Article 86

(85) L'article 86 du traité CE dispose qu'est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.

A. Le marché en cause

Le marché de produit en cause

(86) Comme la Cour de justice des Communautés européennes l'a établi dans son arrêt Hoffmann-La-Roche contre Commission (69): «La notion de marché concerné (relevant market) implique, en effet, qu'une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d'interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie d'un même marché.»

(87) Dans sa décision relative à Napier Brown-British Sugar (70), concernant certaines pratiques restrictives portant sur la vente de sucre cristallisé, la Commission a estimé que le marché de produit en cause était celui du sucre blanc cristallisé.

(88) Les sucres spéciaux, les sucres liquides et les sirops, qui sont utilisés à d'autres fins que les sucres cristallisés, ne répondent pas aux mêmes besoins et ne font donc pas partie du marché de produit en cause parce qu'ils ne peuvent pas se substituer à ce dernier pour le consommateur.

(89) Les substituts de sucre produits industriellement tels que l'isoglucose, la saccharine, les cyclamates ou l'aspartame ne font concurrence au sucre naturel que pour des utilisations limitées comme les produits de régime, et ne font donc pas partie du même marché de produit que le sucre cristallisé.

(90) En accord avec Irish Sugar (71), la Commission reconnaît cependant que le marché du sucre blanc cristallisé se compose de deux marchés, celui du sucre industriel et celui du sucre au détail. Ces ceux marchés ont des caractéristiques communes: ils concernent le même produit de base, à savoir le sucre cristallisé, et leur production totale est soumise au régime commun du sucre. Toutefois, s'il existe un degré de substituabilité du côté de l'offre, ces deux marchés se distinguent l'un de l'autre en ce qui concerne les usages auxquels les produits sont destinés, les volumes vendus et les types de clients. Le sucre industriel est vendu en vrac ou en sacs (par exemple de 50 kilos) et il est soit utilisé comme ingrédient dans la fabrication de produits alimentaires ou de boissons, soit emballé pour être vendu au détail. Les acheteurs de sucre industriel sont donc dans une large mesure des fabricants de denrées alimentaires ou de boissons ou encore des emballeurs. Des négociants ou des intermédiaires en sucre sont aussi présents sur le marché des ventes industrielles dans certains États membres. Le sucre au détail se vend en plus petites quantités, par exemple en paquets d'un kilo ou en sachets, et il est principalement utilisé par des particuliers ou dans l'hôtellerie et la restauration. Pour le sucre au détail, le transformateur traite avec des grossistes et des détaillants. Les disparités existant entre le sucre industriel et le sucre au détail pour ce qui est de l'emballage, de la distribution et du profil des clients se traduisent par l'application de structures de prix différentes sur ces deux marchés dans la Communauté.

Le marché géographique en cause

(91) Le marché géographique en cause est défini par la Cour de justice comme (72):

«une zone géographique (. . .) dans laquelle [le produit en cause] est commercialisé et où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes pour pouvoir apprécier le jeu de la puissance économique de l'entreprise intéressée».

(92) Le marché géographique dans lequel la puissance économique d'Irish Sugar doit être appréciée est l'Irlande. Cette conclusion découle des considérations présentées ci-dessous.

(93) Comme nous l'avons précisé plus haut, l'un des principaux éléments de l'organisation commune du marché du sucre est le fait que chaque État membre se voit allouer un quota de sucre de betterave, qu'il répartit ensuite entre les différentes sociétés de transformation de betteraves («sucre A/B»). Comme Irish Sugar est le seul transformateur de betteraves sucrières en Irlande, le quota de sucre A/B attribué à ce pays lui revient en totalité. Ce quota, qui s'élève actuellement à 200 200 tonnes par année, est de beaucoup supérieur à la consommation nationale. La production d'Irish Sugar a jusqu'à présent suffi à couvrir la totalité de la consommation de sucre en Irlande. Dans l'affaire Suiker Unie et autres contre Commission, la Cour de justice a reconnu que l'organisation commune du marché de sucre avait une incidence importante sur la production et la vente de sucre dans la Communauté (73):

«. . . il est constant que le régime de quotas susvisé, ayant empêché le déplacement progressif de la production vers des régions particulièrement indiquées pour la culture des betteraves et, en plus, une augmentation importante de la production, a restreint les quantités que les producteurs sont en mesure d'écouler dans le marché commun;»

«. . . cette restriction, en liaison avec le coût relativement élevé du transport, est de nature à avoir une incidence non négligeable sur un élément essentiel du jeu de la concurrence, à savoir l'offre, et, par là, sur le volume et la structure des échanges entre États membres;»

toutefois,

«. . . quelles que soient les critiques que l'on puisse formuler à l'égard d'un système qui tend à consacrer un cloisonnement des marchés nationaux, notamment par le moyen de quotas nationaux, et dont les conséquences seront examinées ci-après, il n'en demeure pas moins qu'un domaine résiduel mais réel relève des règles de la concurrence».

(94) Irish Sugar est le seul producteur de sucre qui dispose d'un système de distribution bien établi par l'intermédiaire duquel il approvisionne des clients dans tout le pays. L'écrasante majorité des clients nationaux, qu'ils soient des industriels ou des détaillants, s'approvisionnent dans le pays. Ils achètent leur sucre à Irish Sugar ou à des importateurs, mais ne procèdent pas eux-mêmes à des importations directes.

(95) Irish Sugar fait valoir que dans l'affaire Suiker Unie la Cour de justice a souligné que le système communautaire comportait également des éléments, soit jouant en faveur du développement des échanges entre États membres et, par là, d'une concurrence efficace, soit, pour le moins, de nature à tempérer les effets en sens contraire résultant du régime communautaire. En particulier, la Cour rappelle que les échanges intracommunautaires de sucre raffiné sont inhérents au régime, du fait de l'existence de régions excédentaires et de régions déficitaires (74). Bien que le quota de sucre A/B attribué à ce pays dépasse de beaucoup la consommation nationale, l'Irlande est traitée comme une région déficitaire dans le cadre dudit régime. Or, le prix d'intervention du sucre est plus élevé dans les régions déficitaires telles que l'Irlande afin d'encourager les importations, dans ces régions, de sucre en provenance des régions excédentaires. Irish Sugar soutient en outre que les excédents importants qu'enregistrent la France, l'Allemagne, le Danemark, la Belgique et les Pays-Bas pourraient en principe être écoulés sur le marché irlandais. Il convient toutefois de remarquer que les importations de sucre en Irlande ne représentent jusqu'à présent qu'une petite fraction de la consommation totale de sucre cristallisé dans ce pays (75). L'une des principales barrières à l'importation de sucre du continent est le coût élevé du transport, surtout en l'absence d'un chargement pour le trajet retour. Irish Sugar affirme (76) qu'en dépit de la remarque contenue dans le plan d'entreprise de Greencore de juin 1994 concernant l'utilisation de conteneurs spéciaux, précédemment citée, «l'absence de chargement au retour n'est plus un problème», car les conteneurs utilisés pour l'importation du sucre peuvent dorénavant servir à transporter des chargements au retour. Toutefois, quelle que soit la situation actuelle, la remarque d'Irish Sugar montre que le coût du transport a entravé l'importation de sucre brut pendant quasiment toute la période considérée. De surcroît, l'importation de sucre en sacs doit faire face à un handicap structurel; en effet, les clients industriels se sont au fil des ans équipés de silos pour le stockage de leur sucre. En conséquence, le marché du sucre en sacs connaît un déclin continu et représente aujourd'hui moins de 7 000 tonnes.

(96) L'Irlande du Nord ne fait pas partie du même marché géographique que l'Irlande. Même si la part de marché détenue par Irish Sugar dans cette province est très élevée (entre [. . .] et [. . .]), les conditions de concurrence y sont nettement différentes de celles qui prévalent dans le reste de l'île. L'Irlande du Nord ne produit pas de sucre. Les importations d'Irish Sugar se font par l'intermédiaire de sa filiale McKinney, et le sucre au détail est vendu sous la marque McKinney. De plus, les deux producteurs britanniques, British Sugar plc et Tate & Lyle plc, qui ne sont pas présents sur le marché de l'Irlande, font concurrence à Irish Sugar en Irlande du Nord, où ils se partagent les parts de marché restantes (soit de [. . .]). Il y a aussi une différence significative du côté de la demande, en ce sens que de nombreux acheteurs font partie de groupes établis également dans d'autres provinces du Royaume-Uni et sont donc plus susceptibles d'acheter le sucre dont ils ont besoin à des producteurs britanniques. En outre, il existe aussi d'importantes différences de prix entre l'Irlande du Nord et l'Irlande. En particulier, le sucre au détail a toujours été bien meilleur marché en Irlande du Nord qu'en Irlande, et les documents internes de Greencore que la Commission a copiés font état d'un «surprix sur le marché national» pour le sucre. Lorsque l'écart entre les prix du sucre au détail en Irlande du Nord et en Irlande était suffisant pour attirer les importations d'Irlande du Nord, Irish Sugar s'est montrée capable de résister à toutes les attaques contre sa position sur son «marché national». Lors de la guerre des prix au Royaume-Uni, Irish Sugar a pu continuer à maintenir un écart de prix substantiel, notamment pour le sucre au détail en Irlande. En ce qui concerne le sucre industriel, Irish Sugar est aussi parvenue à maintenir des prix nettement plus élevés pour les clients opérant uniquement sur le marché national.

(97) Le marché géographique en cause est donc un État membre tout entier, à savoir l'Irlande. Il s'agit donc d'une partie substantielle du marché commun. La consommation de sucre totale s'est élevée à 173 000 tonnes en Irlande en 1993/1994. Comme nous l'avons indiqué plus haut, la consommation de sucre par habitant en Irlande dépasse la moyenne communautaire, du fait du rôle que joue le sucre dans le secteur national de la fabrication de produits alimentaires ou de boissons, qui est économiquement important, et sur le marché des ventes au détail.

(98) Eu égard aux caractéristiques susmentionnées, la Commission conclut que les marchés en cause sont ceux du sucre cristallisé au détail et du sucre cristallisé industriel en Irlande, et qu'il s'agit d'une partie substantielle du marché commun au sens de l'article 86 du traité en raison du volume de la production et de la consommation de sucre.

B. L'existence d'une position dominante

(99) Irish Sugar détient une position dominante sur les marchés du sucre cristallisé pour les ventes au détail et du sucre cristallisé pour les ventes industrielles en Irlande.

(100) Dans l'affaire Hoffmann-La-Roche contre Commission, la Cour de justice a défini la notion de position dominante comme suit (77):

«La position dominante ainsi visée [à l'article 86] concerne une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs . . .

L'existence d'une position dominante peut résulter de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants, mais parmi ces facteurs l'existence de parts de marché d'une grande ampleur est hautement significative.»

(101) Il y a lieu de considérer qu'Irish Sugar détient une position dominante sur le marché du sucre cristallisé pour les ventes au détail et les ventes industrielles en Irlande pour les raisons qui suivent.

(102) Au cours de la période 1985-1995, la part du marché total du sucre cristallisé détenue par Irish Sugar s'est située au-delà de 90 %. Les concurrents d'Irish Sugar n'ont donc qu'une part de marché marginale sur les deux marchés considérés. La part de marché d'ASI, principal importateur en Irlande de sucre industriel et, occasionnellement, de sucre au détail, a été d'environ [. . .] ou moins entre 1985 et 1995. La part de Round Tower sur le marché plus exigu du sucre au détail s'est élevée à [. . .] pendant plusieurs années, mais depuis 1988 cette société achète l'essentiel de son sucre industriel à Irish Sugar. Gem Pack détenait [. . .] du marché du sucre au détail en 1993/1994, mais se procurait également son sucre industriel auprès d'Irish Sugar.

(103) La taille relativement petite d'Irish Sugar en termes de production par rapport aux producteurs de sucre d'autres États membres, dont certains ont d'importants excédents après approvisionnement du marché national, n'entre pas en ligne de compte pour apprécier la position d'Irish Sugar sur le marché irlandais. Le fait qu'Irish Sugar ait subi des pertes au cours de la première moitié des années quatre-vingt n'est pas incompatible avec l'existence d'une position dominante (78).

(104) Le régime communautaire du sucre limite les ventes de sucre produit dans la Communauté au total des quotas de production nationaux dans la Communauté. Irish Sugar est le seul producteur de sucre sur l'île et se voit, chaque année, allouer la totalité du quota attribué à l'Irlande. Ce quota suffit à couvrir l'ensemble de la consommation de sucre cristallisé du pays. La société possède un système de distribution bien établi par l'intermédiaire duquel elle approvisionne des clients industriels, des grossistes ou des détaillants dans tout le pays.

(105) La concurrence exercée par le sucre importé n'a pas empêché, depuis 1985, Irish Sugar de maintenir ses parts de marché à un niveau élevé et, partant, de détenir une position dominante au sens de l'article 86. Les importations de sucre en Irlande n'ont représenté qu'un faible pourcentage de la consommation totale de sucre cristallisé dans ce pays. En particulier, les importations de sucre en provenance d'Irlande du Nord ou de France n'ont eu qu'une incidence marginale sur la position concurrentielle d'Irish Sugar.

(106) Irish Sugar soutient (79) qu'elle ne jouit pas d'une position dominante sur le marché du sucre industriel du fait de la «position de force» dans laquelle se trouvent ses principaux clients à son endroit, en particulier les deux plus gros d'entre eux, [. . .] et [. . .], lesquels représentent ensemble [. . .] de ses ventes industrielles. Selon Irish Sugar, ces clients «pourraient purement et simplement cesser de produire en Irlande si les facteurs de production y devenaient trop onéreux. Dans un tel cas de figure, ces entreprises pourraient déplacer leur production et leur clientèle serait irrémédiablement perdue pour Irish Sugar.»

(107) Toutefois, même si l'on reconnaît que ces clients bénéficient d'une certaine puissance d'achat, ils sont également dépendants d'Irish Sugar pour leur approvisionnement en sucre en vrac. Comme nous l'avons indiqué au considérant 94, le régime commun du sucre a pour effet de réduire le volume que peuvent proposer les autres sources d'approvisionnement. Par ailleurs, le coût de transport du sucre en provenance du continent constitue une barrière importante à son importation en Irlande. Comme nous l'avons signalé plus haut, le sucre industriel importé, en particulier le sucre en sacs, a perdu du terrain ces dernières années du fait que les utilisateurs industriels se sont équipés de silos pour stocker le sucre qui leur est livré. En outre, la petite taille du marché irlandais fait qu'il est plus difficile pour les producteurs de sucre du Benelux, de France, d'Allemagne ou du Danemark d'avoir une rentabilité suffisante sur leurs ventes en Irlande. La circonstance qu'à long terme certaines sociétés puissent décider de se délocaliser ne les empêche pas de dépendre d'un fournisseur pour leurs approvisionnements présents.

(108) Comme la Commission l'a expliqué dans sa décision Nestlé/Perrier (80), la concentration des acheteurs doit être comparée à celle qui existe du côté de l'offre. Dans le cas du marché irlandais du sucre industriel, sur lequel Irish Sugar a assuré plus de 90 % des approvisionnements au cours de la période considérée (et plus [. . .] la plupart du temps), il est évident qu'en dépit de la présence de deux grands clients, la demande se compose d'un certain nombre d'acheteurs qui ne sont pas également forts et qu'on ne saurait agréger de sorte à conclure qu'ils pourraient limiter la puissance commerciale de leur fournisseur, dont la part de marché excède 90 %. Le volume des ventes imputable à ses deux principaux clients ne contrebalance pas la position dominante détenu par Irish Sugar. Par ailleurs, comme elle l'a soutenu dans l'affaire Nestlé/Perrier, la Commission, lorsqu'elle assure le respect des règles de concurrence, doit aussi veiller à protéger les acheteurs plus faibles. Comme nous l'expliquons ci-après, Irish Sugar a défavorisé certaines catégories de clients. Qui plus est, les prix moyens départ usine du sucre cristallisé en vrac en Irlande sont parmi les plus élevés de la Communauté européenne. Ils ont toujours été supérieurs aux prix moyens au Royaume-Uni, l'État membre le plus proche ayant également une production de sucre.

(109) Bien que la part d'Irish Sugar ait été légèrement inférieure sur le marché du sucre au détail au cours de la période considérée (plus de 85 %), la société jouit là aussi d'une position dominante. Le fait que les grandes chaînes de supermarchés, comme [. . .], aient accru leur présence sur ce marché au cours des dernières années au détriment des grossistes n'exclut pas l'existence d'une telle position. Comme la Commission l'a soutenu dans ses décisions Nestlé/Perrier et Procter & Gamble Schickedanz II (81), il convient de tenir compte du poids de la fidélité des consommateurs à une marque afin d'apprécier la puissance de négociation des détaillants vis-à-vis des producteurs. Irish Sugar ne nie pas l'«avantage reconnu de la marque» dont bénéficient ses produits Siucra. Même les rares détaillants qui proposent du sucre sous leur propre marque se procurent ce dernier auprès d'Irish Sugar du fait de l'attachement des consommateurs aux marques d'origine irlandaise. De plus, bien qu'Irish Sugar ait dû affronter des concurrents nationaux sur le marché du sucre au détail au cours des dix dernières années, ces concurrents détenaient de très petites parts de marché et dépendaient d'Irish Sugar pour la quasi-totalité de leurs approvisionnements de sucre industriel.

(110) Il ressort des considérations qui précèdent qu'Irish Sugar a eu, au cours de la période considérée, la possibilité d'adopter des comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents sur les deux marchés en cause, y compris les sociétés irlandaises qui emballent le sucre pour la vente au détail sur le marché irlandais et les producteurs de sucre établis dans d'autres États membres.

(111) Avant 1990, Irish Sugar détenait une participation de 51 % dans SDH (la société mère de SDL) et désignait la moitié des membres de son conseil d'administration. Irish Sugar a, toutefois, souligné qu'elle n'avait pas le contrôle de gestion de SDH à ce moment-là. Le directeur général et d'autres administrateurs d'Irish Sugar siégeaient au conseil d'administration de SDH et de SDL. Les responsabilités et responsabilités conjointes d'Irish Sugar et de SDL ont été définies à compter du milieu de 1982. SDL était responsable des décisions relatives aux ventes et à la fixation des prix. Par ailleurs, comme il ressort de ce qui précède, Irish Sugar discutait ouvertement, lors de réunions mensuelles tenues conjointement avec des représentants de ses filiales de vente, de sa politique commerciale, entre autres des problèmes auxquels elle-même et SDL/SDH étaient confrontées en raison des importations, ainsi que des mesures défensives à prendre. Les prix appliqués aux clients, notamment les remises à l'exportation, étaient autant de thèmes abordés lors des réunions entre les représentants de SDL/SDH et d'Irish Sugar.

(112) Outre la participation détenue par Irish Sugar dans SDH, sa représentation au sein des conseils d'administration de SDH et de SDL, le processus décisionnel de ces sociétés et les procédures de communication visant à le faciliter, des liens économiques directs unissaient ces différentes sociétés. SDL devait s'approvisionner en sucre exclusivement auprès d'Irish Sugar. Irish Sugar finançait toutes les opérations de promotion en faveur des acheteurs et les remises accordées par SDL à ses clients. Ces liens économiques se sont traduits par une nette convergence d'intérêts entre ces deux sociétés par rapport aux tiers. Selon l'arrêt rendu par la Cour dans l'affaire Italian Flat Glass (82), deux entités économiques indépendantes peuvent détenir une position de dominante économique conjointe lorsqu'elles sont, sur un marché spécifique, unies par de tels liens économiques et que, de ce fait, elles détiennent ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs du marché.

(113) Par conséquent, la Commission conclut qu'au cours de la période considérée Irish Sugar a détenu une position dominante individuelle, ou au moins, avant février 1990, une position dominante commune sur le marché du sucre cristallisé pour la vente au détail et la vente industrielle en Irlande.

C. L'abus de position dominante

(114) Il ressort des faits exposés ci-dessus, basés sur les preuves documentaires, qu'à partir de 1985 Irish Sugar a mené une politique commerciale destinée principalement à protéger son marché national en Irlande, d'une part, des importations en provenance des autres États membres et, de l'autre, des emballeurs de sucre concurrents en Irlande. En outre, depuis au moins ces dix dernières années, la politique commerciale d'Irish Sugar est liée à l'imposition d'une politique de prix discriminatoires sur son marché national. Irish Sugar a eu notamment recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, ce qui a eu pour effet de faire obstacle au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence. La Commission en conclut par conséquent qu'Irish Sugar a exploité de façon abusive sa position dominante sur le marché du sucre en Irlande (83).

(115) La constatation de l'existence d'une position dominante n'implique en soi aucun reproche à l'égard de l'entreprise concernée, mais signifie seulement qu'incombe à celle-ci, indépendamment des causes d'une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun (84). Le fait que, par le biais de son quota de production, certaines responsabilités incombent à Irish Sugar dans l'organisation commune des marchés du sucre et que, notamment pour cette raison, Irish Sugar détient une position dominante sur le marché en Irlande, ne dispense pas cette dernière de l'obligation de ne pas en abuser. L'article 1er du règlement n° 26 du Conseil, du 4 avril 1962, portant application de certaines règles de concurrence à la production et au commerce de produits agricoles (85), modifié par le règlement n° 49 (86), dispose que les articles 85 à 90 inclus du traité s'appliquent à tous accords, décisions et pratiques visés à l'article 85 paragraphe 1, et à l'article 86 du traité et relatifs à la production ou au commerce des produits énumérés à l'annexe II du traité. Alors que ce règlement prévoit certaines exceptions en ce qui concerne l'application de l'article 85, l'article 86 est applicable sans exception au secteur de l'agriculture.

(116) Pour défendre son marché, Irish Sugar a eu recours à différentes formes de comportement abusif, qu'elle a utilisées successivement ou simultanément, à partir de 1985, chaque fois qu'elle l'a jugé nécessaire.

(117) Les mesures décidées par Irish Sugar avant 1990 en ce qui concerne les restrictions en matière de transport, par les deux sociétés pour les remises frontalières, les remises à l'exportation et la remise de fidélité, et par SDL à l'égard de l'échange de produits et des prix sélectifs, ont été prises sur la base d'une position dominante conjointe.

(118) La Commission en conclut, à partir des preuves documentaires, qu'Irish Sugar et/ou SDL se sont livrées aux pratiques illégales suivantes, qui, comme cela est mentionné plus haut, s'intégraient dans une politique durable et globale de protection du marché national d'Irish Sugar, tant pour le sucre à usage industriel que pour le sucre au détail.

I. Les mesures destinées à protéger le marché national de la concurrence des importations en provenance d'autres États membres

i) Les importations de France

(119) À partir de 1985, Irish Sugar et SDL ont pris des mesures pour entraver la concurrence du sucre industriel et du sucre au détail importés de France. Celles-ci ont pris la forme de restrictions appliquées au transport de sucre français à destination de l'Irlande, de prix sélectifs, y compris l'octroi d'une remise de fidélité, et d'un échange de produits.

Les restrictions en matière de transport

(120) En 1985, Irish Sugar a pris des dispositions pour empêcher ASI de faire transporter en Irlande son sucre français par la compagnie maritime publique B& I. Irish Sugar a fait pression sur le transporteur de ASI, qui a cédé à cette pression. Certes, B& I n'était pas à ce moment-là la seule compagnie de transport maritime à exploiter les lignes entre la France et l'Irlande, mais ASI considérait que cette compagnie pouvait transporter son sucre dans des conditions rentables. Les mesures décidées par Irish Sugar ont forcément limité l'activité de ASI en ce qui concerne ses importations de sucre français, ce qui a amené cette dernière à engager une action en justice contre B& I et Irish Sugar.

(121) Irish Sugar a reconnu devant la Commission qu'elle avait «laissé entendre» à B& I qu'elle lui retirerait sa clientèle si B& I continuait à transporter du sucre CFS de France à destination de l'Irlande. Or, Irish Sugar fait valoir qu'elle se sentait elle-même menacée par CFS, un producteur de sucre beaucoup plus important. Elle considérait également que les services de transport assurés par B& I pour CFS étaient à ce moment-là incompatibles avec les obligations contractées antérieurement envers leur actionnaire commun, l'État irlandais.

(122) La Commission estime que cet argument n'est pas valable. Faire pression sur un transporteur pour l'empêcher de transporter des marchandises concurrentes ne peut être considéré comme une pratique commerciale normale. L'objet et l'effet de cette action étaient de protéger la position d'Irish Sugar en Irlande et donc de restreindre la concurrence sur le marché au détriment des consommateurs. Dans ces conditions, la Commission conclut qu'en faisant pression sur la société de transport B& I pour qu'elle cesse de transporter du sucre français pour ASI, Irish Sugar a enfreint l'article 86.

Les prix sélectifs

(123) Dans une note du 8 mars 1988 adressée aux membres de l'exécutif Irish Sugar/SDL/JCC en ce qui concerne les importations de sucre français, M. Keleghan (alors directeur commercial de SDL) définit une politique de prix bas à appliquer de manière sélective aux clients potentiels de ASI. Il ne s'agissait pas de généraliser cette pratique, même pour les clients plus importants. Or, une telle politique est contraire au principe défini dans l'affaire Michelin contre Commission (87), selon lequel une entreprise en position dominante a une responsabilité particulière de ne pas diminuer le degré de concurrence existant encore sur le marché.

L'échange de produits

(124) La Commission dispose de preuves attestant qu'en 1988, lorsque ASI a mis sur le marché le paquet de sucre d'un kilo «Eurolux» de CFS, SDL s'est mise d'accord avec un grossiste et un détaillant pour que ceux-ci échangent le sucre Eurolux contre son propre sucre. Irish Sugar l'a reconnu devant la Commission. Toutefois, Irish Sugar affirme, contrairement à ce qui figure dans la déposition de M. Brennan, fonctionnaire habilité agissant au nom du directeur de l'administration de la consommation et du commerce (Consumer Affairs and Fair Trade) devant la Cour suprême irlandaise (Irish High Court), que cette mesure ne s'est pas accompagnée de menace de sanctions financières. Selon Irish Sugar, cet échange était la conséquence d'une demande insuffisante pour le produit français, dont la commercialisation était peu efficace. Cet échange de produits n'a, par conséquent, pas eu pour effet d'empêcher CFS de s'établir sur le marché irlandais.

(125) La version des faits présentée par Irish Sugar sur les circonstances entourant l'échange de produits est difficilement acceptable. Dans le cas d'ADM, l'échange s'est déroulé très peu de temps après qu'ADM eut adressé un avis, le 15 avril 1988, à l'ensemble de ses membres (les points de vente de la chaîne Londis) les informant que le sucre Eurolux était disponible. Les parties n'ont par conséquent pas accordé au nouveau produit le temps nécessaire à son lancement, à son positionnement et à sa commercialisation. En ce qui concerne Kelly, il ressort de la déposition de M. Brennan que le produit s'est au départ bien vendu, Rien n'explique pourquoi Kelly a dû brusquement échanger le sucre Eurolux contre une quantité équivalente du produit correspondant d'Irish Sugar. La Commission en conclut donc qu'en procédant à cet échange de produits, Irish Sugar avait manifestement pour objectif, dans les deux cas, d'empêcher Eurolux de s'implanter sur le marché en Irlande et de se créer ainsi la clientèle commerciale nécessaire. L'échange lui-même a eu pour effet d'empêcher l'entrée sur le marché irlandais d'un nouveau produit, qui aurait concurrencé la marque Siucra d'Irish Sugar. Il convient également de noter que l'intervention de M. Comerford (directeur général d'Irish Sugar) lors de la réunion du conseil d'administration du 28 juin 1988 montre qu'Irish Sugar ne prenait alors pas à la légère la question de la concurrence d'Eurolux. ASI avait informé Irish Sugar de la mesure prise par SDL.

(126) L'échange de produits par une entreprise dominante constitue un abus au sens de l'article 86 chaque fois qu'il est destiné ou de nature à restreindre ou à éliminer la concurrence d'une nouvelle entreprise sur le marché (88), ce qui est en l'occurrence le cas. De fait, l'échange de produits a entraîné un renforcement de la position conjointe d'Irish Sugar et de SDL, qui sont quasiment en situation de monopole sur le marché de la fourniture de sucre.

La remise de fidélité

(127) L'accord conclu entre SDL et ADM, qui garantissait à ADM un prix avantageux si celle-ci atteignait un objectif déterminé en termes d'achat (pour l'achat de [x] tonnes, elle bénéficiait du prix pratiqué pour l'achat de [3x] tonnes), ne constituait pas, de toute évidence, une remise de quantité normale, mais représentait une ristourne d'objectif ou une remise de fidélité ayant pour effet de lier le client au fournisseur en position dominante. Il s'agissait par conséquent d'une infraction à l'article 86 acceptée par SDL et financée par Irish Sugar.

ii) Les importations d'Irlande du Nord

Les remises sélectives (prix discriminatoires), notamment frontalières

(128) Irish Sugar et SDL ont pris des mesures pour limiter les importations en provenance d'Irlande du Nord, en particulier entre 1985 et 1988, en appliquant une politique de prix sélectifs ou discriminatoires sur le marché du sucre en Irlande. Cette politique a consisté notamment à accorder des primes spéciales à certains clients. Une remise a en particulier été octroyée à des clients installés dans la région frontalière avec l'Irlande du Nord («remise frontalière»). Irish Sugar et SDL en ont discuté ouvertement et son financement a été assuré par Irish Sugar. Cette mesure visait à réduire les importations de sucre au détail meilleur marché en provenance d'Irlande du Nord à destination de l'Irlande. La remise frontalière n'était pas liée à des facteurs économiques objectifs, comme le volume de vente des détaillants. Irish Sugar l'a utilisée et adaptée chaque fois qu'elle considérait que la différence de prix entre l'Irlande du Nord et l'Irlande pourrait stimuler les ventes transfrontalières.

(129) Par l'octroi de cette remise frontalière, Irish Sugar et SDL exploitent de façon abusive leur position dominante conjointe et, partant, enfreignent l'article 86. De fait, en appliquant à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, Irish Sugar et SDL ont infligé à ceux qui ne pouvaient bénéficier de cette remise un désavantage dans la concurrence. En outre, cette remise devait, et elle l'a d'ailleurs fait, décourager les importations en provenance d'Irlande du Nord, qu'elles soient effectuées par des concurrents d'Irish Sugar ou qu'il s'agisse d'importations parallèles de son propre sucre, limitant ainsi les marchés au détriment des consommateurs. La remise frontalière s'inscrit donc dans une politique destinée à diviser les marchés et à exclure les concurrents. La remise n'avait pas de justification économique objective, telle que les quantités achetées par le client, les coûts de commercialisation et de transport ou toute fonction éventuellement exercée par le client concerné en matière de promotion, de stockage ou d'entretien, notamment. Elle a été accordée uniquement en fonction de l'emplacement géographique du détaillant, c'est-à-dire en particulier si le client concerné était établi ou non dans la région frontalière avec l'Irlande du Nord. Dans des affaires précédentes, la Commission et la Cour de justice ont condamné ces pratiques de prix sélectifs ou discriminatoires (89).

(130) D'une manière générale, Irish Sugar ne nie pas avoir eu recours, conjointement avec SDL, à certaines pratiques pour concurrencer les importations à bas prix d'Irlande du Nord à destination de l'Irlande. Toutefois, d'après Irish Sugar, la Commission devrait apprécier son comportement en fonction du contexte économique et de la situation de fait. Elle rappelle en particulier que les pratiques concernées ont été principalement utilisées entre 1984 et 1986, au moment de la guerre des prix entre British Sugar et Tate & Lyle, qui se déroulait également en Irlande du Nord. Irish Sugar fait valoir qu'en raison des pertes importantes qu'elle subissait alors, elle n'était pas en mesure de réagir à ces importations à bas prix en abaissant ses propres prix au niveau des importations concurrentes.

(131) En outre, dans sa réponse à la communication des griefs, Irish Sugar soutient que sa politique de prix sélectifs, en ce qui concerne à la fois les importations françaises et celles d'Irlande du Nord, était une mesure de nature défensive. Irish Sugar invoque une disposition figurant dans la décision de la Commission relative à des mesures provisoires prises dans l'affaire ECS/AKZO (90) pour faire valoir que «le fait pour un fournisseur en situation dominante d'aligner ses prix pour compenser les offres concurrentes proposées à ses clients existants ne constitue pas un abus de position dominante.» (91) Irish Sugar affirme en substance que ces pratiques avaient pour but de préserver sa viabilité économique en tant que fournisseur de sucre. Selon elle, ces mesures étaient conçues pour garantir qu'Irish Sugar puisse remplir ses obligations au titre de la PAC, en essayant de diminuer les échanges de ses propres produits, ce qui aggravait ses pertes et menaçait sa viabilité, ces échanges n'étant rendus possibles qu'en raison d'écarts de prix qui n'étaient pas de son fait et que la stratégie expansionniste pratiquée en matière de prix par des transformateurs de sucre plus importants dans d'autres États membres a pour effet d'aggraver.

(132) Irish Sugar renvoie également à la décision de la Commission prise dans l'affaire BPB Industries plc (92), en vertu de laquelle les réductions de prix offertes par BPB Industries à des clients dans une région géographique délimitée où l'entreprise devait soutenir la concurrence de Lafarge UK Ltd n'ont pas été considérées comme un abus de position dominante car «la baisse des prix était en fait réduite» (4 à 5 %) et ces prix n'étaient «pas en eux-mêmes des prix prédateurs ni ne faisaient partie d'un système d'alignement systématique.»

(133) Il convient tout d'abord de noter que les prix sélectifs appliqués par Irish Sugar et SDL allaient bien au-delà des pratiques auxquelles ces sociétés font allusion. Dans le cas des remises frontalières en particulier, il ressort de ce qui précède que celles-ci ont été proposées à un large éventail de clients dans plusieurs comtés frontaliers et à diverses périodes. Elles comprenaient de même des rabais d'au moins [plus de 5,5 %] (93). En outre, dans les deux cas, ces prix sélectifs faisaient partie d'une politique systématique consistant à décourager les importations sur un marché où ces sociétés détenaient conjointement une position dominante et à restreindre par conséquent la concurrence limitée qui existait alors. En ce qui concerne les offres faites à des clients potentiels de ASI, celles-ci visaient à freiner le développement d'une petite société qui importait du sucre industriel et du sucre au détail sur le marché irlandais.

(134) Une entreprise en situation de position dominante a sans nul doute le droit de défendre sa position en concurrençant d'autres entreprises sur son marché. Toutefois, l'entreprise en position dominante ne doit pas délibérément chercher à éliminer ses concurrents ou le faire effectivement. Il lui incombe une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte au degré de concurrence encore existant sur le marché (94). Des entreprises qui, sur un marché géographique donné, peuvent détenir une position forte, voire dominante, sont dans une situation différente sur d'autres marchés géographiques où elles sont confrontées à une entreprise locale en position dominante. Le maintien d'un système de concurrence efficace nécessite cependant que la concurrence exercée par des entreprises qui ne sont que de petites concurrents sur le marché géographique où règne la position dominante - indépendamment de leur position sur des marchés géographiques distincts aux fins de l'analyse de la position dominante - soit protégée contre le comportement de l'entreprise en position dominante qui vise à les exclure du marché, non pas grâce à son efficacité plus grande ou à ses meilleurs résultats, mais en abusant de sa puissance de marché. Dans sa décision finale concernant ECS/AKZO (95), la Commission a estimé que le fait pour une société qui détient une part de marché égale ou supérieure à 50 %, d'offrir de manière sélective des prix peu élevés aux clients d'un petit concurrent, tout en maintenant des prix sensiblement plus élevés pour ses clients existants constitue un abus de position dominante. Ce principe a été confirmé par la Cour de justice. Au cours de la période où elle cherchait à limiter les importations, Irish Sugar détenait plus de 90 % du marché irlandais du sucre industriel et du sucre au détail.

(135) La Commission conclut que l'ensemble des pratiques susmentionnées, c'est-à-dire les remises frontalières, les restrictions en matière de transport et l'échange de produits, ainsi que la remise de fidélité, poursuivaient le même objectif, à savoir protéger la position d'Irish Sugar sur le marché du sucre en Irlande. Ces pratiques ont, par leur effet cumulé, contribué à fermer l'accès de ce marché aux concurrents. La Commission considère par conséquent qu'en ayant recours à ces pratiques, Irish Sugar et SDL ont abusé de leur position dominante conjointe.

II. Le comportement en matière de prix ayant un effet discriminatoire à l'égard de certaines catégories de clients

i) Les remises à l'exportation du sucre

(136) Lorsqu'elle accorde des remises à certains clients en fonction de la destination finale du sucre, Irish Sugar abuse de sa position dominante en exerçant une discrimination par les prix, c'est-à-dire en appliquant des conditions inégales à des prestations équivalentes au sens de l'article 86 point c), en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence.

(137) Tout d'abord, il y a une discrimination à l'intérieur du système des remises à l'exportation étant donné qu'il y a des «exportateurs» qui n'en bénéficient pas au même degré que les autres, soit parce qu'ils n'exportent qu'un petit pourcentage de leur production, soit parce qu'Irish Sugar décide de leur accorder une remise à l'exportation relativement faible pour la proportion qu'ils exportent. Certaines entreprises fournissent des chiffres de leurs exportations réelles, alors que d'autres sont simplement censées exporter un pourcentage élevé. Bien qu'Irish Sugar ait fait valoir comme raison première du système des remises à l'exportation les fluctuations monétaires et les changements intervenus dans d'autres facteurs de coûts pour les exportateurs, les faits font apparaître - et Irish Sugar l'admet - qu'une fois qu'un niveau déterminé de remise a été convenu avec une entreprise, il s'est généralement maintenu pendant des années en dépit de variations des taux de change relatifs et d'autres coûts des facteurs de production. Irish Sugar a déclaré dans sa réponse à la communication des griefs qu'elle «réviserait» son système de remise à l'exportation et vérifierait, par exemple, les demandes de remises à l'exportation qui lui seraient faites.

(138) De plus, le système des remises est en lui-même discriminatoire. Le fait que le sucre industriel soit transformé et exporté vers d'autres États membres ne change en rien la nature de l'opération et il n'y a pas de différence dans la nature du produit vendu ou dans les coûts de livraison supportés par Irish Sugar.

(139) Par ailleurs, Irish Sugar a fait valoir qu'au cours de la période en question, il y a eu une augmentation du volume des denrées alimentaires importées en Irlande. Cette société précise que ce phénomène «est dû d'une part au développement de nouvelles alliances commerciales en Irlande . . . entre des groupements d'achat britanniques et des groupements d'achat d'Irlande du Sud, ainsi qu'entre des groupements d'achat de l'Europe continentale et des groupements d'achat irlandais. Ces courants d'échange ont entraîné un net renforcement de la concurrence ainsi qu'un changement des conditions et des prix émanant de gros producteurs de denrées alimentaires, de chaînes de supermarchés et de groupements d'achat britanniques. Dans un premier temps, ce phénomène a touché l'Irlande du Nord . . . mais, plus récemment, directement l'Irlande.» (96)

Les producteurs irlandais de denrées alimentaires qui approvisionnent le marché intérieur comprennent, comme Irish Sugar l'admet d'ailleurs, des emballeurs de sucre et ont donc dû faire face à une concurrence accrue et à un environnement commercial plus difficile. De plus, d'après Irish Sugar, il semble qu'il s'agisse d'une tendance constante, alors que les taux de change fluctuent évidemment dans les deux sens. Or, Irish Sugar a toujours pratiqué une discrimination par les prix à l'égard des producteurs irlandais de denrées alimentaires.

(140) La Commission n'admet pas l'argument d'Irish Sugar selon lequel les remises à l'exportation du sucre ne sont pas discriminatoires parce que les fabricants qui décident de ne vendre que sur le marché national «n'ont pas de désavantage dans la concurrence» (97) par rapport aux exportateurs. Irish Sugar n'a pas tenu compte du fait que, dans une économie avec des exportations vers et des importations d'autres États membres, des facteurs tels que les fluctuations monétaires affectent toutes les entreprises qui produisent des marchandises, qu'elles produisent pour le marché national ou qu'elles soient «exportatrices». Un client «national» d'Irish Sugar qui est en concurrence avec une entreprise d'un autre État membre sur le marché irlandais a manifestement un désavantage dans la concurrence par rapport à un client «exportateur» subventionné en concurrence avec la même société «étrangère» dans l'État membre d'origine de cette dernière. En se fixant sur la relation entre ses clients, Irish Sugar a ignoré le fait qu'ils peuvent se trouver dans une situation désavantageuse sur le plan de la concurrence vis-à-vis de tiers.

(141) En deuxième lieu, Irish Sugar n'a pas tenu compte du fait que les remises à l'exportation ont un effet de subvention croisée en faveur du sucre destiné au marché irlandais. Comme on l'a déjà relevé, le système des remises à l'exportation du sucre est fréquemment appliqué au total des achats de sucre sans vérification du volume des produits exportés une fois transformés. Même si le système faisant l'objet d'une surveillance adéquate, il y aurait des subventions croisées. En effet, du point de vue du client, ses achats - qu'ils soient finalement destinés au marché national ou à l'exportation - sont identiques. Les remises éventuelles sont simplement réparties sur la totalité des achats dans les comptes internes de l'entreprise pour donner le prix de revient moyen du sucre. Ce prix de revient de la matière première brute est utilisé à tous les stades de la transformation.

(142) Dans l'affaire United Brands c/Commission (98), la Cour a appliqué une définition plus extensive encore à la notion de désavantage dans la concurrence en constatant que United Brands avait appliqué des prix «discriminatoires selon les États membres» pour les bananes à l'état vert entre distributeurs/mûrisseurs exerçant leurs activités dans des États membres différents, «entraînant pour certains distributeurs/mûrisseurs un désavantage dans la concurrence ainsi faussée par rapport à ce qu'elle aurait dû être». Par conséquent, la Cour a condamné la discrimination géographique par les prix pratiquée par United Brands en dépit de l'existence de situations de marché différentes selon les États membres où les acheteurs exerçaient leurs activités.

(143) Le système des remises à l'exportation a l'effet supplémentaire de placer les emballeurs sur un pied d'inégalité sous l'angle de la concurrence par rapport à Irish Sugar au niveau de la distribution et présente donc des éléments des disparités verticales constatées entre distributeurs/mûrisseurs et UBC dans la décision Chiquita (99) de la Commission. Là encore, en ne comparant les clients qu'entre eux, Irish Sugar a fait abstraction de leurs relations de concurrence avec des tiers, y compris avec elle-même.

(144) Le caractère discriminatoire du système des remises à l'exportation est d'autant plus marqué qu'il n'est pas conforme aux objectifs du régime commun du sucre. Comme Irish Sugar l'a fait observer, l'Irlande est considérée comme une région déficitaire par ce régime, et le prix d'intervention pour le sucre est plus élevé afin d'encourager les importations. Or, les remises à l'exportation de l'entreprise risquent de fausser ce régime en subventionnant les exportations de sucre de l'Irlande vers d'autres États membres, constituant ainsi des entraves aux importations et accentuant l'isolement du marché national.

iii) La discrimination active à l'égard d'emballeurs concurrents

Les prix facturés pour le sucre industriel

(145) S'il est possible que le système des remises à l'exportation pratiqué par Irish Sugar n'ait pas eu pour objet premier d'exercer une discrimination à l'égard des emballeurs de sucre concurrents, le système des remises supplémentaires marque une discrimination plus active à leur détriment. Irish Sugar non seulement applique des conditions inégales à des opérations équivalentes, mais est en outre incapable d'en donner une raison qui ne semble pas une tentative a posteriori de justifier son action discriminatoire envers les emballeurs de sucre. Les explications fournies par Irish Sugar au sujet des remises «en faveur des entreprises nouvelles» et «à croissance rapide» seraient également applicables à au moins deux des emballeurs de sucre.

(146) Irish Sugar a allégué que la pratique consistant à ne pas offrir de remise aux emballeurs de sucre concurrents ne constituait pas un abus parce que ces derniers «ne peuvent être mis dans une situation de désavantage dans la concurrence par rapport à d'autres clients industriels parce que les emballeurs ne leur font pas concurrence.» (100) Cet argument ignore la position prise par la Cour dans l'affaire United Brands contre Commission (101) selon laquelle c'est le jeu de l'offre et de la demande entre le fournisseur et le client initial et non sur le marché sur lequel l'acheteur opère qui doit être pris en considération pour examiner s'il y a eu discrimination. Les emballeurs de sucre ont acheté à Irish Sugar exactement le même produit, du sucre industriel en vrac, que ses autres clients, aux mêmes conditions standards de vente et de livraison.

(147) En outre, dans sa décision Napier Brown/British Sugar (102), la Commission a établi qu'en refusant du sucre d'origine exclusivement betteravière à Napier Brown pour lequel cette dernière pouvait obtenir une prime de stockage communautaire et donc une réduction effective du prix de revient, British Sugar avait exercé une discrimination envers celle-ci par rapport à d'autres clients (non-emballeurs de sucre) qui étaient assurés d'un approvisionnement en sucre d'origine betteravière. La Commission a considéré qu'en refusant du sucre d'origine exclusivement betteravière (et donc en augmentant effectivement le prix relatif du sucre) à Napier Brown tout en en fournissant à d'autres qui n'étaient pas emballeurs de sucre, British Sugar a appliqué «à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence.»

(148) Par contraste, l'argument selon lequel les emballeurs de sucre concurrents n'ont pas un désavantage dans la concurrence impliquerait, s'il était poussé jusqu'à sa conclusion logique, que les fournisseurs en position dominante auraient le droit de prendre des décisions unilatérales sur les conditions de concurrence et les marchés de produits en cause sur lesquels leurs clients exercent leurs activités, et notamment de déterminer la substituabilité des différents produits que leurs clients produisent et de répartir ces derniers en différentes catégories de prix sur cette base. Les prix fixés dans une catégorie déterminée de façon arbitraire ne devraient sans doute pas être liés, sur le plan des volumes vendus ou d'autres coûts de livraison, aux prix des autres catégories.

(149) Occupant une position dominante, quelles que soient les raisons de celle-ci, Irish Sugar ne doit pas «faire obstacle au développement du degré de concurrence existant encore sur un marché où, à la suite précisément de la présence de cette entreprise, la concurrence est déjà affaiblie» [Hoffmann La Roche contre Commission, citée dans Tetrapak (103)]. Son système de remises constitue un abus manifeste de sa position dominante.

(150) De surcroît, bien qu'une entreprise qui se trouve dans une position dominante n'ait pas l'obligation légale de facturer des prix identiques ou de publier ses conditions, l'opacité de tout le système de remises pratiqué par Irish Sugar, y compris les remises à l'exportation, dans lequel ni l'importance des remises ni les volumes auxquels elles se rapportent sont uniformes ou communiqués par écrit aux clients, peut être considéré comme un abus de position dominante. Dans l'affaire Michelin, le système des remises individualisées et non objectives (c'est-à-dire non comparables entre clients), ainsi que sa nature verbale, a été attaqué par la Commission, qui l'a considéré comme discriminatoire. En outre, l'avocat général a conclu que les rabais et ristournes qui sont fixés sur une base individuelle et qui, par là même, ne sont pas communiqués à l'avance et d'une façon uniforme à tous les revendeurs contiennent une possibilité de discrimination entre eux et constituent en soi un abus de l'article 86 (104). Le système opaque et variable de remises appliqué par Irish Sugar lui donne l'occasion de restreindre facilement la concurrence déjà limitée sur le marché du sucre industriel en Irlande.

Les ristournes d'objectif et les prix sélectifs

(151) Au printemps 1994, Irish Sugar a offert aux grandes chaînes de supermarchés irlandaises des ristournes fondées sur des augmentations déterminées de leurs achats de sa marque Siucra d'un kilo pendant trois mois. La période de référence utilisée pour calculer l'augmentation était avril-septembre 1993. En octobre 1994, elle a offert une nouvelle remise d'objectif aux grossistes pour Siucra, sur la base de la même période de référence. Début décembre 1994, Irish Sugar a offert à la grande chaîne de supermarchés [. . .] une ristourne d'objectif ou un «encouragement» afin de réaliser une augmentation convenue de ses achats de sucre d'un kilo en 1995, alors qu'Irish Sugar faisait concurrence à Burcom pour fournir du sucre sous sa propre marque en paquet d'un kilo à [. . .]. Le fait que Burcom ait finalement cessé ses activités à la mi-décembre n'enlève rien au fait qu'au moment où la ristourne d'objectif était envisagée et arrangée, Irish Sugar faisait concurrence à Burcom pour [. . .] et que l'effet probable de la ristourne a été de lier [. . .] à Irish Sugar. En 1995, Irish Sugar a offert une ristourne d'objectif au groupe [. . .], un gros client de Gem Pack, là encore pour une période d'un an. Rien ne prouve qu'Irish Sugar ait depuis mis fin à sa politique d'octroi de ristournes d'objectif.

(152) Le versement de remises par une société occupant une position dominante à condition qu'une entreprise atteigne des objectifs déterminés plus élevés que les volumes d'achat précédents constitue une violation de l'article 86 parce que cette pratique vise manifestement à lier étroitement les clients à l'entreprise dominante et entrave les efforts des concurrents pour prendre pied sur le marché. Ainsi qu'elle l'a établi dans l'affaire Michelin contre Commission (105), l'effet d'une telle pratique est encore renforcé par les grands écarts entre la part de marché de l'entreprise dominante et celle de ses concurrents. De plus, étant donné que cinq concurrents irlandais ont lancé de nouvelles marques de vente au détail en été 1993 (c'est-à-dire après le début de la période de référence pour les promotions de 1994 en faveur des grossistes), les remises de quantité accordées par Irish Sugar au printemps 1994 et en octobre 1994 qui se fondaient sur les achats effectués au cours de l'été précédent devaient être étroitement liées aux besoins totaux des clients en sucre au détail. Les seuls autres emballeurs présents sur le marché au détail avant le milieu de 1993 représentaient environ moins de 10 % des ventes. Irish Sugar elle-même a remarqué que les grossistes avaient constitué des stocks de Siucra en paquets d'un kilo au cours de la promotion du printemps 1994 et avaient ensuite réduit leurs achats de sucre en paquets d'un kilo. Cette constitution de stocks a dû avoir un effet préjudiciable sur les achats aux emballeurs concurrents.

(153) Le fait que les ristournes étaient liées à certains objectifs de volume n'en fait pas pour autant des remises de quantité, qui ne soulèvent normalement pas d'objection. Les remises de quantité sont normalement versées pour des commandes bien précises (c'est-à-dire qu'elles ne sont pas liées aux achats d'un client sur une période déterminée) et en contrepartie d'économies de coûts réalisés par le fournisseur. Tel n'est pas le cas des ristournes accordées par Irish Sugar à certains clients sur la base d'objectifs individuels hebdomadaires, mensuels ou annuels. Ces ristournes d'objectifs sont considérées comme un comportement abusif d'entreprises dominantes au sens de l'article 86.

(154) Ces ristournes d'objectif comportaient également une discrimination par les prix entre différents clients, en les subordonnant à des augmentations en pourcentage des achats plutôt qu'en volume d'achat en chiffres absolus. L'importance de la ristourne d'objectif variait en outre d'un client à l'autre. Les offres d'objectif faites à certains clients d'emballeurs concurrents, tels que [. . .] et le groupe [. . .], comportaient également des prix sélectifs et discriminatoires. Ainsi qu'il est dit dans l'arrêt Michelin contre Commission (106), il incombe à une entreprise qui occupe une position dominante de ne pas porter atteinte au degré de concurrence qui subsiste sur le marché. En offrant aux clients de concurrents beaucoup plus petits des prix qui n'étaient pas accessibles à tous, Irish Sugar faisait manifestement fi de cette exigence. Les ristournes d'objectif offertes à tous les grossistes en 1994 et à certains clients d'emballeurs de sucre concurrents en 1994 et 1995 s'intégraient dans une politique visant à restreindre le développement de la concurrence des emballeurs de sucre nationaux.

D. L'effet sur le commerce entre États membres

(155) Dans l'arrêt qu'elle a rendu dans l'affaire Société Technique Minière contre Maschinenbau Ulm, la Cour de justice a établi que le commerce entre États membres est affecté par un comportement anticoncurrentiel chaque fois qu'il est «de nature à fonder une prévision raisonnable permettant de faire craindre qu'il puisse exercer une influence éventuelle directe ou indirecte, actuelle ou potentielle sur les courants d'échange entre États membres, susceptible d'entraver la réalisation d'un marché unique entre lesdits États.» (107)

(156) À cet égard, il y a lieu d'observer que les abus décrits ci-dessus auxquels Irish Sugar et/ou SDL se sont livrés pour protéger leur marché intérieur contre les importations avaient pour objet et pour effet de protéger la position de l'unique producteur de sucre en Irlande contre la concurrence du sucre importé ou réimporté d'Irlande du Nord et de France. En particulier, les pressions exercées sur la société de transport B& I, la remise de fidélité accordée à ADM et l'échange de sucre Eurolux contre le sucre Siucra ont affecté le volume des importations de sucre français et la remise frontalière a affecté l'importation (et la réimportation) de sucre en provenance d'Irlande du Nord. C'est la raison pour laquelle la Commission en conclut que les abus en cause ont affecté le commerce entre États membres au sens de l'article 86.

(157) La pratique d'Irish Sugar consistant à accorder des remises à l'exportation du sucre transformé vers d'autres États membres est de nature à fausser les échanges de sucre industriel et de denrées alimentaires contenant une forte proportion de sucre et donc à affecter le commerce entre États membres.

(158) Les efforts déployés par Irish Sugar pour restreindre la concurrence des emballeurs de sucre ont également eu un effet sur le commerce entre États membres. Sur les emballeurs qui sont entrés en concurrence avec Irish Sugar au milieu de 1993, l'un (ASI) n'utilisait que du sucre importé, un autre (Burcom) utilisait à la fois du sucre importé et du sucre irlandais et les autres n'utilisaient que du sucre irlandais. Les efforts cumulés d'Irish Sugar pour entraver le développement de la concurrence sur le marché du commerce de détail en Irlande, qui avaient pour but (comme dans l'affaire Napier Brown/British Sugar) ou pour résultat prévisible de précipiter l'élimination des concurrents du marché, ont donc eu un effet potentiel sur la structure de la concurrence et du commerce dans le marché commun et donc sur le commerce entre États membres au sens de l'article 86.

E. La restriction sensible

(159) Irish Sugar est la seule entreprise de transformation du sucre de l'île d'Irlande; tout au long de la période en cause, elle a détenu au moins 90 % du marché du sucre industriel et 88 % du marché du sucre au détail en Irlande. Tout au long de cette période, les prix sur ces deux marchés ont été parmi les plus élevés de la Communauté. Les pratiques d'Irish Sugar et de SDL consistant à restreindre la concurrence des importations de sucre industriel et au détail et la politique d'Irish Sugar visant à subventionner les exportations de sucre transformé en provenance d'Irlande et à restreindre la concurrence des emballeurs de sucre irlandais ont donc eu pour effet de restreindre sensiblement la concurrence en affectant par là le commerce entre États membres.

ARTICLE 3 DU RÈGLEMENT N° 17

(160) Aux termes de l'article 3 du règlement n° 17, si la Commission constate, sur demande ou d'office, une infraction aux dispositions de l'article 85 ou de l'article 86 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d'entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée.

(161) En ce qui concerne les mesures prises entre 1985 et 1990 pour restreindre les importations de sucre en provenance d'autres États membres, la Commission n'a pas de preuve que ces pratiques se soient poursuivies. En ce qui concerne la pratique des prix discriminatoires du sucre industriel, visant soit à subventionner les exportations de sucre, soit à exercer une discrimination à l'égard des emballeurs de sucre concurrents, et la politique des prix sélectifs, comprenant les ristournes d'objectif, appliqués aux clients des emballeurs concurrents de sucre au détail, la Commission a la preuve que ces pratiques se poursuivent. La Commission doit donc inviter Irish Sugar à faire cesser l'infraction si elle ne l'a pas encore fait et à s'abstenir dorénavant de tout accord ou de tout comportement qui pourrait avoir un objet ou un effet identique ou similaire.

(162) Il est également nécessaire d'inviter Irish Sugar à soumettre à la Commission, à intervalles appropriés, des données précises sur les prix qu'elle a facturés à ses clients pour le sucre industriel et au détail, ainsi que des précisions sur les volumes de vente à ces clients afin de pouvoir vérifier si Irish Sugar se conforme à la décision. L'obligation faite à Irish Sugar de s'abstenir de pratiquer des prix sélectifs ou discriminatoires n'est pas limitée dans le temps, mais la Commission considère qu'il convient de limiter à trois ans la période au cours de laquelle Irish Sugar doit fournir ces précisions.

ARTICLE 15 DU RÈGLEMENT N° 17

(163) L'article 15 du règlement n° 17 prévoit que les infractions à l'article 86 peuvent être sanctionnées par des amendes pouvant atteindre un million d'écus, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice précédent par l'entreprise. La Commission doit prendre en considération la gravité et la durée de l'infraction.

(164) Aux termes de l'article 1er paragraphe 1 point b) du règlement (CEE) n° 2988/74 du Conseil (108), relatif à la prescription en matière de poursuites et d'exécution dans les domaines du droit des transports et de la concurrence de la Communauté économique européenne, le pouvoir de la Commission de prononcer des amendes ou sanctions pour infractions à l'article 86 est soumis à un délai de prescription de cinq ans. Aux termes du paragraphe 2 de l'article 1er, la prescription court à compter du jour où l'infraction a été commise. L'article 2 paragraphe 1 du règlement (CEE) n° 2988/74 prévoit que la prescription en matière de poursuites est interrompue par tout acte de la Commission visant à l'instruction et à la poursuite de l'infraction. Constituent notamment des actes interrompant la prescription les vérifications visées à l'article 14 du règlement n° 17. Aux termes de l'article 2 paragraphe 3 du règlement, la prescription court à nouveau à partir de chaque interruption.

(165) Les 25 et 26 septembre 1990, la Commission a inspecté le siège d'Irish Sugar à Dublin. Les 7 et 8 février 1991, des inspections ont eu lieu dans les bureaux de SDL à Dublin et, le 13 février 1991, dans les bureaux de McKinney à Belfast. Le 16 janvier 1995, la Commission a inspecté les bureaux de Greencore à Dublin et d'Irish Sugar à Carlow.

(166) Dans ces conditions, il y a lieu d'établir quels sont les actions précises d'Irish Sugar et de SDL qu'il y a lieu de prendre en considération pour déterminer le montant de l'amende. En particulier, les restrictions en matière de transport ne donnent pas lieu à l'imposition d'amendes. L'action précise doit se situer vers juillet-août 1985.

(167) Les autres comportements abusifs d'Irish Sugar et/ou de SDL, à savoir l'échange de produits et la remise de fidélité, les remises frontalières, les remises à l'exportation du sucre, la discrimination par les prix envers les emballeurs de sucre concurrents, les ristournes d'objectif et les prix sélectifs ne sont pas soumis à prescription en ce qui concerne l'imposition d'amendes. Irish Sugar s'est efforcée, par son comportement, de maintenir ou de renforcer sa position dominante et dans la période précédant février 1990, Irish Sugar et SDL se sont efforcées, par leur comportement, de maintenir une position dominante commune. De plus, les règles de concurrence de la Communauté ont été suffisamment développées par la Commission, dans ses décisions antérieures, et par la Cour de justice et le Tribunal de première instance, dans leur jurisprudence, ou ressortent suffisamment des dispositions du traité dans les domaines où ces abus ont été commis pour qu'Irish Sugar et/ou SDL aient eu conscience de l'illégalité de leurs actes. C'est la raison pour laquelle la Commission considère qu'Irish Sugar a abusé de sa position dominante de propos délibéré ou à tout le moins par négligence et qu'avant février 1990, Irish Sugar et SDL ont abusé de leur position dominante commune de propos délibéré ou à tout le moins par négligence. La Commission a donc l'intention d'infliger une amende à Irish Sugar pour ses propres infractions et, le cas échéant, en tant que successeur de SDL, pour les infractions commises par cette dernière avant février 1990.

Pour déterminer le montant de l'amende, la Commission doit prendre plus particulièrement en considération des facteurs suivants:

Gravité de l'infraction

- Il s'agit dans tous les cas d'abus graves qui devaient avoir les mêmes effets, à savoir compromettre gravement, voire éliminer toute forme de concurrence soit au moyen de sucre importé produit dans d'autres États membres, soit au moyen de réimportation de son propre sucre ou de sucre conditionné par des emballeurs concurrents. La Commission admet cependant, sur la base des éléments de preuve figurant au dossier qu'elle a constitué, que l'échange de produits n'a porté que sur des petites quantités.

- Le sucre constitue un ingrédient important de l'industrie alimentaire et, vendu au détail, il est utilisé fréquemment par la quasi-totalité des ménages, si bien que les conséquences d'un comportement anticoncurrentiel se font très largement ressentir.

- Irish Sugar est le fournisseur dominant de sucre en Irlande et elle a protégé vigoureusement son «marché national» contre toute forme de concurrence des importations. Elle a pratiqué une politique de prix discriminatoires qui a eu pour effet de subventionner les exportations de sucre vers d'autres États membres et de fausser le marché commun. Elle a également tenté de se protéger contre la concurrence des emballeurs, que ceux-ci aient utilisé du sucre importé ou le sucre industriel d'Irish Sugar.

- Par ses infractions, Irish Sugar a pu maintenir ses prix de détail pour le sucre à un niveau nettement plus élevé en Irlande que dans d'autres États membres, et surtout en Irlande du Nord, et a pu maintenir ses prix départ usine, en particulier pour le sucre destiné à la consommation «intérieure», parmi les plus élevés de la Communauté au détriment à la fois des clients industriels et des consommateurs finals en Irlande.

Durée de l'infraction

- L'échange de produits et la remise de fidélité ont été pratiqués en 1988, lorsque Irish Sugar et SDL abusaient de leur position dominante commune en tentant de restreindre les importations de sucre en provenance de France.

- Les remises frontalières ont été appliquées à des moments bien déterminés entre 1986 et 1988, lorsqu'Irish Sugar et SDL abusaient de leur position dominante commune en tentant de restreindre les importations de sucre en provenance d'Irlande du Nord.

- La discrimination par les prix à l'égard des emballeurs de sucre concurrents est pratiquée depuis le milieu de 1993, lorsque plusieurs entreprises se sont lancées dans la concurrence avec Irish Sugar sur le marché de détail. Les ristournes d'objectif et les prix sélectifs s'intègrent également dans une politique consistant à restreindre la concurrence d'autres emballeurs de sucre et ont eu lieu à des moments déterminés depuis 1993.

- Les remises à l'exportation du sucre sont appliquées depuis une date antérieure à 1985 et Irish Sugar a déclaré que le système trouvait son origine dans les années soixante-dix.

Infraction aux règles de concurrence commise de propos délibéré ou par négligence

- Les abus constituent des infractions graves aux règles de concurrence de la Communauté. Plusieurs ont été reconnus comme constituant un abus de position dominante par la Cour de justice. Irish Sugar et/ou SDL auraient dû être conscientes de l'illégalité de leurs actes.

- La société mère d'Irish Sugar, Greencore, a publié en septembre 1992 un manuel relatif au respect du droit de la concurrence pour son personnel, qui souligne l'illégalité potentielle de certaines pratiques, telles que les prix discriminatoires et le versement de remises de fidélité «ou pratiques analogues» par une entreprise occupant une position dominante. Or, en dépit de l'existence de ce manuel, le personnel de Greencore a poursuivi ou appliqué toutes les pratiques de remises à l'exportation du sucre, de prix discriminatoires à l'égard d'emballeurs de sucre concurrents, de prix sélectifs et de ristournes d'objectif après septembre 1992.

Données commerciales utiles

- Au cours de l'exercice expirant au 27 septembre 1996, Irish Sugar a eu un chiffre d'affaires de 134,7 millions d'IEP (29 % du chiffre d'affaires agrégé de Greencore) et un profit d'exploitation de 27,2 millions d'IEP (56 % du profit d'exploitation agrégé de Greencore). À peu près 80 % des ventes d'Irish Sugar se font en Irlande,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: