Article considérant 30

(30) Cette faculté que la loi laisse aux autorités portuaires peut conduire, lorsqu'elle est exercée, à des infractions à l'article 86 du traité. En effet, lorsque l'autorité portuaire n'autorise pas tous les membres du consortium à fournir de la main-d'oeuvre temporaire aux autres entreprises, ladite faculté peut donner lieu à des abus au sens de l'article 86. Ces abus résultent du fait que la ou les entreprises autorisées à fournir de la main-d'oeuvre temporaire sont susceptibles de profiter indûment des avantages précisés ci-après par rapport à leurs concurrents sur le marché des opérations portuaires. a) En premier lieu, la décision de l'autorité portuaire de n'autoriser qu'un nombre limité d'entreprises à fournir de la main-d'oeuvre a pour effet de donner à celles qui sont choisies la possibilité de faire supporter une partie de leurs coûts de personnel à leurs concurrents, lorsque ceux-ci recourront à de la main-d'oeuvre temporaire. Par contre, lorsqu'une entreprise non autorisée est confrontée à un creux de la demande, elle n'a pas la possibilité de faire travailler son personnel excédentaire dans d'autres entreprises. b) Ensuite, si l'autorité portuaire n'autorise qu'une seule entreprise à fournir de la main-d'oeuvre aux autres entreprises, l'entreprise autorisée est placée dans une situation de conflit d'intérêt du fait qu'elle devient le fournisseur exclusif de ses concurrents. En pratique, l'entreprise ainsi agréée détiendra un monopole et, partant, une position dominante selon l'article 86 du traité sur le marché de la main-d'oeuvre temporaire. Elle aura la possibilité d'abuser de cette position, par exemple en facturant (à ses concurrents sur le marché des opérations portuaires) des prix excessifs pour la fourniture de la main-d'oeuvre temporaire ou en mettant à la disposition de ses concurrents les ouvriers les moins efficaces. c) La situation de conflit d'intérêt décrite au point b) constitue un abus en soi. Il n'est pas nécessaire d'attendre que l'entreprise en question commette effectivement un abus de ce genre pour intervenir. Il suffit en effet que l'entreprise soit mise, de par la loi, dans une situation qui l'amène à commettre un abus dès lors qu'elle y trouve un intérêt (6). Le gouvernement italien et l'ANCIP ont contesté ce point, estimant que le respect des règles de concurrence fera de toute façon l'objet d'une surveillance attentive de la part de l'autorité portuaire et, le cas échéant, de la Commission. La Commission n'entend pas exprimer de doutes quant à la capacité de l'autorité portuaire à faire respecter la loi. C'est la loi elle-même qui est incompatible avec le traité. Il existe en effet une jurisprudence sur ce sujet. Dans l'arrêt rendu le 13 décembre 1991 dans l'affaire C-18/88, GB-INNO BM (7) par exemple, la Cour a établi que le conflit d'intérêt est un abus en soi. Dans cette affaire, la Cour a été amenée à se prononcer sur une réglementation conférant à l'opérateur de téléphonie dominant, qui commercialisait également des appareils téléphoniques, le droit d'agréer les appareils téléphoniques de ses concurrents. La Cour a indiqué qu'«un système de concurrence tel que celui prévu par le traité ne peut être garanti que si l'égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée. Confier à une entreprise qui commercialise des appareils terminaux la tâche de formaliser des spécifications et d'agréer ces appareils revient à lui conférer le pouvoir de déterminer, à son gré, quels appareils sont susceptibles d'être raccordés au réseau public et lui octroyer ainsi un avantage évident sur ses concurrents. Dans ces conditions le maintien d'une concurrence effective exige que la formalisation des spécifications techniques (. . .) et l'agrément soient effectués par une entité indépendante (. . .).» (8) En réponse à l'argumentation de la RTT, la Cour a en outre indiqué (9) que le fait que la RTT ne se soit pas effectivement livrée à des abus ne pouvait être invoqué pour justifier la réglementation en question. d) Quand bien même l'autorité portuaire autoriserait plusieurs entreprises à fournir de la main-d'oeuvre temporaire, cela ne suffirait pas à empêcher qu'une entreprise se trouve en position dominante sur ce marché et puisse en abuser. En effet, selon les dispositions de l'article 17 paragraphe 1 point a) de la loi n° 84/94, figurera au moins au nombre des entreprises agréées par l'autorité l'ancienne compagnie portuaire, laquelle, compte tenu de sa taille, devrait très vraisemblablement détenir une part de marché prépondérante. Effectivement, d'après la loi n° 84/94, seuls sont susceptibles d'être autorisés par l'autorité portuaire à fournir de la main-d'oeuvre temporaire «les membres du consortium ayant le personnel adéquat et les ressources requises sur le plan professionnel pour l'exécution des opérations portuaires, compte tenu des capacités excédentaires consécutives au processus de rationalisation et de transformation de la production résultant de la présente loi». En pratique, seules les anciennes compagnies portuaires répondent à ce critère. Le gouvernement italien a indiqué dans sa réponse du 7 juillet qu'il entendait publier une circulaire ministérielle d'interprétation pour inviter les autorités portuaires à délivrer, si possible, l'autorisation de fournir de la main-d'oeuvre temporaire à toutes les entreprises du consortium disposant de capacités excédentaires au niveau de leur effectif. Indépendamment de toute considération sur la portée juridique d'une telle circulaire par rapport à la loi à laquelle elle se rapporte, cette proposition du gouvernement italien ne répond pas de manière satisfaisante à la lettre de mise en demeure complémentaire de la Commission datée du 7 mai 1997, dans la mesure où, vu les circonstances factuelles exposées ci-dessus, seules les anciennes compagnies remplissent les critères fixés par la loi. e) Le gouvernement italien et l'ANCIP ont objecté que la loi n° 84/94 ne conduira pas nécessairement au conflit d'intérêt dans le chef de l'ancienne compagnie, du fait qu'en vertu de l'article 21 de ladite loi, celle-ci devra se scinder en deux entités distinctes: l'une sera chargée d'exécuter les opérations portuaires tandis que l'autre fournira la main-d'oeuvre temporaire. Cet argument n'est pas satisfaisant. En effet, il n'est pas exact d'affirmer que l'article 21 de la loi n° 84/94 impose la transformation des anciennes compagnies en deux entreprises distinctes. L'article en question dispose que les anciennes compagnies se transforment en une ou plusieurs sociétés, l'obligation ne portant dès lors que sur la condition minimale de la transformation en une société. Par ailleurs, d'après cet article, cette transformation devait intervenir au plus tard le 18 mars 1995, délai qui, selon les informations dont dispose la Commission, n'a pas été respecté ni contrôlé par les autorités italiennes. En outre, la loi n° 84/94 n'impose pas la distinction des rôles (entreprise portuaire et fournisseur de main-d'oeuvre temporaire aux entreprises portuaires). Bien au contraire, elle rend possible la confusion des rôles et, de ce fait, le conflit d'intérêt et l'abus de position dominante. D'après les informations dont dispose la Commission, une telle confusion se manifeste d'ailleurs d'ores et déjà dans le port de Gênes. f) Enfin, même une distinction des rôles ne saurait suffire si elle intervenait à l'intérieur du même groupe. Il faudrait que les deux sociétés aux rôles distincts soient entièrement indépendantes. g) Cette situation amène la Commission à constater que la loi n° 84/94 a pour effet de rétablir les anciennes compagnies dans leur position dominante, alors que dans l'arrêt port de Gênes, la Cour a déclaré qu'une telle situation donnait lieu à des abus et que rien n'indique que, dans la nouvelle situation, de tels abus cesseront.