Article considérant 18

(18) L'accord en cause a pour effet et pour objet de restreindre le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. a) Dans le système de distribution sélective en cause, la sélection du revendeur fondée sur la qualité de pharmacien d'officine ne correspond pas aux critères que la Cour de justice considère comme conformes à l'article 85 paragraphe 1 dans de nombreuses affaires (8) et, en particulier, pour les produits cosmétiques, dans l'affaire L'Oréal/De nieuwe Amck (9). En subordonnant l'agrément des distributeurs à la détention de la qualité de « pharmacien d'officine », Vichy n'utilise pas un critère objectif de caractère qualitatif pour définir la qualification professionnelle du revendeur ou de son personnel. Le diplôme en pharmacie certifie que le diplômé est considéré comme ayant toutes les connaissances professionnelles nécessaires en pharmacologie, en biologie, en toxicologie et en dermatologie pour gérer une pharmacie d'officine. Pourtant, Vichy ne se contente pas de cette qualification professionnelle pour satisfaire les besoins de conseils que Vichy est soucieux de donner à ses clients. b) Le critère de sélection de « pharmacien d'officine » ajoute à l'élément de qualification professionnelle un élément supplémentaire de limitation du nombre des revendeurs potentiels de manière quantitative et non qualitative. Bien que le nombre de pharmaciens d'officine soit assez élevé dans la plupart des États membres, il existe dans huit des douze États membres un numerus clausus quantitatif pour l'établissement des pharmaciens. Dans l'affaire Binon/AMP (voir note 8), la Cour de justice a considéré comme quantitatif le critère de sélection des revendeurs basé sur un nombre minimal d'habitants par point de vente. Il en est de même si la sélection se fait de manière indirecte par le biais de restrictions à l'établissement. c) Contrairement à ce qu'a prétendu Vichy à l'audition, le choix du producteur pour déterminer de quelle manière ses produits sont distribués doit rester soumis à une proportionalité entre les propriétés du produit et les critères de sélection imposés par le producteur, condition exigée par la Cour de justice dans l'affaire L'Oréal (10). Même si l'on considérait le critère de « pharmacien d'officine » comme critère objectif à caractère qualitatif, il faudrait constater que le critère imposé va au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver la qualité du produit et en assurer le bon usage. La réglementation nationale et communautaire en matière de produits cosmétiques assure qu'ils ne présentent pas de danger pour la santé des consommateurs et que la commercialisation n'exige pas de précautions supplémentaires telles que celles qui existent pour les médicaments. D'après Vichy, il s'agit, pour les produits cosmétiques Vichy, d'une gamme plus complète et plus élaborée par rapport aux cosmétiques vendus en grande distribution, sans qu'il y ait une différence de qualité ou de technicité réelle et objective. Le souci de Vichy d'offrir à ses clients un conseil identique à celui prévu pour l'utilisation des médicaments ne pourra donc pas être considéré comme une nécessité découlant des propriétés du produit, mais comme une stratégie de commercialisation destinée à créer et conserver une image de marque bénéficiant de la renommée de la pharmacie sur le plan de la santé et de la sécurité. À cet égard, il faut noter que les marques de haut de gamme de L'Oréal vendues en parfumerie de luxe non par des vendeurs titulaires de diplômes scientifiques, mais ayant la qualification professionnelle d'esthéticien(ne), comportent des gammes encore plus complètes et plus élaborées que celle de Vichy. d) Vichy n'a pas pu démontrer de façon plausible que la qualification professionnelle du pharmacien d'officine est supérieure à celle du diplômé en pharmacie en ce qui concerne les connaissances nécessaires pour donner un conseil qualifié aux acheteurs de cosmétiques. D'après Vichy, le pharmacien d'officine aurait une compétence supérieure à celle du diplômé en pharmacie parce qu'il bénéficie d'un recyclage permanent de ses connaissances dans le domaine de la santé, grâce à son activité principale de vente de médicaments, à l'approche scientifique et à l'expérience acquise dans les contacts permanents et personnels établis avec les clients. Partant d'un même niveau de connaissances professionnelles fondées sur le diplôme, il n'y a pas de raisons évidentes pour nier l'intérêt du pharmacien salarié à se recycler dans les connaissances nécessaires pour le conseil scientifique à donner aux consommateurs de cosmétiques. Le pharmacien salarié aura, au contraire, l'avantage de pouvoir se concentrer et se spécialiser sur les problèmes dermatologiques et cosmétologiques. L'expérience professionnelle et le contact avec les clients doivent être acquis de la même manière par le pharmacien débutant dans une officine que par le diplômé qui commence à vendre des cosmétiques dans un commerce. L'influence de la déontologie que Vichy a fait valoir durant l'audition ne jouera guère de rôle sur le plan des connaissances professionnelles. e) Vichy a avancé toute une série d'arguments présentant les avantages de la pharmacie par rapport aux autres circuits de distribution, comme par exemple l'environnement qui garantit l'image de sérieux et de confidentialité, l'organisation matérielle des officines (gamme complète en stock ou livraison rapide), l'absence de possibilités de manipulations de produits, la possibilité de retrait immédiat de produits en cas de nécessité et le caractère de la pharmacie comme lieu de dialogue et non pas lieu de passage. Or, ces avantages ne proviennent pas de la qualification professionnelle du pharmacien, mais des caractéristiques du circuit officinal en tant qu'institution et commerce. Ces arguments se basent donc sur des critères de caractère quantitatif. f) La distinction entre la qualification professionnelle attestée par le diplôme et la position de « pharmacien d'officine » qui comporte des éléments supplémentaires n'est pas un critère d'appréciation artificiel, comme le prétend Vichy. Elle est au contraire à la base du système de distribution de Vichy et d'autres producteurs de cosmétiques pratiqué en France. Étant donné que le critère de sélection appliqué par Vichy n'est pas conforme aux critères énoncés par la Cour de justice, les accords qui excluent toute forme de commercialisation en dehors du circuit pharmaceutique ont pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence.