paragraphe 1
(70) L'article 85 dispose que sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'association d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun.
L'accord et les décisions décrits aux considérants 3 à 17 et 24 à 65 tombent sous l'interdiction prévue à l'article 85 paragraphe 1 dans la mesure où ils visent à organiser le marché de l'offre et modifier les conditions des transactions commerciales sur des bases qui ne résultent pas du libre jeu de la concurrence.
I. LE MARCHÉ DE LA CONSTRUCTION
(71) Selon la SPO, le marché de la construction serait différent des autres marchés de biens et services en raison notamment du caractère immobilier du produit:
- il n'y a qu'un seul acheteur pour chaque produit de la construction (le maître de l'ouvrage) qui fixe les conditions auxquelles doit satisfaire le produit, sa forme, son contenu, la qualité et le délai de la livraison, ce qui donne un type de marché partiel avec un seul demandeur,
- la construction ne peut conduire à la constitution de stocks, chaque produit étant unique et devant être réalisé en un lieu déterminé.
La SPO affirme également que le côté «offre» sur le marché se trouverait structurellement dans une position faible vis-à-vis du côté «demande», ce qui aurait pour conséquence une concurrence de prix ruineuse entre les constructeurs. Les réglementations privées faisant l'objet de cette procédure auraient comme fonction principale de garantir une formation de prix équilibrée et économiquement saine et d'éviter des perturbations graves de l'offre sur la marché.
La Commission ne peut cependant accepter que les caractéristiques de l'industrie de la construction puissent avoir pour effet d'exclure ce secteur de l'application des règles de concurrence du traité.
(72) Selon la SPO, la première caractéristique de ce secteur est le caractère complexe et hautement spécialisé du produit qui constitue une charge particulière pour le constructeur parce que chaque travail est d'une certaine manière différent, voire unique, en fonction de sa nature (immeuble d'habitation ou professionnel, routes, ponts, etc.), des conditions physiques et géographiques (la situation du chantier, la nature du sol, etc.) et les conditions prescrites par l'acheteur (descriptif des travaux et cahier des charges). Si son offre n'est pas acceptée, le constructeur ne peut la présenter plus tard à un autre acheteur.
La Commission note cependant que la plupart des services professionnels ont, en principe, un caractère hautement individualisé. De plus, les constructeurs ont tendance à se spécialiser dans certains domaines. Dans chaque domaine, les travaux sont souvent de nature semblable sinon identique, alors que l'évolution des méthodes de construction montre un degré progressif de standardisation. S'il s'agit au surplus d'un acheteur régulier de travaux, les constructeurs savent souvent à quelle sorte de conditions et de spécificités ils peuvent s'attendre. Pour ces raisons, un constructeur qui s'est vu refuser une offre pourra normalement utiliser le savoir-faire qu'il y a investi et acquis lors de la préparation d'une offre ultérieure.
(73) Selon la SPO, la deuxième caractéristique a trait à l'adjudication en tant que méthode appliquée pour obtenir la meilleure offre: il n'y a qu'un seul demandeur pour chaque produit (le maître de l'ouvrage), tandis qu'il y a une multitude de soumissionnaires (un nombre indéterminé en cas de procédure ouverte et un nombre déterminé par le maître de l'ouvrage en cas de procédure restreinte). Afin d'obtenir le prix le plus bas ou l'offre économiquement la plus avantageuse, le maître de l'ouvrage peut opposer les offres des soumissionnaires les unes aux autres. En revanche, l'offrant est lié par le prix qu'il a soumissionné.