1. Applicabilité de l'article 85
(32) Il a été allégué par les membres français des comités armatoriaux que les accords et pratiques visés par les plaintes échapperaient à l'application de l'article 85 puisqu'ils ne résulteraient que d'obligations imposées par des pouvoirs publics. Il convient donc de replacer les faits rapportés ci-dessus dans le cadre plus général des dispositions d'ordre public applicables au transport maritime entre la Communauté et la France, d'une part, et les onze États africains visés au considérant 2, d'autre part.
a) Le code de conduite de la CNUCED
(33) En ce qui concerne, en premier lieu, le code de conduite des conférences maritimes adopté par la CNUCED il y a lieu d'observer que l'article de cette convention internationale qui traite du partage des cargaisons (article 2) se borne à recommander que, lorsqu'une conférence opère sur un trafic de ligne, les armements membres battant pavillons des deux pays situés de part et d'autre de ce trafic aient un droit égal d'accès aux cargaisons transportées par cette conférence, les navires battant pavillon de pays tiers ayant un droit à une «part significative, telle que 20 %» de cette même cargaison transportée par la conférence. L'article 2 ne préconise ni la création de conférences sur des trafics qui en seraient dépourvus ni, moins encore, la création de structures du type des comités armatoriaux, regroupant tous les armateurs, conférentiels et hors conférence, opérant sur un trafic donné. En conséquence les obligations découlant de l'adoption par la CNUCED du code de conduite ne s'imposent, pour autant qu'elles sont ratifiées par les États concernés, qu'aux conférences maritimes Cowac et Mewac qui opèrent entre les ports français et ceux d'Afrique de l'Ouest et du Centre.
b) Les réglementations nationales
(34) S'agissant des réglementations adoptées par dix des onze États africains cités au considérant 2(20) , il y a lieu d'observer que ces réglementations n'imposent pas non plus aux armateurs de procéder entre eux à un quelconque partage des cargaisons de ligne, ni de mettre en place un système de surveillance dans le but de faire infliger par des organes publics africains des amendes aux armements ne respectant par ce partage.
(35) Il a été allégué par les parties françaises des comités armatoriaux que si elles n'avaient pas elles-mêmes institué les comités armatoriaux, «une réglementation beaucoup plus rigide eût été mise en place» par les autorités africaines. Cet argument confirme, en premier lieu, que les armateurs disposaient d'une marge de manoeuvre par rapport aux réglementations africaines. Par ailleurs, il ne peut être accepté que, pour faire échapper leurs pratiques restrictives à l'application de l'article 85, des entreprises se prévalent du fait que, selon elles, en l'absence de ces pratiques, les restrictions de concurrence imposées par les autorités publiques auraient été encore plus sensibles.
(36) De plus, une telle affirmation n'est pas étayée par les faits. Ainsi:
- si pratiquement l'ensemble des États membres de la CMEAOC ont adopté des réglementations en matière de partage de cargaisons similaires à celles en vigueur dans les États africains couverts par l'activité des comités, il semble que ces réglementations ne soient pas appliquées avec la même vigueur dans tous les trafics: le souci manifesté par les membres des comités armatoriaux franco-africains d'étendre à d'autres trafics euro-africains le «modèle» expérimenté dans les trafics visés par la présente décision témoigne que l'adoption de réglementations restrictives par des administrations nationales africaines ne crée pas en elle-même les conditions suffisantes d'un contrôle efficace du trafic. Si, comme il a été allégué, l'existence de réglementations africaines prévoyant le partage de cargaisons imposait aux armateurs une quelconque obligation de procéder eux-mêmes à ce partage au travers de comités armatoriaux, de tels comités auraient aussi été créés entre la France et les États membres de la CMEAOC autres que les onze États visés au considérant 2, la plupart des États d'Afrique de l'Ouest et du Centre ayant adopté, en matière de partage de cargaisons, des réglementations similaires à celles existant dans les États africains couverts par l'activité des comités,
- comme indiqué au considérant 11, les résolutions de la CMEAOC s'étendent, en ce qui concerne le partage des cargaisons, au trafic de vrac et les réglementations nationales qui en découlent s'imposent en principe, dans la plupart des onze États africains couverts par l'activité des comités armatoriaux, à l'ensemble des cargaisons générées par leur commerce extérieur. (voir considérant 12). Or la Commission n'a pas connaissance que les armateurs spécialisés dans le trafic de vrac aient institué un mécanisme de répartition comparable à celui mis en place, pour le trafic de ligne, au travers des comités armatoriaux; elle n'a pas connaissance, non plus, qu'un tel mécanisme soit imposé par les administrations africaines,
- il n'existe aucun lien direct entre l'adoption par un État membre africain d'une réglementation relative au partage des cargaisons et la constitution d'un comité armatorial. Ainsi toute la réglementation adoptée par le Cameroun dans cette matière (et qui ne prévoit d'ailleurs nullement la création de comités armatoriaux) est antérieure à 1978 mais le comité armatorial France-Cameroun n'a été établi qu'en juillet 1987. Il ne peut donc pas être allégué que la création de ce comité résulte d'une obligation imposée par la réglementation camerounaise. Dans d'autres cas (Sénégal, Guinée) le comité armatorial a été institué plusieurs années après l'adoption par ces pays de réglementations relatives au partage de cargaisons et quelques mois avant que ces deux pays adoptent des règlements prévoyant explicitement la création de tels comités dans leurs trafics avec la France(21) . Il est à noter, dans le cas du Sénégal, que les armateurs français ont eux-mêmes indiqué que la réglementation du trafic maritime de ligne franco-sénégalais a été «arrêtée par le comité armatorial» (voir considérant 25 point i). L'arrêté sénégalais, adopté ultérieurement n'intéresse ces armateurs que dans la mesure où il prévoit des sanctions à l'encontre de ceux qui ne respecteraient pas ladite réglementation. Enfin un comité France-Republique centrafricaine a été constitué alors qu'il n'existe pas en Republique centrafricaine de réglementation relative au partage des cargaisons.
c) Les «accords bilatéraux»
(37) La France aurait conclu avec certains des États africains couverts par l'activité des comités armatoriaux des accords maritimes bilatéraux. Ces accords, a-t-il été allégué, auraient créé, pour les armateurs, une obligation de s'organiser en comités armatoriaux. Or seuls trois documents présentés comme des accords bilatéraux franco-africains ont été portés à la connaissance de la Commission par les membres des comités armatoriaux:
i) L'accord France-Togo (voir considérant 13) prévoit bien la création d'un comité de programmation dans le cadre de la mise en place d'un système de répartition de cargaisons. Cependant:
- le texte de l'accord replace explicitement ce système de répartition dans le cadre des principes du code de conduite des conférences maritimes, ce qui implique (au moins pour les autorités françaises) que la clé de partage 40 : 40 : 20 n'est applicable qu'aux cargaisons transportées par les conférences,
- l'accord, conclu en 1981, n'est applicable que pour une période d'essai de six mois et aucun document n'a été fourni par les parties concernées à la Commission indiquant que cet accord aurait été reconduit,
- l'accord est conclu, du côté togolais par le directeur général d'une entreprise commerciale qui, même si elle a le statut d'entreprise publique, ne saurait être considérée comme un agent des pouvoirs publics togolais. La Commission considère que le document en cause n'est donc pas un accord d'État à État et n'entraîne pas d'obligations pour les armateurs.
ii) Le texte présenté comme un accord franco-sénégalais (voir considérant 14) n'est, en fait, qu'un procès-verbal d'entretiens maritimes tenus en 1981 entre des délégations des ministères français et sénégalais de la marine marchande. La qualité des membres de ces délégations n'est pas précisée et le texte remis à la Commission n'est pas signé. Le procès-verbal reprend un «projet de protocole» prévoyant «pour une période transitoire» l'organisation du trafic de ligne bilatéral et la création d'un comité de desserte maritime.
La Commission est d'avis qu'un tel texte ne saurait revêtir la qualité d'un accord bilatéral d'État à État et son statut et ses dispositions sont trop imprécis pour entraîner une quelconque obligation à l'égard des opérateurs économiques. Le caractère imprécis et non définitif de ce texte est confirmé par le fait que la commission mixte dont il prévoit la création n'a en fait jamais été activée.
iii) L'accord franco-gabonais (voir considérant 15), pour autant qu'il ait un caractère d'accord bilatéral d'État à État, ne prévoit nullement la mise en place d'un mécanisme de partage de cargaisons géré par un comité armatorial. Il n'entraîne donc pour les armateurs aucune obligation de constitution d'un tel comité.
D'une manière générale il est, de plus, à souligner que des accords bilatéraux n'entraînent en principe pas d'obligations directes pour les opérateurs économiques sauf s'ils sont suivis par l'adoption de textes législatifs ou réglementaires s'inscrivant dans l'ordre juridique interne des États concernés. Tel n'est pas le cas, sur la base des documents fournis par les comités armatoriaux, s'agissant des trois accords visés au présent considerant.
(38) Il apparaît ainsi en définitive que, ni la conclusion des accords armatoriaux, ni la constitution des comités chargés d'appliquer ces accords n'a résulté d'une obligation imposée aux armateurs par des pouvoirs publics français ou africains. Les accords armatoriaux et les pratiques des membres des comités armatoriaux entrent donc dans le champ d'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité.
2. Article 85 paragraphe 1
(39) Selon l'article 85 paragraphe 1 du traité, sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à répartir les marchés.
a) Objet et effet des accords armatoriaux
(40) Les accords armatoriaux ont pour objet et pour effet de répartir au sens de l'article 85 paragraphe 1 point c) entre leurs membres - qu'ils appartiennent ou non à des conférences maritimes - les marchés constitués par les cargaisons transportées par navires de ligne entre la France et les onze États africains visés au considérant 2.
(41) Ces accords ont, en outre, pour effet de limiter, au sens de l'article 85 paragraphe 1 point b), l'offre de services de transport disponible pour les chargeurs souhaitant se livrer à des opérations d'importations ou d'exportations de marchandises entre la France et les onze États africains concernés: les armements tiers qui envisageraient d'offrir de tels services n'ont en effet d'autre choix que d'être cooptés par les membres des comités et de limiter leur offre aux allocations de cargaisons imposées par ces comités ou de renoncer à toute activité sur ces trafics, sauf à risquer de se voir appliquer des sanctions pécuniaires; de même, en raison du gel des parts de marché qui résulte du mécanisme de partage des cargaisons, les armements membres des comités ne peuvent accroître leur offre de services de transport au-delà des allocations fixées par ces comités.
(42) Les accords armatoriaux ont un objet manifestement anticoncurrentiel; il n'est donc pas strictement nécessaire de démontrer qu'ils ont eu un effet néfaste sur la concurrence. C'est pourquoi, en particulier, la Commission n'a pas essayé de déterminer quels auraient été le niveau des taux de fret ou les parts de marché en l'absence des structures mises en place par les comités armatoriaux; un tel exercice aurait, d'ailleurs, relevé d'une pure spéculation.
La Commission considère qu'il suffit à cet égard de constater que la mise en oeuvre d'un système permanent de partage de cargaisons et de surveillance du trafic par des armateurs contrôlant la plus grande partie de ce trafic n'a pu permettre aux forces du marché de jouer librement pour établir un niveau de prix concurrentiel.
b) Affectation du commerce entre États membres
(43) Les accords armatoriaux affectent le commerce entre États membres de la Communauté; en effet:
i) Ces accords visent à cloisonner le trafic entre la Communauté et les onze États africains concernés: sur les routes maritimes couvertes par les comités armatoriaux, les armements français jouissent d'un accès préférentiel par rapport aux armements des autres États-membres de la Communauté ou des pays tiers. Un tel mécanisme a pour effet d'assurer aux premiers un avantage indu dans la concurrence qu'ils livrent, au plan mondial, à l'ensemble des autres armements, y compris ceux appartenant à d'autres États membres de la Communauté;
ii) La mise en oeuvre des accords armatoriaux a également pour effet de fausser la concurrence entre chargeurs européens exerçant des activités sur les marchés africains: ainsi les exportateurs français se trouvent en position défavorable par rapport à leurs concurrents opérant vers les mêmes destinations à partir d'autres États-membres de la Communauté; de même les importateurs français sont-ils désavantagés tant en ce qui concerne l'offre de services de transport disponibles que les taux de fret pratiqués;
iii) Les distorsions susvisées sont susceptibles de se répercuter sur l'activité portuaire, tant en Afrique qu'en Europe: les contraintes résultant pour les chargeurs français des pratiques restrictives des comités armatoriaux découragent les chargeurs d'opérer, à partir des ports français, en provenance ou à destination des pays africains concernés. Les chargeurs français qui ne seraient pas satisfaits de la qualité des services ou du niveau des taux de fret offerts par les membres des comités armatoriaux n'ont, donc, d'autre choix que:
- soit d'opérer à partir de ports situés dans des États-membres voisins de la France. Ces «détournements de trafics» ont pour effet de favoriser l'activité de ces ports par rapport aux ports français même si ces «détournements» sont rendus difficiles par la contrainte imposée aux chargeurs de faire accompagner leurs marchandises de documents indiquant leur origine et leur destination,
- soit de renoncer à leurs opérations commerciales avec les pays africains couverts par l'activité des comités armatoriaux, ce qui a un effet déprimant sur l'activité des ports français.
Il en résulte des distorsions dans la concurrence que se livrent les ports français et les autres ports de la Communauté pour le transport de marchandises en provenance ou à destination de l'Afrique de l'Ouest.
3. Article 2 du règlement (CEE) no 4056/86
(44) La Commission est d'avis que les accords et pratiques concertées faisant l'objet de la présente décision ne constituent pas des ententes techniques au sens de l'article 2 du règlement (CEE) no 4056/86 puisqu'ils visent exclusivement des objectifs commerciaux et ne peuvent donc pas, sur la base de cet article, être soustraits à l'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité.
4. Article 3 du règlement (CEE) no 4056/86
(45) Les accords et pratiques concertées faisant l'objet de la présente décision ne sont pas couverts par l'exemption prévue à l'article 3 du règlement (CEE) no 4056/86. En effet ne bénéficient de cette exemption que les accords, décisions et pratiques concertées de tout ou partie des membres d'une ou de plusieurs conférences maritimes, ayant comme objectif la fixation des prix et des conditions de transport et, selon le cas, un ou plusieurs des autres objectifs énoncés par cet article. Or l'objectif des comités armatoriaux n'est pas de fixer des tarifs communs.
De plus, dans le cas d'espèce, les conférences opérant entre la France et l'Afrique de l'Ouest et du Centre sont la Cowac et la Mewac; ces conférences bénéficient de l'exemption prévue à l'article 3 du règlement (CEE) no 4056/86. Le dispositif mis en place par les accords armatoriaux regroupe des compagnies membres de conférences et des armateurs hors conférence dans le seul objectif d'assurer, entre eux, un partage de la totalité de chacun des trafics de ligne considérés. Un tel dispositif n'entre pas dans le cadre prévu par l'article 3 du règlement (CEE) no 4056/86.
5. Article 85 paragraphe 3
(46) La Commission estime, en outre, que les conditions de l'application de l'article 85 paragraphe 3 ne sont pas réunies dans le cas d'espèce.
Certes, il est reconnu que le partage des cargaisons est l'une des activités des conférences maritimes qui, mises en oeuvre dans les conditions prévues par le règlement (CEE) no 4056/86, sont généralement susceptibles de contribuer à assurer une offre de services de transport maritime réguliers, suffisants et efficaces, et cela en prenant en considération les intérêts des usagers dans une mesure équitable. Cette considération a conduit le Conseil à exempter de l'interdiction édictée par l'article 85 paragraphe 1 du traité les accords conférentiels tels que ceux établissant les conférences Mewac et Cowac.
Il a été allégué par les parties françaises membres des comités armatoriaux que ces comités auraient été mis en place à l'initiative des pouvoirs publics pour servir les règles de partage des trafics incombant aux conférences maritimes, en l'absence de mise en place par celles-ci d'organisation propre. Hormis le fait qu'il n'a pas été établi que les comités armatoriaux ont été institués à l'initiative des pouvoirs publics, rien ne justifie que, pour pallier les prétendues carences des conférences, les membres de celles-ci concluent avec les armateurs hors conférences des accords de partage de la totalité du trafic: tous les membres de Cowac et de Mewac opérant entre la France et les onze États africains sont également membres des comités armatoriaux et, s'ils ont été en mesure de mettre en oeuvre avec les armateurs indépendants un dispositif de partage de cargaisons s'étendant à l'ensemble du trafic, il est difficile de comprendre pourquoi ils n'auraient pas été en mesure d'instituer, entre eux et dans le seul cadre conférentiel, semblable discipline. En réalité tout indique que, loin de résulter de la carence du système conférentiel, la création des comités armatoriaux a entraîné la mise à l'écart des conférences, les armateurs conférentiels ayant privilégié un système de cartellisation de la totalité du trafic qui les libère de toute pression concurrentielle extérieure.
(47) Par ailleurs, les accords armatoriaux n'entraînent pas une amélioration de la distrubition des services de transport par rapport à la situation qui aurait prévalu si les membres des comités armatoriaux qui sont également membres de Cowac et de Mewac s'étaient limités à promouvoir un mécanisme de répartition des cargaisons dans le seul cadre de ces conférences, comme prévu par le règlement (CEE) no 4056/86.
(48) Ces accords ne promeuvent pas non plus le progrès technique: en particulier, il est à relever que leur mise en application n'a nullement favorisé le développement des flottes de ligne africaines.
(49) L'extension à la totalité des onze trafics bilatéraux considérés de règles de partage qui n'auraient dû s'appliquer qu'aux seules cargaisons conférentielles a eu ainsi pour résultat d'imposer des restrictions de concurrence s'ajoutant à celles résultant de l'existence des conférences et qui n'étaient pas indispensables pour atteindre l'objectif normalement poursuivi par ces conférences d'amélioration de l'offre de services de transport de ligne tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte.
(50) De plus, cette extension a eu pour effet de donner aux membres des comités armatoriaux la possibilité d'éliminer la concurrence pour la quasi-totalité des services de transport en cause. Tout armateur désireux d'entrer sur l'un des onze trafics bilatéraux considérés doit, en effet, être préalablement coopté par les membres du comité armatorial compétent. Ne pouvant, par définition, pas se prévaloir de past performances il ne se voit offrir qu'une allocation minimale qui ne justifie pas, économiquement, l'investissement initial normalement entraîné par l'ouverture d'une nouvelle liaison maritime. Le nouvel entrant se trouve alors confronté à l'alternative suivante: renoncer à offrir le nouveau service envisagé ou se satisfaire de l'allocation de cargaison offerte en espérant, soit qu'elle sera augmentée en cas d'accroissement global du trafic sur la route maritime considérée ou de retrait du trafic d'autres membres du comité armatorial(22) , soit qu'il pourra rentabiliser l'exploitation de la nouvelle liaison en exploitant des «droits de trafics» achetés à des compagnies africaines(23) . De telles conditions sont de nature à dissuader des armements éventuellement intéressés d'exploiter des services de ligne sur les trafics où opèrent les comités armatoriaux.
Un tel mécanisme de cooptation aboutit donc à exclure toute concurrence effective extérieure aux comités armatoriaux; il n'est en rien assimilable à la procédure d'admission à une conférence maritime telle que prévue par l'article 1 du code de la CNUCED. Dans ce dernier cas, en effet, l'appartenance à la conférence ne constitue pas un préalable pour la participation d'un armateur au trafic puisque ce dernier reste toujours libre d'opérer en dehors de la conférence (outsiders).
(51) Les parties françaises membres des comités armatoriaux ont soutenu que les allocations de cargaisons seraient opérées en unités physiques (c'est-à-dire en tonnage) et que ce mode de répartition laisserait subsister une certaine concurrence «qualitative» (valeur du fret, facilité dans les conditions de chargement et de transport etc .) à l'intérieur des comités armatoriaux. La Commission ne peut pas accepter cet argument: les principaux membres des comités sont partenaires au sein des mêmes conférences (Mewac et Cowac); à ce titre la concurrence qu'ils se livreraient ne peut être que négligeable puisque la coopération développée au sein des conférences en matière de tarifs, d'offre de capacité ou de répartition des tonnages à transporter constitue le fondement de leur fonction stabilisatrice qui, à son tour, justifie qu'elles bénéficient d'une exemption de groupe. De plus, le partage des cargaisons, armement par armement, puis le contrôle de chaque chargement effectué par les armateurs membres des comités ne laissent place à aucune concurrence substantielle. Enfin, la distinction ainsi suggérée par les membres français des comités entre partage «quantitatif» et concurrence qualitative est artificielle: un armateur disposant d'une allocation plus importante de cargaison sera aussi le plus souvent en mesure d'offrir aux chargeurs des services de meilleure qualité que son confrère qui ne dispose que d'une allocation minimale, (par exemple une meilleure fréquence des services, susceptible d'attirer le fret de haute valeur, dont le stockage est coûteux, ou de meilleures conditions pour le transport de porte à porte, l'armateur disposant de cargaisons importantes étant en meilleure position de négociation vis-à-vis des transporteurs terrestres).
B.