Le marché en cause
(7) Le marché en cause est celui de l'organisation des services portuaires, du côté danois, pour les services de transbordeurs (passagers et véhicules) sur la liaison maritime Roedby-Puttgarden.
Ainsi que la Cour de justice l'a indiqué, l'organisation, pour le compte de tiers, d'opérations portuaires, dans un seul port, peut, en effet, constituer un marché pertinent au sens de l'article 86 (arrêt Port de Gênes du 10 décembre 1991, affaire C-179/90 point 15).
Cela résulte du fait que, dès lors qu'un opérateur souhaite offrir un service de transport sur une route maritime donnée, l'accès aux installations portuaires situées de part et d'autre de cette liaison constitue une condition indispensable pour la réalisation de celui-ci.
Dans le cas d'espèce il n'existe pas de véritable alternative présentant des avantages tels que ceux offerts par le port de Roedby pour les transports maritimes entre l'est du Danemark, d'une part, et l'Allemagne et l'ensemble de l'Europe de l'Ouest, d'autre part (voir considérant 5 ci-dessus).
(8) Le port de Roedby accueille 70,8 % du trafic passager et 87,9 % du trafic camion par voie maritime entre le Danemark et l'Allemagne. 8 024 654 passagers et 207 255 camions ont transité par Roedby en 1991 pour un chiffre d'affaires de 320 millions de marks allemands. Le port de Roedby constitue donc une partie substantielle du marché commun.
(9) Par ailleurs, les services de transport maritime entre Roedby et Puttgarden constituent, quant à eux, un marché voisin mais distinct sur lequel peuvent se produire les effets d'un comportement de l'entreprise sur le marché de l'organisation des services portuaires.
Ainsi qu'il ressort des données figurant ci-dessus au considérant 5, la liaison Roedby-Puttgarden, de par ses caractéristiques particulières, est peu interchangeable avec les autres liaisons et les autres moyens de transport disponibles et ne subit leur concurrence que d'une manière peu sensible [voir arrêt Ahmed Saeed (1)].
La position dominante
(10) Selon la jurisprudence de la Cour, une entreprise qui détient un monopole légal pour la prestation de certains services peut détenir une position dominante au sens de l'article 86 du traité (Télémarketing, affaire C-311/84).
DSB est une entreprise publique qui détient, du fait du droit exclusif octroyé par l'État en sa qualité d'autorité portuaire, du côté danois, une position dominante sur le marché de l'organisation des opérations portuaires pour les services de transbordeurs transportant des passagers et des véhicules entre Roedby et Puttgarden. C'est cette position dominante qui est pertinente pour apprécier la compatibilité avec le traité des mesures étatiques visées par la présente décision.
(11) Par ailleurs, DSB opère elle-même conjointement avec DB en tant que transporteur maritime sur la liaison maritime Roedby-Puttgarden. À cet égard, le Tribunal de première instance a récemment confirmé (2) que les liens unissant les membres d'une conférence maritime [au sens du règlement (CEE) no 4056/86 du Conseil déterminant les modalités d'application des articles 85 et 86 du traité aux transports maritimes] sont de telle nature que les positions des entreprises membres sur le marché doivent être appréciées conjointement en vue de déterminer l'existence d'une position dominante au sens de l'article 86 du traité CE.
Or les liens établis par DSB et DB pour l'exploitation de la liaison Roedby-Puttgarden (voir considérant 4 ci-dessus) sont de nature similaire à ceux unissant les membres d'une conférence (fixation de tarifs communs, coordination des horaires, commercialisation commune). Il en résulte que la position de DB et DSB sur le trafic en cause doit être appréciée conjointement.
DB et DSB sont les seules compagnies de transbordeurs opérant entre Roedby et Puttgarden et sont donc de fait en position dominante conjointe sur cette liaison. C'est cette dernière position dominante sur le marché des services de transport qui est protégée par les mesures étatiques se rapportant au marché des opérations portuaires sur lequel s'exerce la position dominante visée au considérant 10.
L'abus de position dominante
(12) Le refus opposé à la société Euro-Port A/S, filiale du groupe suédois Stena Rederi AB (Stena), d'opérer à Roedby a pour effet d'éliminer un concurrent potentiel sur la liaison Roedby-Puttgarden et donc de renforcer la position dominante conjointe de DSB et DB sur cette liaison.
Selon la jurisprudence de la Cour, constitue un abus au sens de l'article 86 le fait pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, de se réserver, sans nécessité objective, une activité auxiliaire qui pourrait être exercée par une tierce entreprise sur un marché voisin mais distinct, au risque d'éliminer toute concurrence de la part de cette entreprise (arrêt du 3 octobre 1985, affaire 311/84, CBEM, point 27).
Ainsi une entreprise qui possède ou gère et utilise elle-même une installation essentielle, c'est-à-dire une installation ou une infrastructure sans laquelle ses concurrents ne peuvent offrir de services à leurs clients, et qui leur refuse l'accès à cette installation, abuse de sa position dominante.
Dès lors, une entreprise qui possède ou gère une installation essentielle portuaire à partir de laquelle elle assure un service de transport maritime ne peut, sauf à enfreindre l'article 86, refuser sans justification objective l'accès à cette installation à un armateur désirant opérer sur la même liaison maritime.
(13) Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice (arrêt du 13 décembre 1991 dans l'affaire C-18/88, points 20 et 21), l'article 90 paragraphe 1 interdit aux États membres de mettre, par des mesures législatives, réglementaires ou administratives les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits exclusifs dans une situation dans laquelle ces entreprises ne pourraient pas se placer elles-mêmes par des comportements autonomes sans violer les dispositions de l'article 86. La Cour ajoute que « si l'extension de la position dominante de l'entreprise publique ou de l'entreprise à laquelle l'État a octroyé des droits exclusifs est le fait d'une mesure étatique, une telle mesure constitue une violation de l'article 90 en liaison avec l'article 86 du traité ». Cette doctrine a été confirmée dans l'arrêt du 17 novembre 1992, rendu dans les affaires jointes C-271, 281 et 289/90, point 36.
Or, pour les raisons exposées ci-dessus, le fait pour une entreprise placée dans la situation de DSB d'interdire l'accès au port qu'elle contrôle à un autre opérateur maritime constituerait un abus de position dominante. Dès lors que, dans le cas d'espèce, un État membre a opposé un tel refus et en a renforcé les effets en refusant également la construction d'un nouveau port, une telle mesure étatique constitue une violation de l'article 90 en liaison avec l'article 86.
(14) Le double refus successivement opposé à la société Euro-Port A/S, filiale du groupe suédois Stena Rederi AB (Stena), par le ministère danois des communications a été motivé comme suit:
- le projet de la société Euro-Port A/S, filiale du groupe Stena, de construire un nouveau terminal ne serait pas acceptable car cette société n'aurait pas « établi l'existence d'un besoin non satisfait de desserte par transbordeur » et il ne serait « guère vraisemblable qu'une telle nécessité se présente » (lettre du 9 mai 1990 susvisée au considérant 1),
- la société Euro-Port A/S, filiale du groupe Stena, ne pourrait pas non plus opérer à l'intérieur des installations portuaires déjà existantes car cela aurait pour effet d'entraver l'extension des activités des compagnies opérant déjà dans ce port.
Cet argument a été développé dans la lettre du 8 août 1990 du ministère danois, des communications et, de fait, dès l'été 1991, DSB et DB ont porté de 98 à 112 le nombre des rotations quotidiennes de leurs navires entre Roedby et Puttgarden.
La Commission déduit de ce qui précède que:
- il existait bien en mai 1990 un besoin non satisfait de desserte par transbordeurs puisqu'un an plus tard DSB et DB ont étendu leurs services,
- cet accroissement de l'activité de DB et DSB en 1991 confirme que le port de Roedby n'était pas saturé.
(15) La Commission considère, en outre, qu'il n'a pas été démontré que les installations existantes du port de Roedby seraient aujourd'hui saturées ni que, moyennant des aménagements dont Stena a déclaré à la Commission qu'elle serait disposée à supporter les charges financières en résultant, les capacités portuaires existantes ne permettraient pas de faire face à un accroissement du trafic.
La Commission rappelle, en outre, que le groupe suédois Stena Rederi AB (Stena), a acquis un terrain contigu aux installations portuaires de Roedby qui se prête parfaitement à l'aménagement, aux frais de Stena, d'un nouveau terminal.
La Commission estime dès lors qu'il n'existe pas de contrainte technique empêchant le groupe Stena d'opérer entre Roedby et Puttgarden.
(16) Dans la lettre du 22 février 1993, qui constitue la réponse à la mise en demeure que la Commission leur avait adressée le 24 novembre 1992, les autorités danoises ont rejeté les demandes de celle-ci et ont insisté sur le caractère légitime au regard du droit communautaire du double refus opposé au groupe Stena. Elles ont insisté sur l'impossibilité de permettre à Stena d'accéder aux installations existantes et ont invoqué à cet égard des raisons techniques ainsi que, pour la première fois, et sans en préciser la nature, des obligations d'intérêt général de DB et DSB.
Cette dernière mention paraît indiquer que, dans l'esprit de ces autorités, la faisabilité technique de l'accès au port n'est pas, ou n'est pas, seule en cause mais qu'il s'agit pour elles, de protéger l'entreprise pubique DSB d'un concurrent sur le marché des services de ferry.
Par ailleurs, la Commission ne peut pas partager l'opinion des autorités danoises selon laquelle la saturation alléguée des actuelles installations portuaires rendrait inutile l'introduction de la concurrence au motif que cette dernière ne pourrait pas, de toute façon, conduire à un accroissement du nombre des rotations maritimes entre Roedby et Puttgarden.
En effet, même sur un marché saturé, l'amélioration de la qualité des produits ou des services offerts ou la diminution des prix qui peuvent résulter de l'introduction de la concurrence constituent un avantage certain pour les consommateurs; une telle évolution peut aussi induire un accroissement de la demande à laquelle, dans le cas d'espèce, il pourrait être répondu par l'agrandissement du port.
Il résulte de l'ensemble des éléments qui précèdent que l'affirmation des autorités danoises selon laquelle elles seraient prêtes à réexaminer la demande faite par la filiale de Stena en 1989, et déjà refusée en 1990, de construire un nouveau port, ne constitue pas un engagement ferme soit d'accepter cette demande, soit d'admettre les filiales de Stena dans le port existant; ne se reconnaissant aucune obligation au titre du droit communautaire, les autorités danoises se déclarent seulement disposées à procéder à une enquête d'évaluation sans indiquer ni si ni quand les filiales de Stena se verront reconnaître leur droit d'opérer aux opérateurs déjà présents sur le marché. Une telle position, dont l'effet serait en tout cas de différer encore la satisfaction des droits légitimes des filiales de Stena ne constitue pas une réponse satisfaisante à la mise en demeure adressée par la Commission au gouvernement danois.
(17) Effets sur le commerce entre les États membres
Le double refus visé par la présente décision a pour effet d'empêcher l'entrée d'un nouvel opérateur sur le marché des transports par transbordeurs entre le Danemark et l'Allemagne. Il exerce donc des effets sensibles sur le commerce entre les États membres, étant donné le volume de trafic qui transite par la liaison Roedby-Puttgarden (voir considérants 5 et 8 ci-dessus).