite ou est susceptible de limiter leur liberté commerciale en déterminant les lignes de leur action ou de leur abstention réciproque sur le marché. Aucune sanction contractuelle ou mesure de contrainte n'est requise. Il
n'est pas nécessaire que l'accord soit établi par écrit.
En l'espèce, les producteurs, en souscrivant à un plan commun de régulation des prix et des approvisionnements sur le marché du polypropylène, ont participé à un accord-cadre qui s'est traduit par une série de sous-accords plus détaillés, élaborés à intervalles périodiques.
(82) Dans l'exécution détaillée du plan d'ensemble, un accord exprès a été réalisé sur de nombreux points (initiatives individuelles en matière de prix et plans annuels de quotas). Parfois, sans doute, les producteurs n'ont pas réalisé un consensus sur un projet définitif, comme les quotas pour 1981 et 1982. Toutefois, le fait qu'ils aient arrêté des mesures destinées à combler le vide, y compris l'échange d'informations et la comparaison des ventes mensuelles et des résultats atteints au cours d'une période de référence antérieure, suppose non seulement, un accord exprès sur l'élaboration et l'application de pareilles mesures, mais indique aussi l'existence d'un accord implicite visant à maintenir, dans toute la mesure du possible, les positions respectives des producteurs.
Compte tenu des descriptions détaillées contenues aux points 28 à 51 ci-avant, qui établissent l'existence d'initiatives de prix, la Commission estime que même avant 1979 les diverses initiatives mentionnées comme ayant été «dirigées» par l'un ou l'autre producteur et «suivies» par les autres résultaient également d'un accord entre eux.
Tel est le cas, par exemple, de l'initiative de décembre 1977 (points 16 et 17 ci-avant). Aux réunions de l'EATP, des producteurs comme Hercules, Hoechst, ICI, Linz, Rhône-Poulenc, Saga et Solvay soulignaient, même vis-à-vis des clients, la nécessité qu'ils ressentaient de mener une action concertée en vue de majorer les prix. Les producteurs poursuivaient leurs contacts sur la fixation des prix en dehors du cadre des réunions de l'EATP. À la lumière de ces contacts avérés, la Commission estime que le mécanisme en vertu duquel un ou plusieurs d'entre eux se plaignaient de leurs marges de rentabilité «insuffisantes» et proposaient une action conjointe, alors que les autres exprimaient leur «soutien» à pareilles actions, reposait sur l'existence d'un accord sur les prix. (Même en l'absence de tout autre contact, pareil mécanisme pourrait indiquer en soi un consensus suffisant pour réaliser un accord au sens de l'article 85 paragraphe 1.)
(83) La conclusion selon laquelle il aurait existé un seul accord permanent n'est aucunement affectée par le fait que certains producteurs, inévitablement, n'aient pas assisté à toutes les réunions. L'étude et la mise en oeuvre d'une «initiative» prenaient plusieurs mois et une absence occasionnelle n'empêche en rien un
producteur d'y avoir participé. En toute hypothèse, il était de pratique courante d'informer les absents des décisions prises aux réunions. Toutes les entreprises
destinataires de la présente décision ont pris part à la conception de plans d'ensemble et aux discussions consacrées à des points de détail, et leur degré de responsabilité n'est pas atténué du fait de leur absence occasionnelle lors d'une session déterminée (ou dans le cas de Shell, lors de toutes les sessions plénières).
L'essence même de la présente affaire réside dans une association des producteurs pendant un laps de temps considérable afin de réaliser un objectif commun et chaque participant doit assumer la responsabilité découlant non seulement de son rôle direct, mais aussi de l'exécution de l'accord dans son exemple. Le degré de participation de chaque producteur ne sera donc pas déterminé en fonction de la période pour laquelle ses instructions de prix ont été retrouvées lors des vérifications, mais pour toute la période de son adhésion à l'initiative commune.
Cette considération s'applique aussi à Anic et à Rhône-Poulenc, qui ont quitté le secteur du polypropylène avant la date des vérifications de la Commission. Aucune instruction de prix aux bureaux de vente n'a pu être recueillie pour ces deux entreprises. Leur présence aux réunions et leur participation aux objectifs de volume et aux plans de quotas ressort cependant des documents retrouvés. L'accord doit être considéré dans son ensemble et la participation de ces entreprises est établie même en l'absence d'instruction qu'elles auraient données en matière de prix.
(84) Plusieurs producteurs ont avancé l'argument que les dispositions qu'ils prenaient ne pouvaient constituer un «accord» au sens de l'article 85 paragraphe 1, puisqu'ils ne se sentaient nullement «engagés», pour leur part tout au moins, et quelle que fût la détermination des autres participants. Cet argument, avancé par les avocats de plusieurs firmes, n'est confirmé par aucune preuve verbale ou écrite. Il méconnaît le fait avéré selon lequel, en certaines occasions, pour renforcer la décision prise à une réunion ou pour assurer le succès d'une initiative en matière de prix, les cadres supérieurs ont précisément été invités à exprimer leur «engagement personnel», ce qu'ils ont fait (notamment réunion des patrons du 2 septembre 1982; réunion des experts du 1er juin 1983).
Toutefois, lorsque de telles déclarations expresses d'«engagement» n'ont pas été faites ou n'ont pas été consignées par écrit, les documents prouvent que l'accord entre les producteurs n'était pas purement imaginaire, comme d'aucuns l'ont prétendu. Le comportement des producteurs indique qu'ils prenaient au sérieux les accords atteints lors des réunions.
(85) Une fois convenues, les initiatives en matière de prix étaient donc, comme le prouvent les instructions,
mises en oeuvre par les producteurs, qui transmet-
taient à leurs bureaux de vente nationaux l'ordre ou la recommandation de relever leurs prix en conséquence ou de concrétiser de toute autre manière les actions décidées lors d'une réunion antérieure. Ils ont également établi un système de rapports périodiques sur leurs activités qui permettait de contrôler la mise en oeuvre des plans arrêtés d'un commun accord.
Le consensus des producteurs supposait que tous admettent, voire entendent délibérément, élaborer et appliquer un plan déterminé. Même si d'aucuns ont ressenti, à propos d'un plan ou d'une initiative déterminés, des réserves qui n'ont jamais été exprimées, ils étaient tous profondément impliqués dans le plan général de fixation des prix et de répartition du marché. Sans doute certains producteurs n'ont-ils pas toujours maintenu leur détermination initiale et ont-ils fait parfois, à leurs clients, des concessions de prix qui affaiblissaient l'«initiative»; cette circonstance n'empêche nullement qu'il y ait eu conclusion d'un accord illicite au sens de l'article 85 paragraphe 1. Au demeurant, les cas où un producteur se voyait reprocher la fixation «irrégulière» ou «perturbatrice» de ses prix, après qu'il eût tenté de renforcer sa position sur le marché au détriment des autres (qui pouvaient lui demander des explications) n'infirment en rien les preuves irrésistibles d'un plan concerté de régulation du marché.
Dans le cas particulier d'Hercules, l'entreprise ne peut échapper à sa responsabilité quant à l'infraction en prétendant que la participation de son représentant était «officieuse» ou qu'il taisait certains renseignements aux autres producteurs.
III. Pratiques concertées
(86) La Commission estime que la mise en oeuvre de l'entente, du fait qu'elle s'appuyait sur un plan commun et détaillé, a constitué un «accord» au sens de l'article 85 paragraphe 1.
La notion d'«accord» et celle de «pratique concertée» sont distinctes, mais il arrive que la collusion présente des éléments de l'une et l'autre formes de coopération illicite.
La notion de «pratique concertée» vise une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence.
(87) En développant une notion de pratique concertée distincte, le traité visait à empêcher que les entreprises
ne contournent l'application de l'article 85 paragraphe 1 en s'entendant sur des modalités contraires à la
concurrence et non assimilables à un accord définitif, en s'informant, par exemple, mutuellement à l'avance de l'attitude envisagée par chacun, afin qu'il puisse régler son comportement commercial en sachant que ses concurrents agiront de la même manière: voir arrêt de la Cour de justice du 14 juillet 1972, Imperial Chemical Industries Ltd contre Commission, affaire 48 - 69 (Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1972, page 619).
Dans son arrêt du 16 décembre 1975 dans l'affaire de l'entente européenne sur le sucre: Suiker Unie et consorts contre Commission, affaires jointes 40 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114-73 (Recueil 1975, page 1663), la Cour a soutenu que les critères de coordination et de coopération définis par la jurisprudence de la Cour, loin d'exiger l'élaboration d'un véritable «plan», doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence et selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu'il entend suivre sur le marché commun. S'il est exact que cette exigence d'autonomie n'exclut pas le droit des entreprises de s'adapter intelligemment au comportement constaté ou escompté de leurs concurrents, elle s'oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact direct ou indirecte entre elles ayant pour objet ou pour effet, soit d'influencer le comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l'on est décidé, ou que l'on envisage, d'adopter soi-même sur le marché.
Un tel comportement peut tomber sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 en tant que «pratique concertée» même lorsque les parties ne se sont pas entendues au préalable sur un plan commun définissant leur action sur le marché, mais adoptent ou se rallient à des mécanismes collusoires qui facilitent la coordination de leur comportement commercial. C'est ce qui a pu se produire en 1981 et 1982 lorsque des mesures ont été prises pour communiquer et surveiller les volumes de livraisons individuels en l'absence d'un système de quotas définitif (en revanche, l'échange systématique d'informations suppose qu'il y ait eu «accord» en tant que tel: voir point 82 ci-avant). En outre, dans une entente complexe, il est possible que certains producteurs n'aient pas toujours exprimé leur consentement formel à une conduite adoptée par les autres, tout en indiquant leur soutien global au plan en question et en agissant en conséquence. Le scepticisme manifesté par Shell à propos des plans de quota, au moment même où elle indiquait à ICI le quota qu'elle serait disposée à admettre pour elle-même (voir point 57), peut être envisagé dans cette optique. À certains égards, la coopération et la collusion constantes des producteurs dans la mise en oeuvre de l'accord d'ensemble peut
donc assumer certaines caractéristiques propres à une pratique concertée.
L'importance de la notion de pratique concertée ne résulte donc pas tant de la distinction entre une telle pratique et un «accord» que de la distinction entre une collusion qui relève de l'article 85 paragraphe 1 et d'un simple comportement parallèle, en l'absence de tout
élément de concertation. Peu importe dès lors la forme précise que le comportement collusoire a revêtu en l'occurrence.
(88) La plupart des producteurs ont prétendu au cours de la procédure administrative que leur comportement dans le cadre de soi-disant «initiatives de prix» ne résultait d'aucun «accord» au sens de l'article 85 (voir point 84) et qu'il ne prouve pas davantage l'existence d'une pratique concertée, cette notion supposant des «actes manifestés» sur le marché; or, ceux-ci feraient totalement défaut en l'occurrence, aucune liste de prix et aucun «prix cible» n'ayant jamais été communiqué aux clients.
Cet argument doit être rejeté. S'il était nécessaire, en l'espèce, de s'appuyer sur l'existence d'une pratique concertée, l'obligation pour les participants de prendre certaines mesures pour réaliser leur objectif commun est pleinement établie. Les diverses initiatives en matière de prix sont consignées dans les documents. Il est également hors de doute que les divers producteurs ont agi parallèlement pour les mettre en oeuvre. Les mesures prises par les producteurs tant individuellement que collectivement ressortent des documents: compte rendus de réunions, notes internes, instructions et circulaires aux bureaux de vente et lettres aux clients (voir points 24 à 27). Il importe peu qu'ils aient ou non «publié» des listes de prix. Les instructions de prix en soi fournissent non seulement la meilleure preuve possible de l'action menée par chaque producteur pour réaliser l'objectif commun, mais aussi, par leur contenu et leur chronologie, la preuve d'une collusion.
IV. L'objet et l'effet de l'accord
(89) L'article 85 paragraphe 1 cite expressément comme restreignant la concurrence les accords fixant de façon directe ou indirecte les prix de vente ou répartissant les marchés entre producteurs; or, telles sont justement les caractéristiques essentielles des accords à l'examen.
En l'espèce, l'instauration du système des réunion périodiques et la collusion permanente des produc-
teurs avaient pour objectif fondamental de réaliser des hausses de prix au moyen d'un ensemble d'accords et d'arrangements.
En organisant une action commune dans le cadre d'initiatives où des prix cibles étaient fixés par qualité
et par devise et entraient en vigueur à une date convenue de commun accord, les producteurs cherchaient à éliminer les risques inhérents à des tentatives unilatérales de majoration des prix.
Les divers systèmes de quotas et les autres mécanismes élaborés pour concilier les intérêts divergents des producteurs établis et de nouveaux venus avaient tous pour objectif ultime la création de conditions de «stabilité» artificielles, favorables à une hausse des prix.
Dans la poursuite de ces objectifs, les producteurs visaient à organiser le marché de polypropylène sur une base qui substituerait au libre jeu des forces concurrentielles une collusion institutionnalisée et systématique entre les producteurs, équivalant à une entente.
La circonstance que le marché du polypropylène se soit caractérisé pendant une période de plusieurs années par des surcapacités, génératrices de pertes pour des producteurs, n'enlève rien au fait que l'accord ait poursuivi un objectif contraire à la concurrence.
(90) Pour l'application de l'article 85 paragraphe 1, il n'est pas absolument nécessaire, compte tenu de l'objet manifestement anticoncurrentiel de l'accord, de démontrer un effet contraire à la concurrence.
Toutefois, en l'espèce, tout indique que l'accord a bien eu un effet sensible sur les conditions de la concurrence.
L'accord réalisé lors des réunions sur des objectifs de prix distincts par qualité et par devise a été mis en oeuvre par les producteurs, qui ont tous transmis des instructions de prix à leurs bureaux de vente ou agents nationaux, en les chargeant d'informer les clients de ces modifications.
À la suite de ces initiatives concertées en matière de prix, les clients se voyaient appliquer, sur le marché, un prix de base uniforme pour chaque qualité et dans chaque devise. Sans doute certains clients bénéficiaient-ils de conditions spéciales ou de remises, et certains producteurs appliquaient-ils l'augmentation prévue avec retard ou faisaient-ils des concessions. Il pouvait arriver que certains producteurs fixent leurs prix effectifs, pour certains grades ou pour certains pays, légèrement en dessous des cibles, tout en les déterminant dans le contexte d'une action générale des
autres producteurs (phénomène connu sous le nom
de «shaving» = rognage du prix convenu). Il n'en reste pas moins que la fixation d'un niveau de prix déterminé, qui était ensuite présenté au marché comme étant «le prix de liste» ou «le prix officiel», signifiait que les possibilités pour les clients de négocier avec les producteurs étaient déjà réduites et qu'ils étaient privés d'un grand nombre des avantages qu'ils auraient eus si la concurrence avait joué librement.
Les documents recueillis, notamment les rapports de marché établis par les producteurs eux-mêmes, démontrent donc l'existence sur le marché d'initiatives concertées en matière de prix, impliquant tous les producteurs, ainsi qu'un lien étroit entre les initiatives et le système des réunions périodiques.
(91) Sans doute le niveau réel des prix accuse-t-il un retard par rapport aux «objectifs» et les initiatives en matière de prix ont-elles tendu à perdre de leur vigueur, au point parfois de déboucher sur une chute brutale des prix. Toutefois, les graphiques sur lesquels les producteurs eux-mêmes se basaient font ressortir, au fil des ans, un schéma régulier d'évolution étroitement parallèle entre le niveau des objectifs et le niveau des prix réels. Pendant la période couverte par les initiatives de prix dont on a connaissance, le prix réalisé s'est rapproché, de mois en mois, de l'objectif convenu. En cas d'«effondrement» soudain des prix (à la suite, par exemple, d'une baisse des prix du propylène), la chute était jugulée par la fixation d'un nouvel objectif à un niveau bien inférieur, et les hausses reprenaient leur cours. Le succès de la tactique a été particulièrement marqué en juillet - novembre 1983.
Les livraisons de la plupart des producteurs pendant les années où un système a été en vigueur correspondent en général aux attributions de quotas ou de cibles (voir tableau 8 de l'annexe). Pour les années 1981 et 1982, où les producteurs n'ont pu se mettre d'accord sur un système de quotas, il était inévitable que les producteurs les plus ambitieux accroissent leur part du marché par rapport à l'année antérieure ou à la période de référence. Toutefois, grâce à l'échange mensuel d'informations sur les livraisons, les autres producteurs pouvaient tout au moins ajuster leur comportement et leur perception du marché en fonction de l'attitude de leurs collègues plus agressifs. Même en 1981 et 1982 cependant, un équilibre global a pu être maintenu entre les producteurs par comparaison avec les années antérieures.
Certains producteurs ont fait état de divergences entre leur tonnage cible initial et les livraisons qu'ils ont réellement effectuées au cours de l'année de référence (notamment en 1980) et concluent à l'absence de tout système de quotas. De fait, au cours de l'année en question, les objectifs en matière de «tonnages» avaient été constamment révisés et la répartition initiale du marché avait été maintenue globalement en
termes de pourcentages. ATO, par exemple, a soutenu que ses ventes en Europe occidentale ont progressé d' année en année, passant de 39 000 tonnes en 1979 à 45 000 tonnes en 1982. En fait, son pourcentage du marché est resté constant pendant toute la période (entre 3,1 et 3,2 %) et a coïncidé d'une manière presque absolue avec ses objectifs annuels.
D'aucuns ont également prétendu que les modifications intervenues dans la part de marché de certains producteurs depuis 1977 prouvait l'existence d'une concurrence «non restreinte». Cet argument passe sur le fait que des quotas ou des objectifs ont été fixés pour tenir compte des ambitions des nouveaux venus et que les grandes firmes admettaient de réduire quelque peu leur part du marché pour favoriser un relèvement des prix.
(92) Le fait que cette cartellisation du marché ait été incomplète en pratique et n'ait pas entièrement éliminé le jeu des forces concurrentielles, n'empêche pas l'application de l'article 85. Vu le grand nombre de producteurs, la divergence de leurs intérêts commerciaux et l'absence de toute mesure de contrainte légale à l'encontre des producteurs qui ne respectaient pas les arrangements, aucune entente n'aurait pu contrôler totalement les activités des participants.
La Commission n'admet pas l'argument implicitement contenu dans les observations écrites et orales de plusieurs producteurs et dans l'étude économétrique qu'ils ont commandée, selon lequel l'évolution du marché aurait été la même en l'absence de leurs arrangements. L'on peut spéculer sur la situation qui eût existé en l'absence d'accords, mais le fait est que les producteurs eux-mêmes ont reconnu l'efficacité de leurs réunions en refusant de mettre un terme à celles-ci, comme l'idée en avait été lancée en mai 1982, estimant préférable, du moment où l'offre et la demande étaient en équilibre, de prendre des mesures «actives» pour relever les prix, plutôt que de laisser agir les forces du marché.
V. Effet sur les échanges entre États membres
(93) L'accord entre les producteurs était susceptible d'avoir un effet sensible sur les échanges entre États membres.
L'article 85 vise les accords qui sont susceptibles de nuire à la réalisation d'un marché unique entre les États membres, soit en cloisonnant les marchés nationaux, soit en affectant la structure de la concurrence à l'intérieur du marché commun.
En l'espèce, le caractère universel des arrangements collusoires, qui recouvraient pratiquement l'ensemble des ventes d'un produit industriel de première importance à travers toute la Communauté (et dans d'autres pays d'Europe occidentale) était susceptible en soi de détourner les échanges des circuits qui se seraient formés en l'absence de pareil accord.
La fixation de prix à un niveau artificiel par voie d'accord, plutôt qu'en laissant au marché le soin de trouver son propre équilibre, a altéré la structure de la concurrence dans l'ensemble de la Communauté. Les entreprises ont été déchargées de la nécessité immédiate de réagir aux forces du marché et de s'attaquer au problème de surcapacités dont elles avaient constaté l'existence.
(94) Les prix cibles fixés par État membre, discutés à fond aux réunions nationales même s'il fallait tenir compte dans une certaine mesure de la situation locale ont nécessairement altéré le schéma des échanges et réduit les écarts de prix liés à l'efficacité plus ou moins grande des producteurs. Le système de l'«account leadership», en orientant la clientèle vers certains producteurs nommément désignés, a encore aggravé l'effet des arrangements en matière de prix.
La Commission admet que, en fixant des quotas ou des cibles, les producteurs n'ont pas ventilé les attributions de volume par État membre ou par région. Toutefois, l'existence même d'un quota ou d'une cible contribuait à restreindre les possibilités ouvertes à un producteur. À noter aussi que, sans que cela fasse l'objet d'un accord exprès, des producteurs nationaux se souciaient, au cours des négociations sur les volumes, de se réserver ou de reprendre une part déterminée de leurs marchés traditionnels, exprimée en pourcentage.
VI. Compétence
(95) L'article 85 du traité CEE s'applique aux pratiques restrictives susceptibles d'affecter les échanges entre les États membres, même lorsque les entreprises intéressées sont établies ou ont leur siège en dehors de la Communauté.
Le fait que deux entreprises aient leur siège social en dehors de la Communauté n'affecte en rien leur res-
ponsabilité en ce qui concerne les infractions cons-
tatées. Linz et Saga exportaient toutes deux directement vers la Communauté, où elles réalisaient un volume important d'affaires en polypropylène, dans le cadre de l'entente à laquelle elles participaient. Elles avaient toutes deux des filiales locales et des agents dans divers États membres auxquels elles donnaient,
en matière de prix, des instructions conformes aux objectifs convenus. Les arrangements en matière de quotas couvraient non seulement leurs ventes en dehors de la Communauté, mais également celles qu'ils effectuaient à l'intérieur de celle-ci et qui représentaient en fait l'essentiel de leurs ventes de polypropylène.
Dans la mesure où les activités de l'entente s'étendaient à des pays tiers (Suisse, Autriche, Suède, Finlande, et avant l'adhésion, Espagne et Portugal), elles ne sont pas couvertes par la présente décision.
L'applicabilité de l'article 85 paragraphe 1 du traité aux entreprises norvégiennes et autrichiennes destinataires de la présente décision n'est pas affectée par les accords de libre échange conclus entre la Communauté européenne, d'une part, et la Norvège (7) et l'Autriche (8), d'autre part. Ces accords stipulent bien que sont incompatibles avec leur bon fonctionnement, dans la mesure où ils sont susceptibles d'affecter les échanges entre la Communauté et l'État en question, tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées entre entreprises qui sont contraires à la concurrence et ils prévoient une procédure d'élimination des infractions aux règles de concurrence. Ils ne contiennent aucune disposition qui empêche la Commission d'appliquer immédiatement l'article 85 paragraphe 1 aux accords qui s'appliquent à l'intérieur du marché commun et qui affectent les échanges entre États membres.
Dans ses procédures à l'encontre de Linz et de Statoil, la Commission a suivi les recommandations de
l'Organisation de coopération et de développement
économiques (OCDE) sur les questions de concurrence.
VII. Entreprises
(96) Le secteur pétrochimique européen a été le théâtre d'une réorganisation tant au cours de la période couverte par l'enquête qu'ultérieurement et dans certains cas, la structure sociale des entreprises intéressées s'en est trouvée modifée.
Certains producteurs ayant participé aux infractions présumées ont transféré à d'autres entreprises leurs acitivités dans le secteur visé: c'est ainsi que l'activité polypropylène d'Anic a été reprise par Montepolimeri dans le cadre d'une restructuration de l'industrie italienne des plastiques, bien qu'Anic subsiste en tant qu'entreprise. La Commission n'estime pas que le fait pour Anic d'avoir cédé ce secteur de ses activités à Montepolimeri la dégage de ses responsabilités du chef des infractions auxquelles elle a participé jusqu'à
la fin de 1982. Il en est de même pour Rhône-Poulenc, qui a renoncé à son activité polypropylène au début de 1981.
Les changements survenus au sein du groupe Montedison (depuis le début de la présente procédure, le secteur polypropylène du groupe est exploité sous la dénomination de Montedipe) n'ont aucune incidence sur l'application de l'article 85 paragraphe 1. Il en va de même de la création de l'entreprise Himont par Hercules et par le groupe Montedison, qui restent toutes deux des entités distinctes responsables des infractions.
(97) La réorganisation de l'industrie pétrochimique norvégienne et la reprise par le groupe nationalisé Statoil de la Saga Petrokjemi doivent être examinées à part. Cette réorganisation a été menée à bien et concrétisée légalement peu après l'enquête menée par la Commission, soit le 1er janvier 1984.
La capacité de production de l'industrie norvégienne des thermoplastiques relève d'Is Norpolefin, une association dotée de la personnalité juridique, créée en 1973, dans laquelle Norsk Hydro, Statoil et Saga Petrokjemi détiennent chacune un tiers du capital. L'exploitation des installations de Norpolefin a cependant été confiée à Saga Petrokjemi en vertu d'un contrat de gestion. Auparavant, Saga Petrokjemi avait plusieurs actionnaires, mais en 1982 l'un d'eux, Saga Petroleum, a acquis la totalité du capital. En 1983, Saga Petroleum a pris des mesures pour se défaire de Saga Petrokjemi, qu'elle a finalement cédée à Statoil, avec le consentement du gouvernement et du parlement norvégiens.
(98) Le 1er janvier 1984, Saga Petrokjemi, qui avait été créée sous forme d'association de droit norvégien, a cessé d'exister en tant que personne juridique distincte, du fait de sa fusion avec Statoil. Elle constitue désormais un centre de profit distinct au sein du groupe Statoil. À la suite de la fusion de Saga Petrokjemi et de Statoil, cette dernière a repris les actions d'Is Norpolefin détenues par Saga Petrokjemi ainsi que les droits découlant du contrat de gestion passé jadis avec Saga Petrokjemi. Statoil gère désormais en son propre nom l'acitivité thermoplastique représentée auparavant par Saga Petrokjemi, tout en continuant à «gérer» l'affaire Norpolefin. Les filiales de vente de Saga Petrokjemi au Danemark et au Royaume-Uni, désormais filiales de Statoil, conservent exactement les même fonctions qu'auparavant en matière de vente et de commercialisation des thermoplastiques.
Statoil soutient qu'elle n'est pas responsable des infractions qui auraient été commises par Saga Petrok-
jemi, cette entreprise ayant cessé d'exister le 1er janvier 1984, c'est-à-dire entre la date des actes incriminés et celle où la Commission a expédié ses communications des griefs.
(99) La Commission admet qu'il n'est pas démontré que Statoil ait poursuivi l'infraction, en participant aux réunions ou autrement, après la reprise de Saga Petrokjemi. Elle ne prétend pas davantage que l'acquisition par Statoil ait eu pour objet de faire obstacle à l'application des règles communautaires de concurrence. En outre, bien que Statoil ait toujours été associée à l'exploitation de l'opération Norpolefin (à concurrence d'un tiers au départ et de deux tiers aujourd'hui), la Commission admet que toute infraction aux dispositions de l'article 85 a été commise non pas par Norpolefin, mais par Saga Petrokjemi, en raison des fonctions qu'elle assumait sur le plan de la gestion et de la commercialisation.
Il est incontestable que si Saga Petrokjemi avait subsisté sous sa forme initiale, la Commission aurait pu lui infliger une amende pour sa participation à l'entente, dans la mesure où celle-ci impliquait sa fonction à l'intérieur du marché commun.
L'important, en l'occurrence, est de savoir si, à la suite de la fusion et en dépit des modifications intervenues dans sa structure et sa forme juridique, l'entreprise qui a commis l'infraction subsiste, ou si elle est liquidée.
La question ne peut être tranchée que par référence aux règles du droit communautaire et non d'après les règles du droit national.
Dans le cadre des règles de concurrence de la Communauté, les sujets de droit sont les entreprises, notion qui ne se confond pas avec celle de la personnalité juridique dans le cadre du droit des sociétés ou du droit fiscal. Le terme «entreprise» n'est pas défini dans le traité. Toutefois, il est applicable à toute entité exerçant des activités de nature commerciale et, s'il s'agit d'une personne morale, peut concerner une société mère ou une filiale ou l'ensemble constitué par la société mère et les filiales.
Bien que Saga Petrokjemi ait détenu 56 % et plus tard 100 % du capital de Saga Petrokjemi, la Commission n'estime pas qu'elles aient constitué ensemble une «entreprise» unique, en ce sens que le comportement de Saga Petrokjemi pourrait être imputé à Saga Petroleum au nom de «l'identité d'entreprise». Saga Petrokjemi a toujours fonctionné en tant qu'entité commerciale distincte et ne peut être considérée
comme faisant partie de la même unité économique que Saga Petroleum. En revanche, les filiales de Saga Petrokjemi au Danemark et au Royaume-Uni relevaient de la même affaire et leurs actions sont imputables à Saga Petrokjemi.
(100) En l'espèce, la Commission estime que, tout en ayant perdu la personnalité juridique distincte après sa fusion avec Statoil, l'entreprise qui a commis l'infraction a néanmoins subsisté. Le fait qu'elles aient fusionné au sein d'un groupe ou une entreprise plus vaste, Statoil, n'est pas déterminant en l'espèce. Si Statoil, lors de son acquisition de Saga Petrokjemi, en avait fait une filiale distincte, cette particularité n'eût pas empêché la Commission d'infliger une sanction à Saga ou à Statoil. Comme les conseillers juridiques de Statoil l'ont relevé dans un autre contexte, la forme précise d'une cession est affaire de circonstances et peut résulter des singularités du droit national.
Il n'est pas nécessaire de démontrer que Statoil a poursuivi ou adopté le comportement illicite de Saga Petrokjemi, pour que la Commission puisse lui adresser une décision. Le facteur déterminant en l'occurrence est la continuité économique et fonctionnelle qui existe entre l'entreprise initiale et son successeur.
Statoil n'a pas dissous l'affaire Saga Petrokjemi, ni liquidé ses éléments d'actifs. Au contraire, elle a poursuivi les activités économiques de Saga et maintenu l'essentiel des fonctions exercées par celle-ci dans l'exploitation de l'usine de Norpolefin et la commercialisation de ses produits. La publicité faite par Statoil elle-même dans la presse spécialisée peu après la reprise met l'accent sur la continuité des activités, de la gestion et de l'emplois: «Les nombreux clients qui achètent chez Bamble des matières plastiques brutes ne constateront guère de différence. Pour l'essentiel, seul le nom de l'exploitant a changé. L'organisation est restée la même, ceux qui font le travail aussi. Le personnel de Saga Petrokjemi est devenu celui de Statoil . . .» (ECN supplément Scandinavie, 26 mars 1984). La continuité de la gestion ressort tout particulièrement du fait que le cadre supérieur de Saga Petrokjemi, qui représentait celle-ci aux réunions des «patrons», a non seulement conservé après la fusion la position antérieure de vice-président du département «commercialisation et ventes» chez Saga, mais a été promu ensuite à la fonction de président du secteur Pétrochimie et plastiques de Statoil.
(101) Le cas de Saga Petrokjemi peut être distingué de celui d'Anic et de Rhône-Poulenc. Dans ces deux derniers cas, l'entreprise qui a commis l'infraction subsiste en tant qu'entité distincte, bien qu'elle ait cédé son affaire
de polypropylène à d'autres producteurs (Montepolimeri et BP). Aussi la Commission tient-elle Anic et Rhône-Poulenc pour responsables de l'infraction qu'elles ont commise avant qu'elles ne cessent de participer à l'entente, ayant quitté le secteur du polypropylène. Dans le cas de Saga Petrokjemi, en revanche, l'entreprise qui a commis l'infraction s'est trouvée fusionnée et imbriquée avec une autre entreprise. Bien que les activités de Statoil soient nettement plus étendues que celles de l'ancienne Saga Petrokjemi, la Commission estime que la fusion n'éteint pas la responsabilité encourue par cette dernière du fait de son comportement anticoncurrentiel. Sous l'angle économique, l'entreprise a survécu.
De fait, les activités de Saga Petrokjemi constituent désormais un centre de profit distinct au sein de Statoil et, en tant que telles, conservent une identité distincte sous l'angle économique. Toutefois, pour l'application de sanctions, il faut toujours identifier une entité possédant la personnalité juridique. Une amende ne peut être imposée à une division d'une société si elle ne constitue pas une entité juridique distincte et c'est à l'encontre de la société que la Commission doit agir, alors même que ses activités s'étendent à d'autres secteurs que celui auquel l'infraction se rapporte.
L'attitude de la Commission est entièrement conforme à sa pratique antérieure dans l'affaire IV/30.907-
Peroxygènes (décision du 23 novembre 1984, JO
N° L 35 du 7 février 1985, page 1). Dans ce cas, PCUK, l'entreprise coupable, avait été scindée après la cessation de l'infraction et son affaire de peroxygène absorbée par Atochem. La Commission a soutenu qu'étant donné la disparition de PCUK en tant qu'entité juridique indépendante, Atochem, qui avait repris et son affaire de peroxydes et ses objectifs économiques, était la destinataire appropriée de toute décision et devait être rendue responsable du paiement de toute amende liée aux infractions commises par PCUK.
(102) Au sein du groupe Shell, l'entreprise responsable de la coordination et de la stratégie dans le secteur des thermoplastiques est la société d'«administration interne» Shell International Chemical Company. C'est cette entreprise qui participait aux réunions avec les autres «grands» et servait d'organe de transmission entre l'entente et les diverses sociétés d'exploitation de Shell (fabrication et vente) dans le marché commun. Ces sociétés prenaient part aux réunions nationales ou locales.
Shell International Chemical Company exerçant la responsabilité d'ensemble en matière de planification
et de coordination des activités des sociétés du groupe Shell dans le secteur du polypropylène, la Commission la considère comme la destinataire appropriée de la présente décision.
Jusqu'en mars 1982, Petrofina n'a pas exercé de fonction de commercialisation en dehors de Montefina, la société de production commune Montepolimeri-Fina. Jusqu'à cette date, Montefina a vendu la production de l'unité de Feluy au nom des deux sociétés mères. Toutefois, dans le calcul des quotas, un volume distinct a généralement été attribué, pendant cette période, à chacune des sociétés mères. Petrofina a donc participé de son propre chef, à partir de 1980, aux arrangements en matière de quotas. Même si ceci n'était pas le cas, elle reste conjointement responsable de la participation de Montefina à l'entente jusqu'en mars 1982.
VIII. Règlement (CEE) N° 2988/74 du Conseil
(103) Plusieurs producteurs cités en liaison avec l'«accord sur les prix planchers» conclu au milieu de l'année 1977 ont soutenu que ces arrangements étaient entièrement distincts de tout système de réunions périodiques qui aurait été mis en place ultérieurement, de sorte que la Commission ne peut leur infliger d'amendes, le règlement (CEE) N° 2988/74 (9) prévoyant la prescription au bout de cinq ans.
La Commission n'admet pas que les dispositions relatives aux «prix planchers», arrêtées au milieu de 1977, aient été distinctes du comportement adopté par les producteurs à partir de la fin 1977 au point de pouvoir bénéficier du règlement. La différence entre les «prix planchers» et les «prix minimaux» ou «cibles» fixés ultérieurement aux réunions périodiques est avant tout affaire de terminologie. ICI et Shell ont toutes deux pris la peine de souligner que les discussions sur les «prix planchers» ne se déroulaient pas seulement entre les quatre grands producteurs, mais en impliquaient d'autres. La même situation, à savoir l'afflux de nouveaux producteurs et la constatation d'une baisse du niveau des prix, a été décrite comme étant à la base du système des «prix planchers» et des réunions plus structurées organisées par la suite.
Étant donné le lien manifeste de fait et de circonstances entre les arrangements précités, la Commission estime que, lorsqu'elle envisage des amendes, le règlement (CEE) N° 2988/74 ne l'empêche pas de tenir compte de l'accord sur les «prix planchers» conclu au milieu de l'année 1977.
IX. Durée de l'infraction
(104) La participation des «quatre grands» (Hoechst, ICI, Montepolimeri et Shell) remonte à l'«accord sur les prix planchers» conclu au milieu de l'année 1977 et à l'«initiative» menée par Montepolimeri (alors Montedison) à la fin de cette même année.
Hercules, Linz, Rhône-Poulenc, Saga et Solvay ont toutes exprimé ouvertement leur «soutien» à l'initiative en matière de prix de décembre 1977, dans des circonstances qui indiquaient leur adhésion et leur association à un plan commun dépassant de loin une décision commerciale autonome.
ICI a déclaré que les participants réguliers aux réunions de producteurs, qui ont débuté à la fin de 1977, à peu près au moment de l'initiative de décembre 1977, et avaient été précédées par des contacts officieux, comprenaient, outre les producteurs précités, Anic, ATO, Basf, DSM et Huels, et plus tard, Petrofina.
(105) La date précise à laquelle chaque producteur a commencé à assister aux sessions plénières périodiques ne peut être établie avec certitude; la participation de Hoechst, ICI, Montepolimeri, Shell, Hercules, Linz, Rhône-Poulenc, Saga et Solvay à l'«accord sur les prix planchers» et/ou aux arrangements collusoires liés à l'initiative de prix de décembre 1977, est cependant établie en tout état de cause et remonte soit au milieu de l'année 1977, soit à la fin de cette même année.
La date à laquelle Anic, ATO, Basf, DSM et Huels ont commencé à participer aux arrangements ne peut avoir été ultérieure à 1979, puisqu'il est établi que les cinq producteurs ont tous participé à la répartition du marché ou au système de quotas introduit pour la première fois au cours de cette même année.
Petrofina via Montefina n'a accédé au marché qu'en 1980; même si ses représentants n'ont assisté aux réunions d'une manière régulière qu'à partir de mars 1982 (la position de Petrofina à ce propos est ambiguë), elle s'est trouvée mêlée dès 1980 aux arrangements de matière de quotas.
Le système des réunions s'est poursuivi au moins jusqu'à la fin de septembre 1983. La plupart des producteurs soutiennent que les réunions, ou tout au moins leur participation à celles-ci, ont cessé avec les vérifications menées par la Commission les 13 et 14 octobre de cette même année. Quelle que soit la date de la dernière réunion, l'accord n'en a pas moins continué à produire ses effets au moins jusqu'en novembre 1983, dernier mois pour lequel on sait que des objectifs de prix ont été convenus.
Pour déterminer le montant des amendes, la Commission estime que si l'infraction remonte au milieu de l'année 1977, son mécanisme d'application n'a été entièrement établi que vers le début de 1979.
B. Remèdes
I. Article 3 du règlement N° 17
(106) Si la Commission constate une infraction aux dispositions de l'article 85, elle peut obliger les entreprises intéressées à y mettre fin conformément à l'article 3 du règlement N° 17.
Les entreprises ont toutes nié fermement l'existence de toute infraction à l'article 85. Certaines n'ont cessé de contester que les réunions périodiques aient jamais abordé des questions touchant à la concurrence. Si certaines entreprises ont informé la Commission qu'elles avaient pris des mesures pour mettre fin à la présence de leurs représentants aux réunions, il n'est même pas certain que les réunions ou la communication entre les firmes aient jamais réellement cessé.
Aussi, la Commission doit-elle non seulement constater qu'une infraction a été commise, mais également obliger les entreprises à y mettre fin.
Dans le cas de l'échange d'informations Fides, il doit leur être interdit de prendre tout contact officieux comportant l'échange d'informations sur la concurrence qui relèvent normalement du secret professionnel, échange qui faciliterait la poursuite de tout accord ou entente exprès ou tacite sur un partage des marchés.
II. Article 15 paragraphe 2 du règlement N° 17
(107) Aux termes de l'article 15 paragraphe 2 du règlement N° 17, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises des amendes d'un montant de mille à un million d'Écus, pouvant être portées à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé, à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1. Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci.
Les entreprises destinataires de la présente décision ont délibérément enfreint l'article 85. Tout en connaissant pertinemment l'interdiction imposée par le droit communautaire et le risque de se voir infliger
des sanctions importantes, elles ont délibérément instauré et appliqué un système secret et institutionnalisé de réunions périodiques en vue de fixer des prix et des quotas pour un produit industriel important. Plusieurs des entreprises intéressées (Basf, Hoechst, ICI) avaient déjà fait l'objet d'amendes infligées par la Commission en raison d'une collusion dans le secteur chimique (Colorants - décision du 24 juillet 1969, JO N° L 195 du 7 août 1969, p. 11).
L'infraction a été de relativement longue durée, puisqu'elle a débuté en 1977. Pour l'application de l'article 15 paragraphe 2, la Commission estime cependant qu'elle n'a existé, sous ses formes les plus graves, que depuis la fin de 1978 et le début de 1979, après l'instauration de systèmes de quotas ou de régulation des volumes destinés à renforcer des initiatives en matière de prix. Les réunions se sont poursuivies au moins jusqu'aux vérifications de la Commission et les effets de l'accord ont duré au moins jusqu'à l'initiative en matière de prix du 1er novembre. Tout indique qu' à défaut des vérifications sans avertissement préalable menées par la Commission en octobre 1983, l'entente se serait poursuivie indéfiniment. Bien qu'il ne soit pas démontré que l'infraction ait effectivement cessé, la Commission déterminera le montant des amendes en se basant sur l'hypothèse que l'entente n'a fonctionné que jusqu'à la fin de 1983.
La Commission estime que l'infraction présente une gravité particulière, justifiant des amendes substantielles.
(108) Pour déterminer le montant des amendes, la Commission s'est fondée sur les considérations suivantes:
- la collusion en matière de prix et le partage du marché constituent en soi des restrictions sérieuses à la concurrence,
- le marché du polypropylène est un secteur industriel important, en expansion rapide, qui s'est chiffré en Europe occidentale à quelque 1 500 millions d'Écus en 1983,
- les entreprises participant à l'infraction représentent la quasi-totalité de ce marché,
- la collusion était institutionnalisée au sein d'un système de réunions périodiques des membres de l'entente, ayant pour objet de réguler et d'organiser explicitement et dans le détail le marché du polypropylène,
- les réunions étaient organisées dans le plus grand secret,
- pour modérer le montant des peines, il est cependant admis que les entreprises ont subi des pertes substantielles dans l'exploitation de leur secteur polypropylène pendant une très longue période, que les initiatives en matière de prix n'ont généralement pas atteint pleinement leur but et qu'il n'existait finalement aucune mesure de contrainte susceptible d'assurer le respect des quotas ou d'autres arrangements.
(109) Pour déterminer le montant des amendes à infliger aux diverses entreprises, la Commission a tenu compte du rôle joué par chacune dans les arrangements collusoires, du laps de temps pendant lequel elles ont participé à l'infraction, de leurs livraisons respectives de polypropylène dans la Communauté ainsi que du chiffre d'affaires total de chacune.
Les quatre principaux producteurs (Montepolimeri, Hoechst, ICI et Shell) étaient au centre des arrangements et formaient un directoire officieux, dont les membres se considéraient comme porteurs d'une responsabilité spéciale en vue d'assurer la réussite de l'entente.
Montepolimeri et ICI ont chacune exercé, à un moment donné, la présidence du groupe et il ressort de la documentation que ce rôle n'était pas purement nominal. ICI, en particulier, n'a prétendu assumer la direction du groupe que si tous s'engageaient à intensifier leur effort de relèvement des prix et a pris l'initiative de proposer un système de quotas nouveau et plus efficace.
Aux yeux de la Commission, le fait que Shell n'ait pas assisté aux sessions plénières n'atténue en rien sa responsabilité. Shell s'est trouvée impliquée dès le début dans les initiatives de prix et les systèmes de quotas. Les sociétés d'exploitation du groupe ont pris part aux réunions locales. Même avant qu'elle ne commence à participer aux «réunions préparatoires» des «quatre grands» en octobre 1985, elle rencontrait les autres grands producteurs pour discuter en détail des questions abordées par les sessions périodiques de «patrons» et d'«experts».
Le fait qu'Hercules n'ait pas communiqué le détail de ses chiffres de vente aux autres producteurs, tout
en bénéficiant de l'information qu'ils fournissaient,
ne constitue pas davantage une circonstance atténuante.
De même, la Commission n'admet pas qu'une distinction importante puisse être établie entre les producteurs de moindre taille en fonction de leur niveau d'engagement vis-à-vis des arrangements communs. L'intérêt que chacun estimait y trouver pouvait varier selon les cas, mais tous les producteurs participaient fréquemment aux réunions et ont pris des mesures pour mettre en oeuvre les décisions prises par l'entente.
S'agissant de Petrofina, Rhône-Poulenc et Anic, la Commission tient compte de ce qu'ils ont participé aux arrangements pendant une période plus courte que les autres producteurs.
La Commission tient également compte du fait qu'un très petit nombre de producteurs ont coopéré (d'ail-
leurs moins qu'ils ne le prétendent) à l'enquête de la Commission, en tout cas après la découverte des pièces à conviction,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: