(42) En vertu de l'article 86 du traité CEE, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptibles d'en être affecté.
a) Les entreprises
(43) Tetra est une entreprise au sens de l'article 86. Tetra a acquis le groupe Liquipak et a négocié directement avec BTG le transfert de la licence en question ici et est maintenant le nouvel exploitant de cette licence.
b) Position dominante
(44) La position de Tetra sur le marché concerné, dont il est question ici, a été décrité plus haut. De cette situation et des autres conditions rencontrées sur ce marché, on peut conclure que Tetra détient une position dominante. Les raisons qui ont conduit à cette conclusion sont les suivantes:
1) Tetra Pak détient 91,8 % du marché communautaire des machines permettant de remplir des cartons de liquides traités par UHT à l'aide d'un procédé aseptique. À part Tetra, seul PKL a une technologie disponible dans la CEE qui permet d'effectuer cette opération. Le procédé de PKL ne peut pas être autant automatisé que celui de Tetra parce que ce dernier fournit des cartons en rouleaux continus, alors que PKL fournit uniquement de cartons préformés aplatis. En raison de cette différence, la technologie actuelle de tetra est probablement supérieure à celle de son seul concurrent. En outre, l'acquisation par Tetra de la licence exclusive de BTG portant sur une technologie compétitive empêche totalement tout nouveau concurrent potentiel d'utiliser cette technologie pour pénétrer sur un marché déjà extrêmement concentré;
2) Tetra vient en première place en ce qui concerne le remplissage aseptique, non seulement au niveau de la CEE, mais aussi au niveau mondial. Il a été le premier à développer la technologie et dispose d'une vaste expérience en matière de machines, de procédés et de cartons, tant pour le remplissage aseptique que pour le remplissage frais. Sa technologie et ses machines sont partiellement protégées par des brevets, comme le sont celles acquises à la suite de la reprise;
3) les barrières à l'entrée sur le marché de la production de machines de conditionnement aseptique sont particulièrement difficiles à surmonter, ce qui restreint considérablement l'entrée de nouveaux concurrents. La reprise de la licence exclusive a réduit davantage la possibilité pour une nouvelle entreprise d'entrer sur ce marché;
4) avec l'exclusivité de la technologie BTG, qui pourrait très bien présenter des avantages techniques significatifs sur les méthodes actuelles de stérilisation, du fait qu'elle n'utilise que du peroxyde d'hydrogène dilué, la position technique de Tetra vis-à-vis d'autres concurrents potentiels serait renforcée, ce qui réduirait encore les possibilités de concurrence effective;
5) Le marché du lait est un marché arrivé à maturité, qui n'a plus ou plus guère de possibilités d'expansion. Les laiteries sont déjà équipées d'installations de conditionnement qui, normalement, ont une vie économique et technique de plus de dix ans. De ce fait, il est difficile à des nouveaux venus de pénétrer sur ce marché, étant donné que pour vendre leurs produits, ils doivent soit concurrencer les autres entreprises sur le marché limité du renouvellement des installations anciennes, soit persuader les laiteries de remplacer leurs installations existantes.
En conséquence, dans ces circonstances, la position détenue par Tetra remplit les conditions fixées par la Cour pour que l'on puisse considérer qu'il y a position dominante.
c) Abus
(45) Tetra a abusé de sa position dominante lorsque, par le biais de l'achat du groupe Liquipak, elle a acquis la licence exclusive BTG. Dans les circonstances particulières de cette affaire, l'acquisition de cette licence exclusive constitue un abus d'une position dominante. Cette acquisition n'a pas seulement renforcé la position dominante de Tetra, qui était déjà très forte, mais a également empêché, ou du moins considérablement retardé, l'entrée d'un nouveau concurrent sur un marché où la concurrence, s'il en existe encore, est très fortement réduite. L'abus a, dès lors, continué jsuqu'à la date où Tetra a renoncé à l'exclusivité de cette licence. (46) Dans l'arrêt Continental can, la Cour a dit spécifiquement que l'article 86 ne visait pas seulement les pratique ou comportements susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également ceux qui leur causent un préjudice en portant atteinte à une structure de concurrence effective (point 26). Est dès lors susceptible de constituer un abus le fait, pour une entreprise en position dominante, de renforcer cette position au point que le degré de domination ainsi entrave substantiellement la concurrence (point 26). Le renforcement de la position dominante peut être abusif et interdit par l'article 86 du traité quels que soient les moyens ou procédés utilisés à cet effet, dès lors qu'il aurait les effets décrits ci-dessus (point 27).
(47) Dans la présente affaire, ces conditions sont remplies. L'abus qui constitue l'objet de la présente décision consiste dans l'acquisition d'une licence exclusive au moment de la reprise de Liquipak par Tetra. Dans ce cas, l'acquisition de la licence exclusive constitue l'effet tangible dans le marché commun de la reprise de Liquipak. De plus, on peut considérer qu'elle a sur ce marché un effet équivalant à une reprise. Cette acquisition n'a pas seulement renforcé la position dominante de Tetra, mais a eu effectivement l'effet d'empêcher ou de retarder l'entrée sur le marché d'un concurrent nouveau.
1) Il y avait plusieurs autres entreprises qui sont des concurrents à la fois de Tetra et de Liquipak dans le domaine des machines de conditionnement du lait frais. Toutefois, seul Liquipak possédait la licence exclusive couvrant la technologie de stérilisation BTG, dont l'acquisition a pour effet de permettre à Tetra de renforcer sa position déjà dominante sur le marché des machines aseptiques au point de ne laisser subsister qu'une concurrence substantiellement entravée ou de la rendre pratiquement impossible. La technologie constitue la clé qui permet de pénétrer sur le marché des machines de conditionnement aseptique du lait. la technologie de stérilisation des cartons (qui constitue l'objet du brevet BTG) est un élément indispensable de la technologie nécessaire pour construire des machines de conditionnement aseptique du lait. Pour cette raison, l'acquisition de la licence eclusive a eu pour effet d'accroître la position dominante de Tetra par rapport aux concurrents existants en renforçant ses avantages techniques vis-à-vis de la concurrence minimale qui subsiste. Cela est particulièrement vrai s'il apparaît que la technologie du BTG présente des avantages techniques par rapport à la méthode de stérilisation actuellement employée qui est basée sur le peroxyde d'hydrogène concentré.
2) L'effet de cette acquisition sur le marché n'était pas hypothétique mais réel. Cet effet, en l'espèce, était l'exclusion de toute nouvelle concurrence (en particulier de la part d'Elopak qui était sur le point de pénétrer sur le marché). Tetra a dressé des barrières considérables, voire insurmontables, à la pénétration sur le marché. Le fait de bloquer ou de retarder ainsi l'entrée d'un nouveau concurrent est d'autant plus grave sur un marché comme le marché en cause dominé par Tetra que l'arrivée d'un nouveau est pratiquement la seule manière actuellement dont la puissance de Tetra sur le marché pourrait être contestée.
3) En conséquence, en acquérant la licence exclusive, Tetra a non seulement renforcé sa position déjà nettement dominante, mais Tetra a également réduit davantage la possibilité d'une concurrence effective. Ce comportement constitue, dès lors, un abus de sa position dominante. Cet abus a continué aussi longtemps que Tetra a bénéficié de l'exclusivité de la licence en question.
d) Effet sur le commerce entre États membres
(48) L'acquisition par Tetra de la licence exclusive relative à l'exploitation de la technologie BTG dans la quasi-totalité de la CEE a une incidence considérable sur la structure de la concurrence dans tout le marché commun. Il a empêché des concurrents potentiels, en particulier Elopak, de pénétrer sur le marché, étant donné qu'ils ne pouvaient pas utiliser la technologie BTG, sauf si Tetra décidait de leur donner une sous-licence. En conséquence, le développement des flux commerciaux a été sensiblement différent de ce qu'il aurait été en l'absence de cet accord d'exclusivité et les licenciés potentiels ont été empêchés de faire du commerce d'un État membre à l'autre. Étant donné que, dans le cas présent, il n'existe guère de technologies concurrentes et que Tetra détient plus de 90 % du marché, cette incidence sur le commerce et sur la structure de la concurrence a été particulièrement grave. Il faut remarquer que les échanges entre les États membres sont très importants pour les produits concernés. Tetra approvisionne l'ensemble du marché commun à partir de son unité production suédoise et de son unité d'assemblage italienne. Il produit des cartons en république fédérale d'Allemagne, en France, au Royaume-Uni, en Italie, aux Pays-Bas, au Portugal et en Espagne pour approvisionner l'ensemble du marché commun. PKL et son licencié britannique approvisionnent le marché commun à partir de la république fédérale d'Allemagne et du Royaume-Uni. Dans le marché du lait frais, Elopak vend des machines importées dans l'ensemble du marché commun et vend des cartons à partir d'un nombre d'unités de production moins élevé que Tetra C par exemple Elopak approvisionne le marché italien à partir d'autres États membres).
(1) Les jus de fruits constituent probablement la seule exception, les cartons étant majoritaires et les bocaux en verre constituant la seule autre forme et conditionnement.
e) Absence de justification objective
(49) Dans les circonstances de la présente affaire, il n'est pas possible de considérer que l'exclusivité de la licence était justifiée objectivement. Dans la présente affaire, la faible protection qui a pu être nécessaire pour encourager Tetra à prendre des risques techniques et commerciaux associés au développement et à la dissémination de la nouvelle technologie, ne saurait compenser les désavantages très graves résultant de la perte de concurrence causée par cette exclusivité. En outre, dans les circonstances du cas présent où le licencié est en position dominante, il n'existe aucune nécessité pour une protection exclusive puisque le licencié n'est pas obligé de rétrocéder d'éventuelles améliorations apportées par lui à la technologie du donneur de licence. Dès lors, le licencié peut garder toutes les améliorations et modifications à titre exclusif.
(50) R i s q u e s c o m m e r c i a u x l i m i t é s
Tetra est la société dominante dans le domaine d'activité faisant l'objet de la licence et dans lequel il est particulièrement difficile de pénétrer. Il fournit des installations de conditionnement aseptique du lait depuis 1961 et vend son système aseptique « Brik » depuis 1969. Les besoins de tous les consommateurs et producteurs sur le marché du conditionnement du lait, qui a atteint une certaine maturité, sont bien connus de Tetra. Même avec l'extension des cartons aseptiques au conditionnement de spécialités alimentaires et l'utilisation d'un système de remplissage aseptique pour ses Tetra Rex en forme de pignon, Tetra dispose d'une expérience commerciale suffisante, en sa qualité de numéro un mondial, pour ne pas devoir absolument posséder une licence exclusive pour pouvoir supporter les risques commerciaux limités que peut comporter la commercialisation de machines incorporant la nouvelle technologie BTG. En revanche, d'autres sociétés prendraient probablement certains risques commerciaux en commercialisant ce nouveau produit en raison de leur manque d'expérience dans ce domaine.
(51) R i s q u e s t e c h n i q u e s à s u r m o n t e r
Lorsque NRDC a concédé une licence pour le nouveau procédé aseptique au groupe Liquipak, celui-ci disposait d'une expérience uniquement dans le domaine des machines de conditionnement de liquides frais en cartons. Des travaux de recherche et de développement considérables, effectués avec l'aide d'Elopak, ont été nécessaires pour produire une machine capable de fonctionner de manière satisfaisante dans une laiterie. Ce sont ces travaux, avec les risques et coûts qu'ils comportaient, qui ont conduit à la construction de la machine 820 A améliorée au moment de la reprise de Liquipak par Tetra. Ainsi, même si, comme le soutient Tetra, le processus de stérilisation du BTG exige des travaux de développement complémentaires, Liquipak a acquis un savoir-faire considérable pendant la durée des travaux de développement qu'il a effectués. Ce savoir-faire est maintenant à la disposition de Tetra, ce qui lui assurerait une avance substantielle sur tout autre futur licencié qui entamerait éventuellement des travaux de développement sur la base de la technologie BTG si d'autres licences pouvaient être concédées. Compte tenu de cette avance substantielle et du fait que des travaux de développement considérables ont déjà été réalisés, même s'il subsiste certains risques techniques pour Tetra, ils ne sont pas suffisants pour justifier une licence exclusive avec ses effets extrêmement négatifs sur la concurrence. De plus, Tetra lui-même dispose d'une longue et vaste expérience dans la construction de machines aseptiques et connaît donc le type de difficultés techniques qui peuvent se présenter, même en appliquant le nouveau procédé de stérilisation BTG. En outre, dans le cas présent, Tetra n'a pas besoin d'être protégé contre le donneur de licence qui ne pourrait jamais exploiter lui-même la technologie brevetée, puisque son rôle se limite à la dissémination de la technologie. Tetra n'a pas besoin de protection non plus contre d'autres licenciés potentiels (dans l'hypothèse où d'autres licences pourraient être accordées), étant donné qu'à part PLK, aucune société ne dispose d'une expérience pratique significative dans le domaine des machines de remplissage de cartons par un procédé aseptique.
(52) À propos de la question de savoir si la protection offerte par l'exclusivité est réellement nécessaire pour encourager les licenciés à prendre des risques techniques ou commerciaux supplémentaires, il convient de noter qu'Elopak était disposé à accepter une licence non-exclusive. Elopak maintient que la technologie de stérilisation BTG est adéquate et qu'il pourrait également surmonter sans trop de difficultés le problème de l'incorporation de cette technologie dans une machine fiable. Elopak lui-même considère que la machine 820 A améliorée de Liquipak est prête pour une exploitation commerciale, du moins limitée.
IV. Application de l'article 85 paragraphe 1 et le retrait de l'exemption prévue dans le règlement (CEE) no 2349/84
(53) La Commission considère, pour les raisons exposées ci-après, que l'exclusivité de la licence tombait sous l'article 85 paragraphe 1, depuis la date de son acquisition par Tetra jusqu'à la renonciation à cette exclusivité par Tetra. Étant donné que la licence exclusive ne contenait aucune restriction allant au-delà de celles décrites par les articles 1er et 2 du règlement (CEE) no 2349/84, l'exemption automa tique accordée par ledit règlement aurait été applicable, sous réserve de l'application de l'article 9 dudit règlement, pendant la durée de l'exclusivité. Toutefois, comme la Commission considère qu'après l'acquisition de cette exclusivité par Tetra les conditions de l'article 85 paragraphe 3 n'étaient plus remplies par cette licence exclusive, elle avait l'intention, pour les raisons exposées ci-après, de retirer le bénéfice de l'exemption en application de l'article 9 dudit règlement, si l'exclusivité n'avait pas été abandonnée.
À la suite de l'intervention de la Commission, Tetra a maintenant renoncé à toute exclusivité de la licence en question, et BTG a accepté de conclure des accords de licence non-exclusive. Le retrait de l'exemption aurait seulement pu prendre effet à partir de la date de la décision de la Commission. Néanmoins, afin de mieux comprendre la présente affaire ainsi que la position de la Commission dans celle-ci, il paraît nécessaire de donner les raisons qui auraient justifié l'application de l'article 85 paragraphe 1 à cette licence exclusive et l'inapplicabilité de l'article 85 paragraphe 3.
a) Article 85 paragraphe 1
(54) Tetra et BTG sont des entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1. Les droits exclusifs contenus dans la licence entraient dans le champ d'application de l'article 85 paragraphe 1 puisque ces droits empêchaient BTG d'exploiter elle-même la technologie ou d'accorder des licences à d'autres entreprises intéressées à cette technologie. Il s'agit d'une restriction très grave à la concurrence à la fois en raison de la structure très concentrée du marché et du fait que la possibilité de fabriquer une machine avec une technique de stérilisation acceptable constitue la clé pour pénétrer sur ce marché caractérisé par des barrières d'entrée particulièrement élevées. L'acquisition de Liquipak et de la licence a en fait sérieusement retardé les tentatives d'Elopak de pénétrer sur le marché.
(55) Les circonstances de la présente affaire ne sont pas comparables à celles de l'affaire des semences de maïs où la Cour a déclaré qu'une licence exclusive ouverte ne tombe pas sous l'article 85 paragraphe 1, lorsqu'elle favorise l'introduction et la protection d'une nouvelle technologie dans un territoire où cette technologie n'est pas encore exploitée (1). Dans l'affaire des semences de maïs, le licencié n'avait pas fabriqué le produit antérieurement et, dès lors, avait besoin d'être protégé du donneur de licence pour être encouragé à prendre les risques techniques et commerciaux importants liés à l'exploitation du produit licencié. Dans la présente affaire, Tetra est en position dominante et il est inconcevable que BTG pourrait exploiter la technologie en question. En outre, la protection de Tetra, éventuellement nécessaire pour prendre les risques techniques et commerciaux liés à la diffusion de la nouvelle technologie, ne justifie pas à suffisance les désavantages résultant de la perte de concurrence. En réalité, comme il a été expliqué plus haut, les risques techniques et commerciaux supportés par Tetra sont limités.
(56) Par ailleurs, dans l'affaire des semences de maïs, la Cour a légitimé la licence exclusive ouverte en ne lui appliquant pas l'article 85 paragraphe 1 parce que cette protection était nécessaire pour stimuler la concurrence entre les marques et celle à l'intérieur de la marque. Dans la présente affaire, Tetra est une entreprise dominante et les barrières à l'entrée sur le marché sont particulièrement élevées. Dans ces circonstances, l'effet de l'exclusivité de la licence n'est pas d'encourager, mais plutôt d'entraver la concurrence entre les marques et à l'intérieur de la marque. La concurrence entre les marques est entravée parce que les concurrents de Tetra (en particulier Elopak) ne peuvent pas utiliser la technologie en question pour pénétrer sur le marché. La concurrence à l'intérieur de la marque est entravée parce que BTG ne peut accorder aucune autre licence et ne peut pas elle-même fabriquer le produit, ce qui rend impossible les importations parallèles.
(57) Dès lors, dans la présente affaire, la concurrence que la Cour a voulu encourager en refusant d'appliquer l'article 85 paragraphe 1 aux licences exclusives ouvertes, est en fait entravée par l'exclusivité de la licence en question qui élimine la concurrence. Dans un marché où l'exclusivité est nécessaire pour encourager la concurrence, cette exclusivité peut échapper à l'application de l'article 85 paragraphe 1. Cependant, dans un marché où cette exclusivité détruit la concurrence, elle tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 (2). Enfin, il existe un effet sensible sur le commerce entre États membres (voir point 48 supra).
b) Article 85 paragraphe 3
(58) La Commission peut retirer le bénéfice de l'exemption accordée en vertu du règlement (CEE) no 2349/84 lorsque les conditions de l'article 85 paragraphe 3 ne sont pas remplies, et notamment lorsque les produits sous licence ou les services fournis selon un procédé breveté ne sont pas soumis, dans le territoire concédé, à la concurrence effective de produits ou de services identiques ou considérés par l'utilisateur comme similaires en raison de leurs propriétés, de leur prix et de leur usage. Dans la présente affaire, la position dominante de Tetra décrite ci-avant, en particulier sa part de marché pour les machines de conditionnement aseptique de lait et pour les cartons, lui donne la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.
(59) En outre, en raison de cette élimination de la concurrence en ce qui concerne une partie substantielle des produits en cause, on voit mal comment une partie équitable, voire une partie quelconque du profit qui en résulte, pourrait être réservée aux consommateurs. De plus, la concentration de la puissance de marché entre les mains de Tetra pourrait nuire à l'amélioration de la production et de la distribution et empêcher la promotion du progrès technique ou économique, conditions qui sont normalement remplies de manière optimale dans un environnement concurrentiel. En outre, dans les présentes circonstances, on imagine difficilement que la licence exclusive soit indispensable pour atteindre un quelconque avantage objectif. Enfin, comme il a été expliqué aux points 49 à 52, dans la présente affaire il n'existe aucune justification objective pour ladite exclusivité.
V. Conclusions