(40) Aux termes de l'article 86, tout abus de position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci par une ou plusieurs entreprises est interdit comme étant incompatible avec le marché commun dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'être affecté.
A. Le marché en cause
(41) Pour que la Commission puisse déterminer si BS occupe bien une position dominante au sens de l'article 86, il faut d'abord définir le marché en cause. Ce marché s'entend comme étant la zone géographique et le marché du produit dans lesquels la puissance économique de l'entreprise en question vis-à-vis de ses clients et concurrents doit être évaluée.
Le marché du produit en cause
(42) Le marché du produit en cause est celui du sucre cristallisé, qui se subdivise en deux sous-marchés: la vente au commerce de détail et la vente à l'industrie.
Les sucres spéciaux, les sucres liquides et les sirops d'un usage autre que les sucres cristallisés ne répondent pas aux mêmes besoins et ne font donc pas partie du compartiment considéré du marché du fait qu'ils ne sont pas substituables du point de vue du consommateur.
Les substituts de sucre produits industriellement, tels que la saccharine, les cyclamates ou l'aspartame, ne concurrencent le sucre naturel que pour un petit nombre d'usages, tels que les produits diététiques, et ne font donc pas partie du même compartiment de marché que le sucre granulé (1).
Le marché géographique en cause
(43) Dans la Communauté européenne (2), chaque membre se voit attribuer un contingent de base de sucre d'origine betteravière qu'il répartit entre ses entreprises transformatrices. Ce sucre est connu sous l'appellation de sucre A/B. BS, seul transformateur britannique de betteraves, bénéficie de la totalité de la quantité de base du Royaume-Uni
(actuellement 1 144 000 tonnes par an). Ce quota représente la quantité maximale de sucre produite par BS qui peut être vendue dans la Communauté, eu égard au système des prix d'intervention applicable au sucre vendu dans la Communauté. Ce quota de sucre peut également être écoulé en dehors de la Communauté moyennant une restitution à l'exportation. Toute quantité de sucre produite en sus de ce quota doit être exportée vers des pays tiers sans restitution (sucre C) ou bien déduite du quota A/B de la campagne suivante. Certaines entreprises sucrières qui stockent du sucre peuvent toucher une prime de stockage communautaire, mais à la condition que le sucre stocké soit d'origine betteravière.
Le contingent de base du Royaume-Uni couvre environ la moitié des besoins totaux en sucre du pays. Le solde est largement couvert par l'importation de canne brute en provenance des États d'Afrique, des Caraïbes et du pacifique (ACP) dans le cadre d'un protocole de la convention de Lomé (1). Ce produit est raffiné par Tate & Lyle plc (ci-après dénommée « T & L »). Compte tenu de la production combinée de BS et de T & L, le Royaume-Uni produit suffisamment de sucre pour satisfaire sa demande intérieure.
(44) Dans un passé récent, les importations ont représenté environ 5 à 10 % de la consommation de sucre britannique totale. Ce pourcentage semble constituer dans une large mesure un plafond structurel; en effet, il est peu probable que le sucre puisse être importé en plus grandes quantités pour les raisons suivantes:
i) La Manche forme un obstacle générateur de coûts de transport supplémentaires, ce qui permet aux producteurs britanniques d'appliquer une marge sur le prix du sucre par rapport au prix sur le continent. Le prix britannique est généralement fixé par BS légèrement en-dessous du prix auquel le sucre continental peut être importé et vendu avec profit.
C'est ce que reconnaît effectivement dans les conclusions de son rapport sur la politique du sucre (paragraphe 9) la commission spéciale de la Chambre des lords (2):
« Ce sont ces importations "CEE" qui déterminent le niveau des prix de marché au Royaume-Uni dans le sens où le prix du sucre de betterave et de canne est fixé légèrement en-dessous de ce niveau. La concurrence sur les prix est donc insuffisante, étant donné que la marge de raffinage de T & L est entièrement couverte par la marge bénéficiaire du marché britannique et que cette entreprise ne saurait réduire sensiblement ses prix parce que BS n'abaisse ses prix que du montant requis pour vendre sa production grandissante, mais pas au-delà. Dans ces circonstances, les utilisateurs de sucre industriel se sont résolus à importer du sucre continental, qui forme ainsi leur troisième source d'approvisionnement. »
Cette conclusion est confirmée par MMC au paragraphe 16.25 de son deuxième rapport.
ii) L'importation de sucre d'autres États membres de la Communauté économique européenne pour la vente au détail est encore plus difficile que l'importation de sucre industriel. Il est en effet nécessaire de faire imprimer spécialement des sachets en anglais en vue de cette opération, et le transport est encore plus coûteux du fait que les lots sont généralement plus petits que ceux destinés à l'usage industriel. MMC l'a reconnu dans ses deux rapports.
iii) Outre le fret, les fluctuations de la livre sterling sont un autre facteur de poids. Lorsque la livre sterling est forte vis-à-vis des autres monnaies communautaires, les importations sont moins coûteuses; lorsque la livre sterling est plus faible, les importations sont plus coûteuses. Les variations de change peuvent se traduire par une variation de prix pouvant aller jusqu'à 15 £ par tonne dans un sens ou dans l'autre. Bien que le système communautaire de montants compensatoires vise à minimiser l'incidence des variations de change, il n'élimine pas toutes les distorsions. C'est ainsi, par exemple, que, au cours des trois premiers mois de 1986, la livre sterling a faibli par rapport aux monnaies des autres États membres, ce qui a rendu les importations plus coûteuses. Eu égard aux fortes fluctuations du prix du sucre importé, aucune entreprise n'aura massivement recours aux importations pour s'approvisionner en sucre. Toutefois, pendant certaines périodes, principalement en raison des fluctuations monétaires, il devient intéressant d'importer du sucre, et c'est alors ce que font les marchands.
iv) Beaucoup de clients qui ont besoin de livraisons fréquentes et rapides de grandes quantités de sucre sur commande devraient être approvisionnés à partir des stocks de sucre importé existant en Grande-Bretagne, ce qui entraînerait un supplément de coûts.
v) En outre, ainsi que MMC le remarque dans son deuxième rapport, il y aurait lieu de pratiquer un prix beaucoup plus élevé en Grande-Bretagne que sur le continent pour assurer un fort volume d'importations étant donné que les exportateurs potentiels réclameront sans doute une marge substantielle pour exporter de
grandes quantités de sucre vers la Grande-Bretagne, par crainte de mesures de rétorsion de la part des producteurs britanniques.
(45) Compte tenu de ces éléments, BS dispose d'une marge pour fixer les prix britanniques, entre le prix d'intervention communautaire et le prix auquel du sucre serait importé en grandes quantités en Grande-Bretagne. Elle peut fixer ces prix juste en-dessous du niveau de compétitivité des importations continentales (hormis quelques épisodes de fluctuations de change qui rendent les importations profitables) et elle a en fait agi de la sorte au cours de la période considérée.
(46) Malgré tout, de petites quantités de sucre, entre 5 et 10 % des ventes totales annuelles, sont importées chaque année au Royaume-Uni, principalement parce que tous les grands acheteurs de sucre veillent à disposer d'une troisième source d'approvisionnement en dehors du Royaume-Uni, d'une part, afin d'assurer la continuité des approvisionnements en cas de pénurie de sucre, comme celle de la campagne 1974/1975 et, d'autre part, pour disposer d'une arme sur le plan de la concurrence vis-à-vis des producteurs britanniques. De plus, les marchands importent du sucre lorsque les conditions sont favorables.
(47) Par conséquent, compte tenu de ce qui précède, les importations sur le marché britannique ont plutôt joué un rôle complémentaire par rapport au sucre national et n'ont pas vraiment visé à le remplacer.
(48) La seule partie du Royaume-Uni qui connaisse des conditions différentes est l'Irlande du Nord: il n'est pas produit de sucre dans cette région et la plupart des livraisons proviennent d'Irlande en raison des coûts de transport.
Cette conclusion est confirmée par le deuxième rapport MMC (voir paragraphe 16.27).
(49) La Commission conclut donc que, aux fins de l'article 86, le marché en cause est celui du sucre cristallisé au détail et du sucre cristallisé industriel en Grande-Bretagne, qui constitue une partie substantielle du marché commun.
B. Position dominante
BS occupe une position dominante sur le marché britannique du sucre
(50) Les facteurs à prendre en compte pour établir si BS a bien une position dominante sur le marché britannique du sucre industriel et du sucre au détail sont les suivants:
i) P a r t s d e m a r c h é s u r l e m a r c h é b r i t a n n i q u e d u s u c r e
D'après les chiffres fournis par NB, BS détenait, au cours de la campagne 1984/1985, 58 % du marché en cause (sucre cristallisé en Grande-Bretagne), et Tate & Lyle, 37 %, tandis que les importations atteignaient 5 %. Cette estimation correspond à celle de BS elle-même (contenue dans la notification du programme d'exécution de BS), qui chiffre la part de BS à environ 58 % pour la campagne 1984/1985.
Dans le deuxième rapport MMC, la part de marché de BS est estimée être entre 57 % et 61 % du secteur total du sucre cristallisé blanc (voir le paragraphe 2.66 de ce rapport).
ii) C a p a c i t é c o n c u r r e n t i e l l e d e s a u t r e s f o r c e s p r é s e n t e s s u r l e m a r c h é c o n s i d é r é
a) Tate & Lyle
(51) La position de raffineur de sucre de canne constitue pour T & L un handicap considérable par rapport à BS. Compte tenu de la structure des prix dans la Communauté, T & L supporte un handicap de coûts pour le sucre de canne raffiné par rapport au raffinage de sucre de betteraves, si bien qu'elle est obligée de suivre les prix de marché du sucre betteravier. C'est ce qu'a constaté la commission spéciale « politique sucrière communautaire » de la Chambre des lords en 1980:
« Déjà, la concurrence sur les prix est insuffisante sur le marché britannique, T & L disposant, en raison de la structure communautaire des prix, d'une marge trop petite pour lui permettre de continuer de raffiner et de vendre du sucre de canne au Royaume-Uni sans appliquer une marge substantielle sur le prix d'intervention, alors que cette même structure communautaire laisse à BS une confortable marge bénéficiaire (13 £ par tonne pour la campagne 1978/1979, contre 2 £ par tonne pour T & L).
La commission spéciale prend acte de ce que les utilisateurs de sucre déplorent le manque de concurrence sur le marché britannique, dont les prix semblent être dictés par le prix débarqué du sucre continental, bien que l'on prétende qu'il existe une concurence de prix intense sur ce marché. Elle estime par ailleurs que l'un des deux principaux fournisseurs de ce marché n'est pas en mesure, pour des raisons de coûts, d'être véritablement compétitif en raison de l'insuffisance de la marge de raffinage laissée au raffineur de canne à sucre dans la structure institutionnelle communautaire des prix de soutien du sucre de betterave. »
(52) La Commission est d'accord avec la Chambre des lords pour considérer que les faits sur lesquels la commission spéciale fonde son avis n'ont pas matériellement changé depuis 1981. Le fait que BS est chef de file pour les prix et que T & L doit suivre en raison de la marge de raffinage relativement faible laissée pour le sucre de canne a également été noté par MMC dans son deuxième rapport (voir les paragraphes 16.37 et 16.59).
(1) Pour plus de détails concernant les différents édulcorants disponibles et leurs propriétés, voir les paragraphes 2.59 à 2.75 du rapport de la Monopolies and Mergers Commission sur les fusions et projets de fusion de Tale & Lyle plc ou Ferruzzi Finanziaria SpA et S & W Berisford (HMSO Cmd 89) (appelé ci-après « deuxième rapport MMC »).
(2) Pour une analyse plus détaillée des mécanismes et des dispositions qui forment la réglementation du sucre de la Communauté européenne, voir le rapport de la Monopolies and Mergers Commission sur le projet de S & W Berisford et de British Sugar Corporation Ltd, en date du 25 mars 1981 (ISBN 0 10 224181 3) (ci-après dénommé « premier rapport MMC ») ainsi que le deuxième rapport MMC.
(1) Protocole no 3 relatif au sucre « ACP » annexé à la convention ACP-CEE de Lomé signée le 28 février 1975 et contenue dans le protocole no 7 de la troisième convention ACP-CEE de Lomé, signée le 8 décembre 1984.
(2) Session 1979/1980 de la Chambre des lords, 44e rapport de la commission spéciale pour les Communautés européennes, « Politique sucrière communautaire », 19 mars 1980.
(53) La Commission constate par conséquent que BS fait office de chef de file pour la fixation des prix sur le marché considéré et que T & L la suit. La Commission reconnaît que, comme MMC le souligne, T & L - avec un volume de ventes égal à celui de BS - concurrence BS pour les clients individuels, mais elle considère que cette concurrence marginale n'empêche pas BS d'occuper une position dominante sur le marché considéré, étant donné que T & L « n'est pas en mesure d'appliquer des augmentations de prix et ne souhaite pas prendre l'initiative d'une réduction générale des prix en raison de sa situation financière (1) ».
Importations
(54) Le sucre importé a pour effet de limiter le prix que BS peut demander pour le sucre qu'elle produit au Royaume-Uni; BS dispose ainsi d'une marge pour fixer les prix britanniques. Au cours de la période considérée, BS a fixé ceux-ci juste au-dessous du niveau auquel il aurait été réellement profitable d'importer. Les importations sur le marché britannique ont donc joué un rôle complémentaire par rapport au sucre national et n'ont pas vraiment visé à le remplacer. Par conséquent, la Commission considère que la concurrence rendue possible par le sucre importé n'a pas, au cours de la période considérée, empêché BS de détenir une position dominante au sens de l'article 86.
iii) F a c u l t é d e B S d' a u g m e n t e r u n i l a t é r a l e m e n t l e s p r i x, l e m a r c h é s u i v a n t
(55) Le 1er juillet 1986, BS a majoré le prix de vente du sucre au détail de 10 £ par tonne pour l'ensemble de ses clients. Par la suite, BS a de nouveau majoré le prix du sucre au détail de 10 £ par tonne le 20 octobre 1986. BS a pu imposer ces hausses de prix, et les autres producteurs de sucre au détail ont augmenté leurs prix du même montant.
Cela indique que BS a « la possibilité de déterminer les prix [ . . . ] pour une partie significative des produits en cause » (2) et a également le pouvoir d'avoir « des comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs (3) ».
iv) O b s t a c l e s à l a p é n é t r a t i o n d u m a r c h é
Sucre de betterave
Aux termes des règlements (CEE) no 1785/81 (4), modifié en dernier lieu par le règlement (CEE) no 1107/88 (5), et (CEE) no 193/82 (6) du Conseil, le gouvernement du Royaume-Uni a la possibilité, mais non l'obligation de redistribuer entre divers producteurs le contingent de base du sucre attribué aux producteurs britanniques. BS dispose actuellement de la totalité du contingent de base britannique. Il semble peu probable que le gouvernement britannique soit disposé à attribuer une part de ce contingent à un autre producteur, étant donné que BS possède déjà des capacités suffisamment modernes et efficaces pour traiter la totalité du contingent de base britannique.
(56) BS possède un système de production intégré bien développé et assure la totalité des stades de la production, de la fourniture de semences aux agriculteurs à la vente du produit fini. Un système aussi bien établi, aussi avancé et aussi intégré des opérations constitue un obstacle considérable pour un nouveau producteur n'opérant qu'à un seul stade de production.
(57) Par conséquent, il existe des barrières considérables qui défendent l'accès du marché du sucre de betterave, au point qu'aucun nouveau producteur de sucre de betterave ne s'est installé au Royaume-Uni depuis 1936, et cela malgré le fait que BS a toujours été rentable. L'obstacle est donc tout à fait réel et significatif.
Sucre de canne
(58) Il semble y avoir très peu de chances pour qu'une nouvelle entreprise pénètre sur le marché de l'importation et du raffinage du sucre de canne en raison du handicap de coûts que supportent les producteurs de sucre de canne par rapport aux producteurs de sucre de betterave.
Importations
(59) Comme on l'a vu, les importations ont plutôt joué un rôle complémentaire par rapport au sucre produit au Royaume-Uni et elles n'ont pas vraiment visé à le remplacer.
Conclusion
(60) La Commission conclut dès lors que, compte tenu de la part substantielle du marché considéré détenue par BS, de l'incapacité de ses principaux concurrents de la concurrencer efficacement, des obstacles s'opposant à la pénétration du marché britannique du sucre et des moyens attestés dont dispose BS pour influencer le prix de vente du sucre au Royaume-Uni par des mesures unilatérales, BS occupe une position dominante au sens de l'article 86 sur le marché en cause, à savoir le marché du sucre cristallisé blanc, tant pour la vente au détail que pour l'usage industriel, en Grande-Bretagne.
C. Abus de position dominante
Refus de livrer
(61) BS a refusé d'approvisionner NB en sucre industriel. NB a passé une commande supplémentaire de 30 000 tonnes de sucre industriel pendant la campagne 1985/1986, alors que BS n'était disposée
à offrir que 7 148 tonnes, ou 30 000 tonnes de sucre à grain spécial à un prix tellement élevé que NB n'aurait pas pu en faire usage. BS soutient que son refus de livrer la commande de NB était justifié par la nécessité d'appliquer son système de quotas.
(62) Toutefois, il ressort des preuves présentées plus haut que le système de quotas de BS n'avait aucune raison d'être et n'a été invoqué que dans le seul but de justifier le refus de livraison à NB.
BS a refusé de livrer à NB dans le but d'évincer NB comme producteur de sucre au détail. Il est évident que la conséquence logique et prévisible du refus de livrer à NB aurait pour effet de précipiter le retrait de NB de ce marché. Au demeurant, le document rédigé de la main du directeur du marketing de BS, qui propose de refuser d'approvisionner NB, ainsi que les documents trouvés dans les locaux de BS et se rapportant à la politique de BS de « radiation des catalogues », montrent que le refus de BS est précisément dicté par ce mobile.
(63) NB ne peut être considérée comme un nouveau client de BS à propos de ce refus de livraison. BS avait déjà précédemment livré du sucre industriel à NB (à savoir 30 000 tonnes en 1984/1985), sucre d'un type similaire à celui que la plaignante avait commandé dans le cas d'espèce. Le fait que NB se proposait de conditionner une partie de ce sucre en sachets pour la vente au détail et de vendre le reste à ses clients industriels comme elle l'avait fait dans le passé, ne saurait avoir pour effet de faire considérer NB comme un nouveau client aux fins de l'espèce.
(64) La Commission considère que BS a abusé de sa position dominante en refusant expressément d'approvisionner NB en sucre industriel, sans justification objective, l'intention ou le résultat prévisible de ce refus ayant été de précipiter l'élimination de NB du marché britannique du sucre au détail, réduisant ainsi la concurrence sur le marché.
Une telle conclusion est confortée par l'arrêt rendu par la Cour de justice des Communautés européennes dans les affaires jointes 6-73 et 7-73, ICI et CSC contre Commission (« Commercial Solvents ») (1). La Cour affirme:
« (. . .) une entreprise, disposant d'une position dominante pour la production des matières premières et de ce chef en mesure de contrôler l'approvisionnement des fabricants de produits dérivés, ne saurait, parce qu'elle a décidé de commencer elle-même la production de ces dérivés, décision par laquelle elle devenait le concurrent de ses clients antérieurs, adopter un comportement de nature à éliminer la concurrence de ceux-ci, en l'espèce à éliminer l'un des principaux producteurs d'éthambutol dans le marché commun. Un tel comportement étant contraire aux objectifs énoncés à l'article 3 point f du traité, explicité par les articles 85 et 86, il s'ensuit que le détenteur d'une position dominante sur le marché des matières premières qui, dans le but de les réserver à sa propre production des dérivés, en refuse la fourniture à un client, lui-même producteur de ces dérivés au risque d'éliminer toute concurrence de la part de ce client, exploite sa position dominante d'une façon abusive au sens de l'article 86. »
La politique de prix de BS
i) L a p o l i t i q u e d e p r i x d e B S e n c e q u i c o n c e r n e s e s v e n t e s d e s u c r e a u d é t a i l d e p u i s l'e n t r é e d e N B s u r l e m a r c h é d u s u c r e a u d é t a il
(65) D'après les informations présentées ci-dessus concernant la formation des prix, il apparaît que BS a mené une campagne de gâchage des prix ne laissant plus qu'une marge insuffisante ne permettant pas à un emballeur et vendeur de sucre au détail aussi efficace que BS elle-même dans ses opérations de conditionnement et de vente, de survivre à la longue.
(66) Le maintien, par une entreprise dominante, qui est dominante aussi bien sur le marché de la matière première que sur celui d'un produit dérivé, d'une marge entre le prix qu'elle facture pour la matière première aux entreprises qui la concurrencent sur le marché du produit dérivé et le prix qu'elle facture pour le produit dérivé trop étroite pour refléter le coût de transformation de l'entreprise dominante elle-même (en l'espèce, la marge maintenue par BS entre le prix de son sucre industriel et le prix du sucre au détail par rapport à ses propres coûts de reconditionnement), avec pour effet de restreindre la concurrence sur le produit dérivé, constitue un abus de position dominante (2).
En l'espèce, le fait que BS ait réduit la marge entre son prix du sucre industriel et son prix du sucre au détail au point de revendre elle-même du sucre au détail à un prix ne reflétant plus ses propres coûts de transformation s'est traduit par un abus de position dominante et par une restriction de la concurrence au sens de l'article 86. Les faits exposés plus haut montrent que, si BS avait maintenu cette marge à long terme, NB, ou toute autre entreprise également efficace dans le réemballage que BS et ne produisant pas elle-même le sucre industriel, aurait été obligée de se retirer du marché britannique du sucre destiné au détail. Par conséquent,
dans le contexte des autres abus susmentionnés et eu égard au fait que l'intention ou la conséquence logique et prévisible du maintien de cette politique de prix par BS aurait été l'éviction de NB du marché britannique du sucre destiné à la vente au détail, la Commission considère que la politique de prix de BS constitue un abus de position dominante au sens de l'article 86.
(67) Dans sa réponse écrite à la communication des griefs, BS soutient que certains documents ont été divulgués uniquement à ses avocats, mais pas à elle-même. Ces documents comportent une ventilation très détaillée des coûts supportés par NB pour le réemballage du sucre industriel en sachets pour la vente au détail. BS prétend qu'elle seule, et non ses avocats, peut traiter utilement ces documents et que la Commission ne peut donc se fier aux chiffres cités.
(68) À propos de la divulgation des documents, la Commission fait observer que:
- les documents en question relèvent de toute évidence du secret d'entreprise au sens de l'article 20 du règlement no 17 (NB a insisté pour que ces documents restent secrets vis-à-vis de BS), et qu'il ne serait donc pas acceptable de permettre à BS d'y avoir accès,
- les coûts supportés par NB, rassemblés en grandes rubriques, ont été communiqués à BS dans la communication des griefs. La ventilation en question a été communiquée aux avocats de BS moyennant un engagement de leur part de ne pas divulguer le détail des chiffres à BS. Les avocats de BS ont donc eu la possibilité de confirmer à BS que la Commission est bien en possession de documents reflétant avec exactitude les chiffres agrégés contenus dans la communication des griefs. Il est donc évident que BS était parfaitement en mesure de commenter les données globales de ce document.
À la lumière de ces faits et compte tenu du fait que des chiffres ne sont cités dans la communication des griefs et dans la présente décision que dans le seul but de montrer que le maintien par BS de la marge de prix susmentionnée aurait eu pour résultat logique d'obliger à la longue NB à se retirer du marché britannique du sucre au détail, la Commission considère que les droits de la défense de BS ont été sauvegardés en l'espèce.
ii) F i x a t i o n d u p r i x d é p a r t u s i n e
(69) BS a admis que, avant la fin de 1986, elle a refusé d'approvisionner en sucre les clients qui n'acceptaient pas que BS elle-même assure la livraison du sucre à destination. (Le fait que BS ait effectué elle-même la livraison ou ait fait appel dans ce but à des tiers sous contrat BS est sans importance). BS s'est donc réservé l'activité distincte, mais auxiliaire, de la livraison du sucre, qui peut normalement être assurée par un entrepreneur individuel agissant seul (par exemple agissant en nom propre pour la livraison du sucre à un tiers en utilisant ses propres moyens de transport). Comme le MMC l'a écrit au paragraphe 2.104 de son deuxième rapport, « (. . .) les marchands vendent également pour leur propre compte du sucre acheté aux deux producteurs britanniques. On peut s'attendre à ce que cette forme de concurrence dissuade les producteurs britanniques de facturer des frais de livraison excessifs (mais pas s'ils refusent tout approvisionnement en sucre sur une base départ usine). »
(70) La Commission ne voit pas quelle est la raison objective pour laquelle BS se voit obligé de se réserver une telle activité, et le fait que cette entreprise a, après l'engagement pris par BS, proposé à ses clients le choix entre un prix départ usine et un prix rendu montre bien qu'il n'existait aucune nécessité objective de cet ordre.
(71) La Commission conclut que BS a abusé de sa position dominante sur le marché du sucre en refusant de laisser à ses clients le choix entre un prix départ usine et un prix rendu, en se réservant l'exclusivité de l'activité auxiliaire du transport du sucre à destination, et en éliminant de la sorte toute concurrence sur la livraison des produits.
(72) Dans l'affaire Centre belge d'études de marché - Télémarketing SA contre Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion SA et Information publicité Benelux SA, la Cour a dit pour droit:
« (. . .) Constitue un abus au sens de l'article 86 point c) du traité le fait, pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, de se réserver ou de réserver à une entreprise appartenant au même groupe, et sans nécessité objective, une activité auxiliaire qui pourrait être exercée par une tierce entreprise dans le cadre des activités de celle-ci sur un marché voisin, mais distinct, au risque d'éliminer toute concurrence de la part de cette entreprise. »
Origine betteravière: discrimination
(73) La Commission considère que BS a appliqué « à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence (1) et a donc exploité abusivement sa position dominante en refusant du sucre d'origine exclusivement betteravière à NB alors qu'elle en a fourni à d'autres.
(1) Deuxième rapport MMC, paragrahe 16.6.
(2) Définition de la position dominante par la Cour de justice des Communautés européennes dans l'affaire « Continental Can », affaire 6-72 (Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1973, page 215).
(3) Voir l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes dans l'affaire « United Brands » (Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1978, page 207).
(4) JO no L 177 du 1. 7. 1981, p. 4.
(5) JO no L 110 du 29. 4. 1988, p. 20.
(6) JO no L 21 du 29. 1. 1982, p. 3.
(1) 6 mars 1974, Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1974, page 223, point 25 des motifs, ainsi que dans United Brands contre Commission, affaire 22-76 du 14 février 1978, Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1978, page 207.
(2) Pour un cas semblable sous l'empire du traité CECA, voir National Carbonising Company contre Commission, affaire 109-75 du 22 octobre 1975 (Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1975, page 1 193).
(1) Article 86 point c) du traité.
Rabais de groupe ou de fidélité
(74) BS a fait une offre au [ . . . ] comportant l'octroi par BS d'un rabais qu'elle était disposée à accorder aux membres du groupe d'achats achetant exclusivement à BS si, à l'avenir, l'ensemble des membres de [ . . . ] acceptait de s'approvisionner exclusivement auprès de BS.
Une telle offre, qui a pour effet d'amener certains clients de BS à demander à d'autres sociétés liées de s'approvisionner exclusivement auprès de BS afin de recevoir un rabais sur le prix du sucre au détail est, de la même manière que le rabais de fidélité, de nature à priver les acheteurs en question de certaines sources d'approvisionnement ou à réduire leur choix de telles sources et en outre à écarter d'autres producteurs du marché en question, en l'espèce, spécialement NB.
Compte tenu du rabais de fidélité, les membres de [ . . . ] ne s'approvisionnant pas auprès de BS ont été mis sous pression pour passer à nouveau leurs commandes auprès de BS, non seulement au motif qu'ils bénéficieraient alors du rabais eux-mêmes, mais aussi parce que, si tel ou tel membre décidait de s'approvisionner ailleurs pour des raisons de prix ou de qualité, les autres membres du groupe seraient pénalisés en payant leur sucre plus cher. À la suite de l'offre de BS, un membre du groupe, [ . . . ], client de NB, a abandonné NB pour s'approvisionner auprès de BS en sucre.
(75) La Commission considère que BS a abusé de sa position dominante en proposant de conclure et, ultérieurement, en concluant un contrat comportant une clause de rabais de fidélité de groupe.
(76) Cette conclusion est confirmée par l'arrêt rendu par la Cour de justice dans l'affaire Hoffman-la-Roche contre Commission (1), dans lequel la Cour a examiné l'application de l'article 86 aux contrats d'exclusivité et aux rabais de fidélité impliquant une entreprise dominante.
D. Effet sur le commerce entre États
membres
(77) La Commission estime que les faits exposés prouvent que le comportement de BS avait pour résultat prévisible de contraindre NB à se retirer du marché du sucre au détail. De surcroît, il est établi en l'espèce (par exemple par les documents concernant la radiation des catalogues) que les prétendus abus de position dominante ont été commis dans l'intention d'éliminer NB du marché du sucre au détail.
L'élimination de NB du marché britannique du sucre au détail aurait indéniablement affecté le commerce entre les États membres et, par voie de conséquence, la structure de la concurrence et du commerce dans le marché commun.
(78) Un marchand britannique de sucre comme NB dispose de deux sources d'approvisionnement - le sucre produit au Royaume-Uni et le sucre importé - et il recourt aux importations, par exemple, lorsque les fluctuations monétaires rendent celles-ci profitables. Ainsi, dans le passé, NB a acheté du sucre destiné tant à la vente au détail qu'à un usage industriel à d'autres États membres de la Communauté chaque fois que les conditions étaient favorables et elle continuera à le faire à l'avenir. Contrairement à ce que prétend BS, ces importations ne sauraient être considérées comme anormales et artificielles, et elles font partie intégrante de la structure normale des échanges commerciaux.
Dans le passé, les importations de sucre au Royaume-Uni ont porté presque exclusivement sur le sucre industriel (les importations de sucre pour la vente au détail sont difficiles, non seulement parce que des sacs portant les mentions nécessaires en anglais doivent être imprimés tout spécialement pour cette opération, mais aussi parce que les conditionnements du sucre destiné à la vente au détail sont généralement plus petits que ceux du sucre industriel) (2).
NB a pénétré le marché en utilisant pour ses opérations de reconditionnement à la fois du sucre national et du sucre importé et elle entendait continuer à procéder de la sorte. À la suite de l'entrée de NB sur le marché, pour la première fois du sucre industriel importé pouvait être utilisé pour le conditionnement et la vente au détail lorsque les conditions étaient favorables à l'utilisation de ce type de sucre. En effet, NB étant la seule entreprise britannique de reconditionnement ne disposant pas de sa propre source intérieure d'approvisionnement, elle est aussi la seule qui soit libre de s'approvisionner en sucre pour le reconditionnement soit au Royaume-Uni, soit à l'étranger, selon le sucre qui est le moins cher à un moment donné. Si NB avait été éliminée du marché, ce canal par lequel le sucre importé pouvait être vendu librement et aisément sur le marché britannique de détail aurait effectivement été fermé.
NB est entrée sur le marché britannique de la vente de sucre au détail parce qu'elle estimait que l'écart entre le prix de vente du sucre en paquets et celui du sucre en vrac dépassait largement le coût d'une opération de conditionnement efficace (3). Cet écart important s'explique par le fait, exposé plus haut, que, bien que le sucre importé limite effectivement le prix qui peut être demandé pour le sucre industriel en Grande-Bretagne, ce sucre importé ne pouvait pas limiter effectivement le prix de vente au détail en raison des difficultés touchant l'important du sucre au détail que nous avons décrites plus haut. L'entrée de NB sur le marché de la vente au détail a créé le premier lien, indépendant du sucre industriel de production nationale,
entre le prix du sucre industriel, qui est limité par le prix des importations, et le sucre pour la vente au détail, dont le prix n'a pas été limité dans la même mesure par le prix du sucre importé. Si NB avait été éliminée du marché du sucre au détail, ce lien indépendant entre le prix du sucre industriel importé et celui du sucre au détail britannique, aurait effectivement disparu.
Par conséquent, la Commission conclut qu'un effet sur le commerce entre États membres aurait résulté de l'élimination de NB du marché. Cela est confirmé par l'argument suivant, avancé par BS devant le MMC en 1981, dans lequel BS reconnaît l'importance du sucre importé par les marchands en tant qu'élément véritablement susceptible de limiter les prix maximaux que BS peut pratiquer sur le marché britannique:
« Étant donné que BS jouait le rôle de chef de file en matière de fixation des prix au Royaume-Uni et que Tate & Lyle suivait (en raison des ses faibles marges), le sucre continental importé constituait l'élément clé en matière de concurrence par les prix. Aussi longtemps qu'il existait un excédent substantiel de sucre dans la CEE, le prix continental pouvait effectivement fixer un plafond au prix dans ce pays, et c'était l'intérêt commercial qu'avaient les marchands à vendre du sucre importé (sur lequel ils percevaient une marge en plus de la rémunération de leurs manipulations) qui assurait une concurrence entre ces marchands et BS. »
(79) Ainsi que la Cour de justice l'a dit dans l'affaire 27-62, United Brands (point 201 des motifs), lorsque le détenteur d'une position dominante établi dans le marché commun tend à éliminer un concurrent également établi sur ce marché, il est indifférent de savoir si ce comportement concerne les échanges entre les États membres, dès qu'il est constant que cette élimination aura des répercussions sur la structure de la concurrence dans le marché commun.
C'est en particulier le cas lorsqu'une entreprise dominante tente, comme en l'espèce, d'éliminer un concurrent dont l'activité consiste à importer, à transformer et à revendre un produit.
Comme indiqué plus haut, le comportement de BS, qui avait pour objectif ou comme résultat prévisible de précipiter l'élimination de NB du marché du sucre au détail, avait un effet potentiel sur la structure de la concurrence et des échanges dans le marché commun, et par voie de conséquence, sur le commerce entre États membres au sens de l'article 86.
(80) Le refus de BS de vendre du sucre industriel à NB a eu des effets directs et appréciables sur les échanges entre États membres, puisque NB, privée des moyens d'acheter du sucre d'origine betteravière à BS, a acheté ce sucre (plus cher, aux conditions du marché de 1986) auprès d'autres producteurs communautaires, en France, au Danemark et aux Pays-Bas. Jusqu'au 5 juin 1986, NB n'a pas pu utiliser le sucre industriel « T & L » pour ses opérations d'empaquetage [ . . . ]. Même si NB avait pu acheter du sucre à T & L pour le reconditionnement, elle n'aurait pas été disposée à utiliser ce sucre à une telle fin du fait qu'elle ne peut pas toucher la prime de stockage « sucre CEE » pour le stockage du sucre extrait de la canne à sucre. Il convient de noter à ce propos que NB avait commandé plus du double de sucre continental entre octobre 1985 et juin 1986 qu'au cours de la période d'octobre 1984 à septembre 1985.
Il s'est donc créé des courants commercieaux artificiels entre les États membres, étant donné que si BS n'avait pas refusé de livrer, NB n'aurait pas effectué la plupart de ses importations et aurait préféré acheter moins cher du sucre à BS. Le fait que le refus d'approvisionnement de BS ait effectivement accru les échanges entre les États membres n'empêche pas que le comportement de BS a affecté le commerce au sens de l'article 86. Comme la Cour de justice l'a dit dans l'arrêt Consten et Grundig contre Commission (1):
« (. . .) qu'à cet égard, il importe notamment de savoir si l'accord est susceptible de mettre en cause, soit de manière directe ou indirecte, soit actuellement ou potentiellement, la liberté du commerce entre États membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d'un marché unique entre États; qu'ainsi, la circonstance qu'un accord favorise une augmentation, même considérable, du volume du commerce entre États ne suffit pas à exclure que cet accord puisse "affecter" ce commerce dans le sens précisé ci-dessus; »
Le refus de BS d'approvisionner NB en sucre industriel a donc affecté le commerce entre États membres au sens de l'article 86.
La Commission en conclut donc que le comportement susmentionné de BS a affecté le commerce au sens de l'article 86 du traité.
E. Conclusion
(81) Compte tenu des considérations qui précèdent, la Commission estime que BS a violé l'article 86 par les agissements suivants:
1) en refusant de livrer du sucre critallisé industriel à NB;
2) en réduisant ses prix pour le sucre destiné à la vente au détail au point de ne plus laisser qu'une marge insuffisante entre ce prix et son prix pour le sucre industriel;
3) en refusant de vendre du sucre autrement que sur la base du prix rendu;
4) en défavorisant NB par le refus de lui fournir exclusivement du sucre d'origine betteravière, alors qu'elle a approvisionné d'autres fournisseurs à leur demande en sucre d'origine exclusivement betteravière;
5) en offrant des rabais de fidélité de groupe.
FIN DE L'INFRACTION - REMÈDE
(82) La Commission estime que, compte tenu du programme général d'exécution adopté par BS et du comportement exemplaire de BS depuis qu'elle a eu connaissance de la communication des griefs assortie de mesures provisoires, il n'est pas nécessaire d'adresser à BS une mise en demeure au sens de l'article 3 du règlement no 17 pour la sommer de mettre fin aux infractions susmentionnées, BS ayant, de l'avis de la Commission, mis elle-même fin auxdites infractions. NB, la plaignante, partage cet avis.
Il convient toutefois de noter que la gravité des abus en cause justifie l'imposition d'une amende pour les agissements passés de BS. L'imposition de cette amende nécessite une décision formelle de la Commission.
MESURES DE REDRESSEMENT
a) Amendes
(83) Il est prévu à l'article 15 du règlement no 17 que les infractions à l'article 86 peuvent être sanctionnées par des amendes à concurrence de 1 million d'Écus ou de 10 % du chiffre d'affaires de l'entreprise au cours de l'exercice précédent, selon que le premier ou le second montant est le plus grand, étant entendu qu'il sera tenu compte à la fois de la gravité et de la durée de l'infraction.
(84) Il a été établi que BS a commis plusieurs abus graves de sa position dominante, et que ceux-ci avaient tous le même but, à savoir causer un préjudice grave à un nouveau concurrent, voire éliminer celui-ci.
Par ce comportement, BS a cherché à maintenir ou à renforcer sa position dominante.
En fait, les infractions en question étaient destinées à altérer la structure de la concurrence dans une partie substantielle du marché commun. En outre, si la Commission n'avait pas émis une communication des griefs qui a donné lieu à l'engagement de BS, un concurrent de BS aurait été définitivement éliminé du marché.
(85) Dans ce contexte, la Commission estime qu'il y a lieu d'infliger une amende à BS. En fixant le montant de cette amende, la Commission tient compte non seulement du comportement abusif de BS tel qu'il a été exposé plus haut, mais aussi de la manière exemplaire dont BS s'est ensuite conduite après avoir reçu la communication des griefs assortie de mesures provisoires.
(86) La présente décision ne portant que sur les agissements passés de BS, le montant de l'amende a été calculé de façon à tenir compte du fait que les abus en cause se sont produits pendant la période située entre les événements qui ont amené NB à conditionner du sucre pour la vente au détail et l'adoption par BS de son engagement et de son programme d'exécution CEE, soit approximativement entre avril 1985 et début août 1986.
(87) En fixant le montant d'une amende, la Commission a pour pratique d'examiner si les règles de concurrence du traité instituant la Communauté économique européenne ont été suffisamment développées par les décisions de la Commission dans un domaine particulier (1). Ainsi qu'on l'a vu, la Commission décide que, en vendant exclusivement du sucre sur la base du prix rendu, BS a abusé de sa position dominante au sens de l'article 86. Par cette décision, la Commission affirme pour la première fois que le maintien du seul système des prix rendus par une société dominante peut constituer un abus de sa position dominante au sens de l'article 86. C'est pourquoi la Commission s'abstient d'infliger une amende à BS pour cet abus particulier.
En ce qui concerne la pratique de fixation des prix du sucre destiné à la vente au détail par BS, BS soutient que les règles de concurrence n'avaient pas été suffisamment développées au moment de l'infraction pour justifier l'imposition d'une amende. La Commission estime que ce type de fixation de prix, appliqué dans le but ou avec le résultat prévisible d'éliminer NB du marché du sucre destiné au détail, constitue un comportement prédateur du type expressément visé par l'article 86 et elle estime donc que BS a, de propos délibéré ou au moins par négligence, exploité abusivement sa position dominante à cet égard. C'est pourquoi une amende se justifie à ce titre. La Commission admet cependant que le droit relatif aux abus de cet ordre a été moins explicitement clarifié par les décisions de la Commission et les arrêts de la Cour de justice que ce n'est le cas pour les autres abus commis par BS et elle en a tenu compte pour la détermination du montant de l'amende.
(88) La Commission considère toutefois que, s'agissant des autres abus mentionnés, BS les a commis de propos délibéré ou à tout le moins par négligence. En outre, les règles de concurrence du traité CEE ont été suffisamment développées par les décisions antérieures de la Commission et la jurisprudence de la Cour de justice, ou elles ressortent de façon suffisamment claire des dispositions du traité applicables aux domaines visés par les pratiques abusives, pour justifier que des amendes soient infligées à ce titre,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: