(52) Au sens de l'article 86, est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.
(53) Les compagnies maritimes membres des comités armatoriaux sont des entreprises au sens de l'article 86.
1. Le marché en cause
(54) Dans l'affaire Ahmed Saeed(24) , la Cour de justice a dit pour droit que, pour l'application de l'article 86 du traité, une route aérienne individualisée peut, si les possibilités alternatives de transport sont peu interchangeables avec elle, être considérée comme un marché sur lequel peut s'exercer la position dominante d'un transporteur.
Le même raisonnement peut être suivi s'agissant d'une route maritime ou d'un faisceau de lignes maritimes.
Le marché pris en considération pour l'application de l'article 86 est celui constitué par l'ensemble des services de transports maritimes de ligne permettant l'acheminement de marchandises diverses (general cargo) entre la France et les onze États d'Afrique dont la liste est reprise au considérant 2. Ce marché est défini aux considérants 2 à 7.
Du point de vue géographique, la France constitue une partie substantielle du marché commun et les échanges de marchandises diverses transportées par navires le ligne entre la France et les onze États d'Afrique francophone cités au considérant 2 représentent une partie substantielle des échanges des mêmes marchandises entre les mêmes onze États et l'ensemble de la Communauté.
2. Appréciation sur une base collective de la position des membres des comités armatoriaux
(55) Les compagnies membres des comités armatoriaux sont des entreprises juridiquement indépendantes. Cependant certaines d'entre elles sont liées à divers degrés: ainsi, s'agissant des cinq armateurs français qui se partagent en principe 40 % du trafic(25) :
- Delmas contrôle Louis Martin SA ainsi que Maurel et Prom (Delmas dispose également de participations dans des compagnies africaines membres des comités),
- Société navale de l'Ouest et la Société navale caennaise sont regroupées dans le consortium SCADOA (avec les armateurs scandinaves Hoegh et SWAL)(26) .
Ces deux grands groupes attirent à eux seuls la plus grande partie des cargaisons transportées par les membres des comités armatoriaux puisque les compagnies tierces (cross-traders) sont nombreuses à se partager les 20 % qui leur sont globalement alloués (entre onze et vingt et une selon les comités) et que les compagnies africaines (à l'exception, limitée, du Gabon et du Cameroun) n'opérent pas elles-mêmes de navires. Delmas opère, en outre, des «services coordonnés» avec d'autres membres des comités armatoriaux (EWAS, Lloyd, Triestino, Sivomar, Splosna Plovba, Mac Line, Transmare, Setramar et Camship).
(56) Les chargeurs désireux de faire appel aux services des membres des comités s'adressent en principe à l'armateur de leur choix, puisque chacun d'entre eux dispose d'un service commercial propre. Toutefois le dispositif par lequel ces armateurs se partagent, mois par mois, les cargaisons de ligne ainsi que le fait que tout chargement est soumis au contrôle unique d'organes mis en place à cet effet ont pour effet d'éliminer au sein des comités toute concurrence effective, étant entendu que la Commission ne peut reprendre les allégations des entreprises selon lesquelles une «concurrence qualitative» substantielle pourrait continuer de s'exercer dans le cadre rigide des comités armatoriaux (voir considérant 52).
(57) Par ailleurs, la plupart des membres des comités armatoriaux sont également membres des conférences Cowac et Mewac. À ce titre, ils se présentent collectivement face aux chargeurs dans le cadre de consultations régulières, relatives notamment à la fixation des taux de fret.
(58) De l'ensemble des éléments qui précèdent, la Commission conclut que la position sur le marché des armements membres des comités doit être appréciée collectivement.
3. Position dominante
(59) La superposition des accords armatoriaux aux accords conférentiels constitutifs de Mewac et Cowac a eu pour effet d'étendre le partage des cargaisons à la totalité des échanges effectués par navires de ligne à partir ou à destination des ports français entre la France et les onze États africains cités au considérant 2 (voir annexe II).
(60) Il a été allégué que la faculté dont disposent les chargeurs d'opérer à partir ou à destination de ports situés dans des pays voisins de la France, même si elle n'est pas actuellement pleinement utilisée (voir considérant 61), constitue potentiellement une concurrence dont les membres des comités armatoriaux doivent tenir compte. La Commission ne conteste pas l'existence d'une certaine substituabilité entre ports dont les zones d'attraction peuvent se chevaucher (ainsi certaines régions du nord et du nord-est de la France sont équidistantes de ports français - Le Havre, Dunkerque - et de ports de pays voisins tels que Zeebrugge, Anvers ou même Rotterdam). Il doit être toutefois, relevé à cet égard:
i) qu'il serait économiquement irrationnel qu'une partie importante du trafic maritime français transite par des ports de pays voisins de la France alors que ce pays dispose d'infrastructures portuaires nombreuses et adéquates géographiquement les plus proches de la plupart des régions d'origine ou de destination des marchandises: le coût du transport terrestre excède celui du transport maritime dans des proportions telles (pour une distance égale le coût de transport d'un conteneur de 40 pieds est 7 à 8 fois supérieur par rail que par mer et le coût du transport par route est encore plus élevé)(27) que la proximité géographique est, pour le chargeur, un élément décisif du choix du port d'embarquement (ou de débarquement);
ii) qu'il ressort des pièces versées au dossier que les membres des comités armatoriaux se préoccupent vivement de dissuader les chargeurs d'avoir recours à des pratiques qu'ils qualifient de «détournement de trafic» (Detra). À cet effet, les marchandises doivent être accompagnées de documents indiquant leur origine et leur destination, l'absence de ces documents constitue une fraude; par ailleurs, les principaux opérateurs membres des comités armatoriaux (tels Delmas et SCADOA) réalisent aussi une part importante du trafic entre les onze États africains couverts par l'activité des comités et des ports tels qu'Anvers ou Rotterdam. Cela réduit d'autant pour les chargeurs français, la possibilité d'échapper véritablement à l'emprise des membres des comités armatoriaux;
iii) que les considérations qui précèdent sont confirmées en substance par les membres des comités armatoriaux selon lesquels si les «Detra» dépassaient [. . .] des exportations de marchandises originaires de Picardie, Champagne, Lorraine et Alsace, ils seraient limités à [. . .] pour la région parisienne (une estimation de [. . .] en valeur étant avancée comme moyenne nationale). Dès lors, la Commission considère que s'il est possible que des chargeurs français puissent, dans certains cas, s'affranchir des contraintes imposées par les comités armatoriaux, en faisant transiter leurs marchandises par des ports voisins du territoire français, cette concurrence, dans les circonstances décrites ci-dessus, ne suffit pas à faire perdre aux membres des comités armatoriaux leur position dominante.
À cet égard, la Cour de justice a confirmé dans l'affaire Unites Brands(28) que la position dominante n'exclut pas l'existence d'une certaine concurrence ni ne présuppose que le producteur ou les producteurs qui la détiennent aient éliminé toute possibilité de concurrence.
(61) Les parties françaises des comités armatoriaux ont également soutenu que les chargeurs africains bénéficieraient d'une marge appréciable de choix entre différents ports d'Afrique de l'Ouest. Cette allégation ignore les difficultés spécifiques du transport terrestre en Afrique, telles qu'elles ont pu être expérimentées et décrites par un des membres des comités armatoriaux spécialisé dans le transport multimodal entre l'Europe et l'Afrique(29) : le choix entre les différents modes de transport (routier, ferroviaire ou fluvial) dépend principalement de la qualité des infrastructures existantes, voire de facteurs saisonniers ou climatiques. La complexité des formalités administratives et douanières, variant d'un pays à l'autre, doit être également prise en compte ainsi que - s'agissant de transports terrestres sur des pistes parfois mal équipées - la nécessité, pour limiter les conséquences d'accidents techniques, de regrouper les cargaisons en convois de plusieurs véhicules. Les pays et régions enclavés ne disposent donc pas d'un choix substantiel de ports d'approvisionnement dont ils pourraient user en vue, par exemple, d'échapper à d'éventuelles pratiques abusives d'armateurs desservant tel ou tel de ces ports, tandis que les régions côtières dépendent, compte tenu du coût du transport terrestre beaucoup plus élévé qu'en Europe, des ports dont elles sont les plus proches.
De plus les ports présentés comme substituables les uns aux autres (Lomé, Cotonou, Douala, Abidjan et Lagos) sont desservis (en totalité pour les trois premiers et en grande partie pour les deux autres) à partir ou à destination de la France par les compagnies membres des comités armatoriaux.
L'allégation des parties françaises sur la substituabilité des ports africains n'est donc pas de nature à remettre en cause la position dominante des membres des comité armatoriaux sur leur marché.
(62) Dans l'arrêt United Brands, la Cour a dit pour droit qu'il convient, en vue de conclure à une position dominante, d'apprécier la part de marché de l'entreprise ou des entreprises considérées au regard de la force ou du nombre des concurrents. Seul l'armateur danois Maersk Line a opéré hors du cadre des comités avec une certaine régularité entre des ports français et les onze États africains couverts par l'activité des comités armatoriaux (la Commission relève qu'en 1991 le Journal de la marine marchande et du transport multimodal cité par les membres français des comités armatoriaux en réponse à la communication de griefs de la Commission, ne fait plus état, à partir de la France, d'aucun départ vers l'Afrique de l'Ouest de navire appartenant à une compagnie hors comité armatorial). Les navires de Maersk Line ont relié toutes les deux semaines les ports de Rotterdam, Anvers, Le Havre et Marseille/Fos à neuf ports de la côte d'Afrique occidentale, dont Dakar (Sénégal), Lomé (Togo), Cotonou (Bénin) et Conakry (Guinée). Ces navries sont en mesure de charger à partir de Rotterdam et Anvers des cargaisons destinées à l'ensemble des pays d'Afrique de l'Ouest et du Centre y compris les onze États cités au considérant 2. À partir des ports français, ces navires n'ont chargé toutefois de cargaisons qu'à destination de pays africains dont les échanges avec la France ne sont pas couverts par les comités armatoriaux; ceci résulte du fait que, n'étant pas membre des comités armatoriaux, Maersk ne peut obtenir les visas de Secrétama et que tout embarquement non visé par Secrétama est susceptible de donner lieu à destination à l'imposition d'amendes.
Au total les enlèvements de Maersk à partir des ports français vers l'ensemble des pays d'Afrique de l'Ouest ont été depuis 1987 inférieurs à [. . .] de l'ensemble des exportations vers ces pays, cela s'expliquant par le fait que les enlèvements de Maersk à destination des pays africains couverts par l'activité des comités armatoriaux sont négligeables.
(63) Il a été allégué que, sur les trafics entre l'Europe et l'Afrique de l'Ouest, de «nouveaux outsiders» cherchant à s'implanter de façon durable tendent à remplacer les opérateurs temporaires qui, traditionnellement, exerçaient au coup par coup une certaine concurrence sur les conférences. Cette évolution résulte en partie du fait que l'entrée sur des trafics de plus en plus conteneurisés et desservis, du côté africain, par des ports souvent insuffisamment équipés suppose des investissements initiaux importants (notamment la nécessité de gréer les navires et de constituer des parcs de conteneurs) qui, s'ajoutant aux investissements commerciaux, ne sont économiquement justifiés que si l'armateur peut raisonnablement s'attendre à maintenir un service régulier pendant un certain nombre d'années. Tel ne peut pas être le cas s'agissant d'armateurs qui opéreraient en dehors de la structure des comités armatoriaux et seraient susceptibles, par le fait même, de se voir, à tout moment, infliger des amendes(30) . De ce point de vue il peut être considéré que la menace permanente de telles amendes exerce sur les éventuels armateurs intéressés à entrer sur le trafic un effet aussi dissuasif que l'imposition même de ces amendes. S'il est possible que, comme l'affirment les parties françaises membres des comités armatoriaux, des armateurs hors-comités (qu'à l'exception de Maersk Line, elles ne nomment pas) aient pu, occasionnellement, charger des cargaisons en échappant aux sanctions prévues par les réglementations africaines, il reste qu'une telle activité ne peut qu'être précaire et ne répond pas aux besoins de chargeurs opérant de façon régulière sur les trafics en cause. Ces chargeurs ne peuvent, dès lors, éviter de faire appel aux membres des comités armatoriaux pour l'essentiel de leurs besoins, ce qui contribue à conférer à ces derniers une position dominante sur leur marché.
De plus, le fait qu'un armement aussi puissant que Maersk (deuxième armement de ligne mondial) n'est pas parvenu, en dépit d'une volonté évidente, à s'implanter dans les trafics couverts par les comités armatoriaux, confirme l'efficacité du mécanisme d'exclusion des compagnies indépendantes mis en place sur ces trafics.
(64) La Cour de justice a dit pour droit que l'article 86 est applicable à une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, même lorsque cette position est imputable non pas à l'activité de l'entreprise elle-même, mais à la circonstance que, en raison de dispositions législatives ou réglementaires, il ne peut y avoir de concurrence sur ce marché ou il peut uniquement y avoir une concurrence extrêmement limitée(31) .
Les réglementations diverses adoptés par les onze États africains concernés prévoient que l'intégralité de leur trafic maritime avec la France doit être gouvernée par la règle de partage 40 : 40 : 20. Dans le cas d'espèce, les armateurs ont pris l'initiative d'organiser eux-mêmes cette répartition à travers le dispositif des comités armatoriaux et ont obtenu des autorités africaines l'application de régimes de sanctions en vue de protéger leurs activités. Ces comités sont, en France, les seuls organes de gestion du trafic; leurs membres disposent, dès lors, d'une position dominante collective.
(65) D'une façon plus générale, la position dominante collective des membres des comités armatoriaux découle, compte tenu de ce qui précède et en comparaison avec leurs concurrents actuels ou potentiels, de l'importance de la flotte dont ils disposent, du réseau de routes maritimes qu'ils couvrent et de la fréquence des services qu'ils sont en mesure d'offrir aux chargeurs à partir des principaux ports français.
(66) La Commission considère donc, compte tenu de ce qui précède, que la mise en place par un ensemble d'armateurs couvrant la presque totalité du marché de comité armatoriaux a abouti à créer en leur faveur une situation de position dominante collective.
4. L'abus de la position dominante collective
(67) Les pratiques par lesquelles les membres des comités armatoriaux se sont efforcés, sur la base des accords armatoriaux, d'éliminer effectivement toute concurrence des compagnies hors-comité constituent également des abus de position dominante au sens de l'article 86. De telles pratiques ont, notamment, pour effet de limiter, au sens de l'article 86 point b), l'offre de services de ligne proposés aux chargeurs.
(68) Ces pratiques sont notamment les suivantes:
i) Participation effective des comités à l'application des sanctions au travers des informations transmises aux autorités africaines sur les manquements justifiant, selon les membres des comités, de telles sanctions ainsi que des demandes adressées à ces autorités pour que ces sanctions soient appliquées.
Pour les raisons reprises aux considérants 32 à 39, la Commission rejette à cet égard l'allégation des parties françaises selon lesquelles, en agissant de la sorte, les membres des comités armatoriaux n'auraient fait que se soumettre aux réglementations en vigueur dans les États africains considérés. Elle observe, au contraire, que les membres de ces comités ont déployé des efforts renouvelés en vue d'obtenir des autorités africaines par voie réglementaire ce que ces membres ont eux-mêmes appelé le «bouclage» du trafic [voir considérant 25, point ii)] ainsi que la mise en place et l'application d'un mécanisme de sanctions à l'encontre des armateurs hors-comité ou de ceux qui chargent en dépassement de leurs allocations de cargaisons.
La Commission rejette également, comme non fondé, l'argument selon lequel les pratiques susvisées auraient constitué un «moindre mal» par rapport aux dispositifs de contrôle du trafic que les États africains auraient pu, selon des membres des comités, mettre en place, en l'absence de telles pratiques (voir considérants 35 et 36).
La Commission admet enfin que le fait pour une association d'entreprises de faire valoir auprès d'autorités publiques des intérêts communs à ses membres ne constitue pas en lui-même une infraction aux règles de concurrence; dans le cas d'espèce, cependant, les interventions des membres des comités armatoriaux auprès des autorités de certains États africains ont eu pour seul objet d'obtenir l'adoption de mesures destinées à renforcer leur position dominante. Le recours à de telles pratiques ne saurait en tout cas mettre leurs auteurs à l'abri de l'application des règles communautaires de concurrence, étant observé qu'il est pour le moins paradoxal que des entreprises sollicitent d'autorités publiques la couverture de leurs pratiques restrictives pour ensuite soutenir que ces pratiques échappent à l'application de l'article 85 au motif qu'elles auraient été imposées par ces mêmes autorités publiques.
ii) Procédure de cooptation des armements admis à participer aux trafics bilatéraux gérés par les comités.
Comme indiqué au considérant 16 note en bas de page(32) , l'admission des armements tiers (cross-traders) est, dans certains cas, subordonnée à l'acceptation de clauses imposées par les compagnies nationales en vue de protéger leurs intérêts propres. Par ailleurs, l'allocation de cargaison initiale offerte au nouveau candidat est insuffisante pour permettre un développement de son activité dans des conditions économiquement acceptables; ce nouveau candidat ne peut, de plus, anticiper un accroissement substantiel de sa part de marché tant que s'appliqueront les règles imposées par le comité auquel il adhère.
De telles conditions d'admission reviennent en pratique à rejeter l'entrée (sinon purement symbolique) sur le trafic de nouveaux armements tiers ou à la rendre économiquement sans intérêt.
(69) Les comportements susvisés des membres des comités armatoriaux, qui ont pour effet de porter atteinte aux structures de la concurrence dans les trafics maritimes de ligne entre la France et les onze États africains cités au considérant 2 sont, pour les raisons exposées aux considerants 43 à 45, de nature à affecter le commerce entre États membres au sens de l'article 86 point b).
C. Mesures adoptées par la Commission
1. Article 11 paragraphe 1 du règlement (CEE) no 4056/86
(70) Aux termes de l'article 11 paragraphe 1 du règlement (CEE) no 4056/86, si la Commission constate une infraction à l'article 85 paragraphe 1 ou à l'article 86 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d'entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée.
La Commission estime devoir, en vertu de ces dispositions, obliger les compagnies maritimes visées par la présente décision à mettre immédiatement fin aux accords armatoriaux ainsi qu'aux pratiques visées au considérant 69.
2. Article 19 paragraphe 2 du règlement (CEE) no 4056/86
(71) Aux termes de l'article 19 paragraphe 2 du règlement (CEE) no 4056/86, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d'entreprises des amendes lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 ou de l'article 86 du traité.
(72) La Commission estime devoir infliger une amende sur base des dispositions de l'article 19 paragraphe 2 du règlement (CEE) no 4056/86 aux membres des comités armatoriaux pour avoir commis des infractions à l'article 85 paragraphe 1 en mettant en oeuvre, dans le cadre des comités armatoriaux, un mécanisme de partage des cargaisons de ligne entre la France et les onze États d'Afrique de l'Ouest et du Centre cités au considérant 2.
(73) Sur la base des mêmes dispositions, la Commission estime qu'il a lieu d'infliger une amende aux membres des comités armatoriaux pour avoir commis des infractions à l'article 86 point b) en ayant:
- effectivement participé à l'application des sanctions imposées aux armateurs qui auraient chargé des cargaisons en dépassement des allocations attribuées par ces comités ou qui auraient opéré sans l'agrément de ces derniers,
- mis en oeuvre une procédure de cooptation des armements admis à participer aux trafics bilatéraux gérés par ces comités.
(74) Pour déterminer le montant des amendes, la Commission a pris en considération les éléments suivants:
a) Nature des infractions
Les infractions visées par la présente décision revêtent un caractère particulièrement grave dans la mesure où elles ont abouti à permettre aux comités armatoriaux de procéder à un partage de la totalité du trafic de ligne entre la France et chacun des onze États africains repris au considérant 2, à la seule exception des cargaisons transitant par des ports européens situés en dehors du territoire français. Ces infractions ont également eu pour effet d'entraver la création d'un marché unique, dans la mesure où elles aboutissent, sur les routes maritimes considérées, à favoriser les compagnies maritimes françaises par rapport à leurs concurrentes établies dans d'autres États membres.
b) Caractère délibéré des infractions
Le règlement (CEE) no 4056/86 a été adopté après d'intenses consultations entre la Commission et les armateurs, au travers de leurs organisations représentatives. Abstraction faite du principe général du droit selon lequel nul n'est censé ignorer la loi, les membres des comités armatoriaux ne peuvent donc, dans ces circonstances, prétendre avoir été dans une situation d'incertitude juridique en ce qui concerne leurs obligations résultant du droit communautaire.
Les parties françaises membres des comités armatoriaux ont, toutefois, allégué qu'elles s'étaient trouvées confrontées à des réglementations divergentes de part et d'autre des trafics sur lesquelles elles opèrent, ce qui aurait entraîné pour elles une situation d'incertitude juridique. La Commission ne conteste pas, à cet égard, que certaines positions adoptées par la CMEAOC et traduites dans le droit interne d'États membres de cette organisation peuvent entrer en conflit avec les règles communautaires de concurrence. Elle considère, cependant, que dans un tel contexte, il appartient aux entreprises concernées d'adopter un comportement de neutralité et de retenue en ne se conformant qu'aux obligations strictes résultant pour elles des législations ou réglementations existantes de part et d'autre. Tel n'a pas été le cas en l'espèce et les membres des comités armatoriaux ont délibérément enfreint le droit communautaire en se livrant de leur propre gré à des comportements restrictifs. De plus, afin d'échapper à l'application du droit communautaire, ils ont délibérément cherché à faire couvrir leurs comportements par des autorités d'États tiers, échappant à la juridiction de la Commission.
c) Comportement des entreprises
L'attention des membres des comités armatoriaux a été, dès 1987, attirée par les plaignants sur les obligations résultant pour eux des règles communautaires de concurrence. Il doit être relevé que ni après le dépôt des plaintes, ni après les demandes de renseignements adressées par la Commission, ni après les vérifications menées par cette dernière aux sièges de Cowac, de Mewac et de Secrétama, le comportement des membres des comités n'a été, en quelque façon que ce soit, modifié. À ce jour, tout indique que les infractions dont il est fait état dans la présente décision n'ont pas cessé.
d) Nature et valeur des produits
Les infractions visées par la présente décision ont exercé un effet sur la totalité des onze trafics de ligne concernés; elles ont donc directement affecté les conditions dans lequelles sont échangées l'ensemble des marchandises (à l'exception des produits de base transportés par tramp) entre la France et les États africains cités au considérant 2.
Il est à noter à cet égard que l'incidence des taux de fret sur les échanges de marchandises transportées par navires de ligne est généralement estimée entre 4 % et 12 %; cette incidence peut être même élevée s'agissant de produits à valeur ajoutée faible ou moyenne qui constituent une part importante des échanges entre l'Europe et l'Afrique(33) .
Il n'est pas possible de porter une appréciation précise sur ce qu'auraient été les parts de marché des membres des comités armatoriaux en l'absence de ces comités. Toutefois, il est évident que leurs parts de marché actuelles ne résultent pas de leur capacité concurrentielle propre, comme cela aurait été le cas sur des trafics ouverts à la concurrence. À cet égard, il est à souligner que l'effet principal résultant du fonctionnement des comités armatoriaux est de geler les parts de marché des armateurs opérant sur leurs trafics. Or les membres des comités armatoriaux qui sont en même temps membres des conférences Cowac et Mewac (voir annexe) transportent plus de 95 % des cargaisons de ces comités, alors que, sur les trafics euro-africains où n'existent pas de comités armatoriaux, la part de marché des conférences serait inférieure à 60 %(34) . Il apparaît donc ainsi que les comités armatoriaux ont eu pour effet, dans une mesure substantielle, de protéger la position des conférences (dont sont membres toutes les compagnies françaises et africaines opérant entre la France et l'Afrique de l'Ouest) contre la concurrence exercée par les armateurs hors-conférence. Un même écart existe en ce qui concerne les niveaux de prix, puisque la section sud de Cowac qui opère à partir ou à destination des ports français a été en mesure de relever de 34 % son tarif général de 1980 à 1989, tandis qu'en section nord (ports situés entre le Cap Nord et Zeebrugge) ce même tarif n'était accru que de 22 % pendant la même période.
e) Degré de participation dans l'accord
Les accords armatoriaux ont été conclus et signés par les compagnies nationales françaises et de chacun des États africains considérés et contresignés dans certains cas par les organismes de contrôle (Secrétama et conseils africains de chargeurs ou organismes assimilés).
La mise en vigueur de ces accords a eu pour principal effet d'asseoir la supprématie des groupes Delmas et Hoegh: sur l'ensemble des onze trafics, ces compagnies auront ainsi transporté, selon les statistiques établies par Secrétama, plus de [. . .] des cargaisons(35) .
Sur la même période, les compagnies dépendant du groupe Delmas (Delmas, L. Martin et Maurel et Prom) auront assuré [. . .] des onze trafics en cause, la part de SCADOA (SNO, SNC, Hoegh et SWAL) s'étant établie à [. . .]. Aucune autre compagnie opérant sur les onze trafics en cause n'a dépassé une part de marché de [. . .], à l'exception des compagnies camerounaise (Camship), gabonaise (Sonatram), et togolaise (Sotonam) dont les capacités réelles de transport sont limitées, en ce qui concerne les deux premières, et nulles, en ce qui concerne la dernière.
Par ailleurs, les compagnies membres des groupes Delmas et SCADOA sont présentes dans chacun des onze trafics, Delmas étant de plus le seul à opérer dans les ports français de la Méditerranée et dans ceux de la façade occidentale de la France (mer du Nord, Manche, Atlantique).
Il ressort, enfin, des données factuelles reprises dans la présente décision (voir considérants 21, 25, 26 et 31 et annexe V) que la plupart des actes reprochés aux armements membres des comités armatoriaux sont le fait ou bien des armements membres de groupe Delmas (soit seuls, soit en association avec les armements membres de SCADOA), ou bien de Secrétama (dont l'un des deux cogérants est le directeur des relations extérieures de Delmas) agissant en sa qualité de secrétariat des comités armatoriaux. La responsabilité du groupe Delmas est donc particulièrement engagée et elle est aggravée du fait que ce groupe contrôle une part de trafic nettement plus élevée que celles de ses partenaires au sein des comités et qu'en conséquence ses actes ont un impact particulièrement sensible sur le marché.
Toutefois la Commission prend aussi dûment en considération le fait qu'en 1991 le groupe Bolloré a pris le contrôle de Delmas et de tous les armements membres de SCADOA et que les nouveaux dirigeants ont récemment adopté des mesures susceptibles de favoriser une concurrence plus équilibrée sur les trafics concernés.
Des armateurs battant pavillons de pays tiers (cross-traders) ont allégué avoir été contraints de se plier à la discipline des comités armatoriaux sauf à devoir renoncer à opérer sur les trafics gérés par ces derniers. La Commission est consciente que en effet, les cross-traders ont bien été confrontés à l'alternative suivante; accepter la contrainte imposée par les comités armatoriaux ou se retirer d'un marché important.
Elle observe, néanmoins, qu'une entreprise soumise à de fortes contraintes visant à l'associer à des pratiques contraires aux règles du traité dispose toujours de la possibilité de recourir soit à la Commission soit au juge national pour demander qu'il soit mis fin auxdites pratiques. C'est pourquoi elle estime qu'il n'y a pas lieu de dispenser du paiement de toute amende les compagnies maritimes qui opèrent en tant que cross-traders sur les trafics gérés par les comités armatoriaux, même s'il doit être tenu compte, pour la fixation du montant de ces amendes, du fait que:
- ces cross-traders ont opéré au sein d'un mécanisme de contrôle du trafic qu'ils n'ont pas pris l'initiative de mettre en place et dont ils n'ont pas tiré profit; dès lors, les amendes qui leur seront infligées doivent être fixées à un niveau nettement moins élévé que celui applicable aux armements fondateurs et seuls bénéficiaires des comités armatoriaux,
- le degré des participation des cross-traders aux pratiques des comités armatoriaux est différent d'une compagnie à l'autre: certaines opérent au sein de plusieurs, voire des onze, comités, d'autres seulement au sein d'un seul comité; de même certaines d'entre elles ont été membres des comités armatoriaux dès leur origine, d'autres n'y ont adhéré que plus récemment. Une clé de répartition du montant des amendes doit donc être utilisée, tenant compte, pour chaque cross-trader, de l'importance des cargaisons qu'il a effectivement transportées sur l'ensemble des trafics couverts par les comités au cours de la période considérée.
Enfin il y a lieu d'exempter du paiement des amendes les quatre armateurs qui, bien que membres des comités, ont contribué à attirer l'attention de la Commission sur les pratiques visées par la présente décision.
S'agissant des compagnies africaines opérant en tant que compagnies nationales au sein des comités armatoriaux il est à noter que:
- leur part dans les cargaisons allouées par les onze comités (1987-1990) s'établit comme suit:
- Sonatram (Gabon) [ . . . ] ([ . . . ] du trafic France-Gabon),
- Sotonam (Togo) [ . . . ] ([ . . . ] du trafic France-Togo),
- Cobenam (Bénin) [ . . . ] ([ . . . ] du trafic France-Bénin),
- Comaunam-Cofama-Sonam (Mali) [ . . . ] ([ . . . ] du trafic France-Mali),
- Camship (Cameroun) [ . . . ] ([ . . . ] du trafic France-Cameroun),
- Cosenam-Express Navigation (Sénégal) [ . . . ] ([ . . . ] du trafic France-Sénégal),
- SNG (Guinée) [ . . . ] ([ . . . ] du trafic France-Guinée),
- Comaunam, Cosenam et SNG ne disposent d'aucun navire; Sotonam a dû cesser en 1988 l'exploitation de ses propres navires (qu'elle a vendus) et a dû renoncer en 1989 à exploiter des navires affrétés; Cobenam a vendu en 1990 son unique petit navire; sur la flotte de Camship, forte de six navires jusqu'en 1987, seuls deux navires de faible capacité restent en service; enfin Sonatram exploite également deux petits navires(36) . Il apparaît ainsi que les cargaisons allouées aux sept compagnies susvisées sont, en fait, pour une large part réaffectées à des navires d'autres compagnies maritimes,
- ces compagnies contrôlent une très faible part du marché (le fait, en particulier, qu'elles ne desservent pratiquement que le trafic du pays dont elles battent pavillon, à l'exclusion d'autres pays africains, affaiblit considérablement leur potentiel de développement) et l'impact de leurs actes est donc peu sensible,
- ces compagnies sont confrontées à de graves difficultés qui menacent leur survie en tant que véritables armateurs, la simple revente de droits de cargaisons (à laquelle certaines d'entre elles limitent leur activité) ne pouvant, selon les critères du code de conduite de la CNUCED, être considérée comme constituant une activité maritime mais plutôt comme un prélèvement opéré sur les armateurs qui assurent effectivement le transport des cargaisons,
- d'une façon générale, ces compagnies n'ont tiré commercialement aucun profit du mécanisme mis en place dans le cadre des comités armatoriaux (ainsi, par exemple, la part de Camship dans les cargaisons allouées par les onze comités est passé de [. . .] en 1987 à [. . .] en 1990).
Il ressort de ce qui précède qu'il ne convient pas d'infliger à ces compagnies des amendes qui auraient pour effet d'affaiblir encore leur présence sur le marché.
f) Durée des infractions
Tous les accords armatoriaux ont été conclus et ont pris leur effet avant l'entrée en vigueur du règlement (CEE) no 4056/86, à l'exception des accords France-Guinée du 29 septembre 1987 et France-Mali du 29 juillet 1988.
Le règlement (CEE) no 4056/86 est entré en vigueur le 1er juillet 1987. Antérieurement à cette date, la Commission n'a pas agi sur base de l'article 89 du traité à l'encontre des infractions visées par la présente décision et il n'y a donc pas lieu de prendre en compte, pour le calcul des amendes, les comportements des entreprises pendant cette période.
g) Nouveauté de l'application du règlement (CEE) no 4056/86 à des cas d'infraction
La présente décision constitue le premier cas d'application du règlement (CEE) no 4056/86 comportant l'imposition d'une amende pour infractions aux articles 85 et 86 du traité. En de telles circonstances, il est d'usage que la Commission fasse preuve de modération dans la fixation du montant de l'amende, afin de tenir compte du fait que les parties visées par la décision peuvent ne pas avoir été pleinement informées des obligations résultant pour elles des règles communautaires de concurrence ou sont susceptibles d'avoir sous-estimé la gravité des infractions qu'elles ont commises.
Tel n'est, de toute évidence, pas le cas en l'espèce puisque, comme indiqué par ailleurs dans le présent point, les membres des comités armatoriaux étaient parfaitement au fait des dispositions s'appliquant à eux en matière de concurrence.
En particulier les principaux membres des comités armatoriaux, qui appartiennent par ailleurs aux conférences Mewac et Cowac étaient pleinement informés du fait que l'exemption de groupe octroyée sur la base du règlement (CEE) no 4056/86 aux conférences maritimes (après d'amples consultations avec les parties concernées) exclut que ces dernières puissent étendre les effets de leurs accords à la totalité des trafics de ligne sur lesquels elles opèrent.
Il n'y a pas lieu dans ces circonstances de faire bénéficier les membres des comités armatoriaux d'un avantage particulier au motif de la nouveauté de l'application du règlement (CEE) no 4056/86 à un cas d'infraction.
h) Situation du secteur
Ainsi qu'indiqué au considérant 7, les échanges de marchandises opérés par les membres des comités armatoriaux se sont sensiblement contractés au cours des dernières années créant une situation de surcapacité accentuée par les progrès de productivité accomplis par la plupart des armateurs. Cette situation peut contribuer à expliquer que les armateurs se soient efforcés de dissuader de nouveaux opérateurs d'entrer sur la trafic.
Il est à relever, cependant, que les restructurations opérées par les armateurs membres des comités armatoriaux ainsi que le contrôle qu'ils ont pu s'assurer sur leurs trafics ont permis de maintenir les taux de fret à un niveau suffisamment rémunérateur pour que de nouveaux opérateurs aient tenté d'entrer sur ces trafics, allant jusqu'à saisir la Commission afin d'être mis en mesure d'atteindre cet objectif.
Les difficultés rencontrées par les membres des comités en raison du déclin du marché sur lequel il opèrent ne peuvent, en aucun cas, justifier les comportements restrictifs qu'ils ont adopté.
Cependant, les conditions dans lesquelles le groupe Bolloré a procédé à l'acquisition de Delmas (et notamment le fait qu'après avoir acquis la majorité du capital de Delmas, Bolloré a été légalement contraint de faire une offre pour les parts minoritaires) ont eu pour résultat d'alourdir sensiblement son endettement et, en conséquence, de fragiliser sa structure financière,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: