Article 85 -Décision 1999/60/CE

Version d'origine : acte du 21/10/1998 tel que publié au JO de l'Union ; aucune consolidation en français. Si l'acte a été modifié depuis, ce texte n'en tient pas compte : vérifier sur EUR-Lex. Texte ancien découpé automatiquement en articles : vérifier les limites de l'article sur EUR-Lex.

1. Article 85, paragraphe 1

(128) En vertu de l'article 85, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne (CE), sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à fixer, de façon directe ou indirecte, les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, à limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, ou à répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.

2. Accords et pratiques concertées

(129) L'article 85, paragraphe 1, interdit tant les accords que les pratiques concertées.

On peut considérer qu'il y a accord lorsque, comme en l'espèce, les parties s'entendent sur un plan commun qui limite ou est susceptible de limiter leur comportement commercial respectif en déterminant les lignes de leur action ou abstention réciproque sur le marché. S'il implique un processus décisionnel commun et un engagement à l'égard d'un projet commun, l'accord ne doit pas nécessairement être établi de façon formelle ou par écrit, et aucune sanction contractuelle ou mesure de contrainte n'est nécessaire. L'accord peut être exprès ou ressortir implicitement du comportement des parties.

Une pratique concertée, en revanche, n'implique pas que les parties soient parvenues à un accord exprès ou implicite sur les conditions de leur action ou abstention réciproque.

(130) En créant la notion de pratique concertée en plus de la notion d'accord, les auteurs du traité ont cherché à éviter que des entreprises ne tournent les règles de concurrence en s'entendant sur des modalités anticoncurrentielles et non assimilables à un accord définitif, par exemple en s'informant mutuellement à l'avance de l'attitude qu'elles ont l'intention d'adopter, de sorte que chacune puisse régler son comportement commercial en escomptant que ses concurrents auront un comportement parallèle [voir l'arrêt de la Cour de justice du 14 juillet 1972 dans l'affaire 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd/Commission (12)].

Dans son arrêt du 16 décembre 1975 dans l'affaire sur l'entente européenne concernant le sucre [affaires jointes 40 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114-73, Suiker Unie et autres/Commission (13)], la Cour a soutenu que les critères de coordination et de coopération définis dans sa jurisprudence, qui n'exige en aucune façon l'élaboration d'un véritable plan, doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence, selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu'il entend suivre sur le marché commun. S'il est exact que cette exigence d'autonomie n'exclut pas le droit des entreprises de s'adapter intelligemment au comportement constaté ou escompté de leurs concurrents, elle s'oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact directe ou indirecte entre elles, ayant pour objet ou pour effet, soit d'influencer le comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent la ligne de conduite qu'elles ont décidé ou qu'elles envisagent d'adopter sur le marché.

Un tel comportement peut tomber sous le coup de l'article 85, paragraphe 1, en tant que «pratique concertée», même lorsque les parties n'ont pas convenu ou décidé à l'avance entre elles ce que chacune fera ou ne fera pas sur le marché, mais que, en toute connaissance de cause, elles adoptent un mécanisme collusoire qui facilite la coordination de leur comportement commercial ou se rallient à un tel mécanisme.

[Voir aussi l'arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-7/89, Hercules/Commission (14)].

(131) Dans le cas d'une entente complexe et durable, fondée sur une série de pratiques concertées et d'accords qui s'inscrivent dans une suite d'efforts des entreprises en cause en vue d'un objectif commun, à savoir empêcher ou fausser le jeu de la concurrence, la Commission est en droit de conclure à l'existence d'une infraction unique et continue. Ainsi que le Tribunal de première instance l'a souligné, à cet égard, dans l'affaire T-7/89 (15), il serait artificiel de subdiviser ce comportement continu, caractérisé par une seule finalité, en y voyant plusieurs infractions distinctes. Ce même tribunal ajoute qu'«en effet, [les entreprises ont] pris part - pendant des années - à un ensemble intégré de systèmes qui constituent une infraction unique qui s'est progressivement concrétisée tant par des accords que par des pratiques concertées illicites.»

(132) Il n'est pas non plus nécessaire, dans un tel cas, que la Commission qualifie l'infraction en la faisant entrer dans une seule de ces deux catégories. Les concepts d'accord et de pratique concertée n'ont pas de contours bien nets et peuvent se chevaucher. Une infraction peut très bien commencer sous une forme et évoluer progressivement vers une autre, en présentant certains, voire tous les éléments constitutifs de cette autre catégorie. (Il faut noter, à cet égard, qu'il serait erroné de qualifier d'«accord» les modalités du marché passé par les parties à un instant donné et de «pratique concertée» sa mise en oeuvre ultérieure.) Souvent même, il n'est pas réaliste d'opérer une telle distinction, car l'infraction peut présenter simultanément les caractéristiques de ces deux types de comportement interdit alors que, prises individuellement, certaines de ses manifestations peuvent s'assimiler davantage à l'un qu'à l'autre. Une entente peut donc relever simultanément de l'accord et de la pratique concertée. L'article 85 ne prévoit pas de qualification spécifique pour ce type d'infraction complexe - voir, sur ce point également, l'arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-7/89 (16).

(133) De surcroît, une infraction ne peut être assimilée à un contrat commercial puisque l'article 85 ne se limite pas à une interprétation des termes convenus par les parties. Dans le cas d'une entente complexe, l'interdiction posée par l'article 85 s'applique non seulement à l'accord proprement dit sur le système de base à mettre en oeuvre ou à des clauses précises qui peuvent être arrêtées le cas échéant, mais à l'ensemble du processus continu de l'entente dans lequel cet accord et ces clauses s'inscrivent. La notion d'«accord» convient donc non seulement pour désigner les conditions expresses convenues, mais aussi la mise en oeuvre de ce qui a été convenu. En outre, avant même que ne soit conclu un accord final et complet qui régisse l'action et l'abstention réciproque des entreprises sur le marché, le processus de négociation peut comporter la conclusion d'accords inachevés et d'un accord conditionnel ou partiel limitant la concurrence.

(134) Aux fins de l'article 85, paragraphe 1, un accord peut aussi ne pas présenter le degré de sécurité requis pour l'exécution d'un contrat commercial. Il se peut, en effet, que ses conditions ne soient jamais formellement énoncées par écrit: la matérialité de l'accord devra donc être induite de toutes les circonstances de l'espèce. Les intérêts divergents des membres de l'entente peuvent également faire obstacle à un consensus global sur tous les aspects de l'entente, l'une ou l'autre partie pouvant avoir des réserves à formuler sur un aspect particulier de l'arrangement en se ralliant au projet commun. Une imprécision délibérée peut caractériser certains aspects de l'entente. Il se peut que les parties conviennent (de manière expresse ou tacite) d'adopter un plan commun et doivent se réunir périodiquement par la suite pour arrêter les modalités détaillées, pour modifier le plan s'il y a lieu, ou encore pour résoudre des difficultés particulières.

Il se peut que les aspects de l'entente ne soient pas tous réglés dans le cadre d'un accord formel. L'accord réalisé sur certains points peut coexister avec un désaccord sur d'autres points. La concurrence peut ne pas être totalement éliminée.

Les participants peuvent également être impliqués dans un tel système commun à différents degrés. L'un peut exercer le rôle dominant d'un meneur. Il peut y avoir des conflits et des rivalités internes. Certains membres peuvent même aller jusqu'à tricher. Il peut même y avoir, de manière épisodique, des accès de concurrence féroce et des «guerres des prix».

Cependant, aucun de ces éléments n'empêche cet arrangement de constituer un accord ou une pratique concertée au sens de l'article 85, paragraphe 1, lorsque les parties s'entendent en vue d'un objectif unique, commun et permanent. Une entente complexe peut être considérée, à raison, comme une infraction unique et continue pendant toute la durée de son existence. L'accord peut très bien être modifié, les activités couvertes par l'entente peuvent être progressivement étendues à de nouveaux marchés et ses mécanismes peuvent être adaptés ou renforcés.

De nouveaux membres peuvent se rallier à l'entente et d'anciens membres, la quitter, le cas échéant, sans que l'entente doive être considérée, à chaque modification de sa composition, comme un nouvel «accord».

En outre, sous l'angle des éléments de fait et du droit, il n'est pas nécessaire, pour établir la matérialité d'un accord, que chaque participant présumé ait pris part à tous les aspects et à toutes les manifestations de l'entente, y ait consenti de manière expresse ou même ait eu connaissance de leur existence, pendant toute la durée de son adhésion au système commun.

3. Nature de l'infraction en l'espèce

(135) Il n'est pas contesté, sur le fond, que l'arrangement exprès de partage des marchés conclu entre les quatre producteurs danois fin 1990 présentait toutes les caractéristiques d'un «accord» proprement dit au sens de l'article 85, paragraphe 1.

La mise au point ultérieure d'un plan détaillé et des modalités de sa mise en oeuvre dans le cadre de réunions périodiques ne crée pas une série d'«accords» séparés, mais fait bien partie intégrante d'un même système général et illicite.

L'accord conclu entre les quatre producteurs danois portait également sur des augmentations de prix concertées sur les marchés à l'exportation. Si, à l'époque, c'est au Danemark (leur marché le plus rentable) que l'entente a trouvé son expression la plus achevée, la coopération s'est également étendue à d'autres marchés, quoique sous une forme plus fragmentaire et inachevée. À cause du système de verrouillage des marchés mis en place avec ABB, Pan-Isovit a aussi été amenée à participer à l'entente dès le départ, même si cette alliance n'a duré que quelques mois.

(136) La coopération systématique entre producteurs danois s'est propagée à l'Allemagne et les deux producteurs allemands, Pan-Isovit et Isoplus, s'y sont ralliés en octobre 1991. Sa première manifestation concrète a été le renchérissement de 6 % convenu dès octobre et applicable à compter du 1er janvier 1992. L'entrée potentielle des producteurs allemands au Danemark s'est ajoutée aux autres thèmes de discussion, de sorte que les deux principaux marchés du chauffage urbain ont finalement été examinés dans le cadre des mêmes réunions.

Or, tant Henss/Isoplus que Pan-Isovit ont fait valoir qu'elles n'avaient pris part à aucune des infractions avant fin 1994. Bien qu'elles ne puissent guère contester leur participation aux réunions périodiques, elles soutiennent que ces contacts répétés ont représenté une tentative, totalement infructueuse au bout du compte, de conclusion d'une trêve dans la guerre des prix qui avait alors lieu. Elles invoquent pour preuve de l'absence d'accord la spirale à la baisse des prix entre 1991 et 1994.

Les deux producteurs danois Løgstør et Tarco invoquent des arguments similaires à l'appui de leur thèse selon laquelle il y aurait eu en fait deux ententes totalement distinctes.

(137) Même s'il se peut que les arrangements aient été inachevés, vagues et souvent fragmentaires, la Commission rejette l'argument suivant lequel les arrangements conclus en dehors du Danemark avant 1994 ne constitueraient pas une infraction à l'article 85, paragraphe 1.

En premier lieu, cet argument méconnaît le fait (amplement démontré par les preuves écrites) qu'un accord exprès a bien été conclu (au moins): 1) en ce qui concerne l'augmentation des prix en Allemagne à compter du 1er janvier 1992, 2) sur la fixation des prix et le partage des projets en Italie et 3) sur le régime de quotas en termes de parts de marché en août 1993.

Ces accords exprès et explicites étaient en réalité le résultat d'une entente et d'une action concertée persistantes entre les producteurs. Les participants avaient, en effet, instauré un système de réunions périodiques et ont été impliqués dans un processus continu de «diplomatie» commerciale visant à concilier leurs intérêts respectifs. Dans le but de concevoir leur projet et de le mettre à exécution, les participants ont entrepris un certain nombre d'actions qu'ils avaient conçues et décidé de faire, parmi lesquelles (cette liste n'étant pas limitative): la participation à des réunions dans le but de discuter des prix, des quotas de vente et de partage des projets; la décision, lors de ses réunions, de facturer certains prix spécifiques et d'augmenter et de maintenir les prix; l'élaboration, l'acceptation et la distribution de barèmes types devant servir à la coordination des prix; l'échange d'informations sur les volumes de ventes, la taille des marchés et les parts de marchés de façon à instaurer un système de quotas; la mise en place d'un système de quotas de ventes. Les discussions peuvent très bien s'être déroulées dans le cadre d'une constellation d'alliances mouvantes et même avoir servi de tribune à des menaces de représailles ou d'hostilités mais, en s'inscrivant dans le processus évolutif d'arrangements et d'accords partiels ayant pour but la fixation des prix, la coordination des augmentations de prix ainsi que la répartition des marchés et parts de marchés, elles ont constitué un comportement d'entente interdit par l'article 85, paragraphe 1.

(138) Compte tenu des principes exposés plus haut, les arrangements anticoncurrentiels durables, conclus à compter d'octobre 1991, peuvent être considérés comme formant, ensemble, un «accord» interdit au sens de l'article 85, paragraphe 1.

Au demeurant, même si la notion d'«accord» n'englobe pas les étapes du processus de négociation qui a conduit à la conclusion d'un accord général, le comportement en cause tombe encore sous le coup de l'interdiction posée par l'article 85 en tant que pratique concertée. Les six producteurs ont créé une structure qui leur permettait d'avoir des discussions régulières sur des «questions d'intérêt commun», qui a été un lieu d'échange d'informations commerciales normalement considérées comme sensibles et (en dehors des trois initiatives précitées qui ont abouti à un accord exprès et spécifique de fixation des prix ou de quotas) a dû impliquer un certain degré d'entente et de réciprocité, et une certaine forme d'accord conditionnel ou partiel quant au comportement à adopter. En arrêtant la politique qu'ils devaient suivre sur le marché, les participants ne pouvaient pas, de toute façon, ne tenir aucun compte, que ce fût directement ou indirectement, des informations obtenues au cours de ces réunions périodiques.

(139) En ce qui concerne le «nouvel» accord à l'échelle européenne, la Commission rejette aussi l'argument selon lequel il n'aurait commencé à exister que fin 1994, voire début 1995.

Cette affirmation des producteurs est également contredite par les faits. Les réunions dites «plénières» ont repris (après seulement une courte interruption) pour l'Allemagne dès le 7 mars 1994. En mai, un barème de prix était déjà convenu et devait servir de référence pour toutes les livraisons au marché allemand et, même s'il était à certains égards incomplet (des «confrontations et divergences d'interprétation» ayant été mentionnées), ce barème a bel et bien été appliqué et, vers août 1994, les différends qui subsistaient quant à la manière de relever les prix étaient aplanis.

Le système global pour le marché européen a été conclu, en principe, vers le mois de septembre. Le fait que le réseau de «groupes de contact» institués sur les différents marchés nationaux ait été constitué le mois suivant et n'ait peut-être pas été complété avant mars 1995 (pour ce qui se rapporte aux Pays-Bas et à l'Italie) ne signifie pas qu'il n'y ait eu aucun accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, avant cette date.

(140) La Commission n'admet pas non plus l'argument connexe de Løgstør et Tarco selon lequel les ententes «danoise» et «européenne» constitueraient deux infractions totalement distinctes et indépendantes l'une de l'autre.

Il n'existe aucune «ligne de démarcation» entre l'entente danoise et les arrangements qui ont ensuite couvert l'ensemble du marché européen, comme les affirmations de Løgstør et Tarco le laissent entendre.

L'entente peut avoir commencé, pour des raisons pratiques, au Danemark (qui était le «marché d'origine» de quatre des six producteurs et qui était facile à gérer), mais dès le départ, l'objectif à plus long terme qui formait la clef de voûte de l'édifice et qui a peut-être trouvé sa traduction la plus claire dans la stratégie d'ABB, était d'étendre le contrôle à tout le marché.

Presque dès le début, la coopération a été élargie à d'autres marchés nationaux de la Communauté (Allemagne et Italie, en particulier) et, malgré une évolution morcelée, il est manifeste qu'un objectif commun a été poursuivi avec constance, à savoir augmenter les prix et contrôler le marché.

Pan-Isovit, dans un premier temps, et Henss/Isoplus, par la suite, ont été associées aux arrangements conclus par les quatre producteurs danois.

(141) Si le système convenu de partage du marché au Danemark s'est désintégré en 1993, c'est à la suite d'une lutte pour le pouvoir à l'intérieur de l'entente et non d'un désir de retour à une situation de libre concurrence. De toute façon, les discussions sur les marchés danois et allemand avaient lieu dans la même enceinte; les réunions périodiques qui ont abouti à l'accord de partage des marchés en Allemagne à l'été 1993 ont assuré le maintien de l'entente entre les six grands producteurs.

Ainsi, au moment même où Løgstør prétend avoir informé ABB et les autres par téléphone, les 19 et 20 avril 1993, qu'elle avait décidé de se retirer de l'entente au Danemark, ces entreprises participaient à Hambourg à une réunion organisée par Løgstør (à laquelle celle-ci peut d'ailleurs fort bien avoir assisté), afin de relancer le processus de négociation d'un barème commun en Allemagne (voir considérant 49).

Au cours des six mois suivants (de septembre 1993 à mars 1994), caractérisés par les producteurs comme une période de «guerre des prix», les contacts bilatéraux ou trilatéraux se sont poursuivis. En novembre ou décembre 1993, ABB essayait encore de persuader Løgstør de signer l'accord de compensation pour l'Allemagne. Toute interruption pouvait être considérée comme une suspension des arrangements et relations habituels: les producteurs n'ont pas tardé à reconnaître qu'une lutte de pouvoir prolongée était contraire à leurs intérêts et à retourner à la table des négociations.

(142) On observe également une continuité évidente en termes de méthodes et de pratiques entre le nouvel accord conclu fin 1994 pour tout le marché européen et les arrangements antérieurs.

Les méthodes adoptées, dans le cadre du nouvel accord, pour assurer la collusion étaient fondamentalement les mêmes que celles qui avaient été appliquées avec succès au Danemark. C'était notamment le cas en Allemagne où, dans le cadre du système des quotas, un mécanisme complexe d'identification des projets, d'attribution des marchés à un «favori», d'offres collusoires et de contrôle a été transposé d'un marché d'une trentaine de projets à un marché ne comptant pas moins de 1 500 projets annuellement.

De plus, la structure des réunions à deux niveaux mise en place pour gérer l'entente était identique à celle qui fonctionnait au Danemark. D'ailleurs, le système, précisait-on, s'inspirait du «modèle danois». Les arrangements constitutifs qui avaient caractérisé le marché danois du chauffage urbain pendant des années se sont propagés à l'ensemble du secteur. L'accord européen a marqué le point culminant du processus d'«ententelisation» auquel, en dépit des vicissitudes, les producteurs participaient de longue date.

Le fait que l'entente danoise n'ait compté que quatre membres est sans importance. Les deux grands producteurs allemands étaient en réalité déjà impliqués, depuis des années, dans un système collusoire avec les autres en dehors du Danemark: lorsque le «modèle danois» a été transposé au marché à l'échelle européenne, ils ont simplement été intégrés à part entière dans le mécanisme.

Même si les petits producteurs - Brugg, KWH, Ke-Kelit et Sigma - n'ont pas adhéré aux arrangements avant 1994 ou 1995, la conclusion selon laquelle il n'y a eu qu'une infraction unique et continue reste valable. À cette époque, en effet, le système de partage des marchés, de fixation des prix et de soumissions concertées s'était déjà imposé dans les usages commerciaux reconnus de ce secteur. Il ne manquait plus que les petits producteurs locaux pour rendre le système généralisé totalement étanche.

(143) La Commission rejette aussi l'argument avancé par la plupart des producteurs - Løgstør, Henss/Isoplus, Pan-Isovit, Starpipe, Tarco et Brugg - selon lequel ils n'auraient pris part «à aucun accord visant à nuire à Powerpipe».

Leur affirmation n'est pas soutenable en droit. Les producteurs impliqués tentent de subdiviser les différentes manifestations de l'entente en plusieurs infractions totalement distinctes à l'article 85. Cette analyse est tout à fait artificielle, dans la mesure où le plan destiné à nuire à Powerpipe ou à l'éliminer était partie intégrante des projets d'«ententelisation» des marchés européen et allemand, dans lesquels ils étaient tous profondément impliqués (17).

(144) De toute façon, les preuves recueillies démentent leurs affirmations. Depuis le moment où Powerpipe a pénétré sur le marché allemand, il y a eu efforts concertés de la part de Løgstør, Henss/Isoplus et ABB pour l'éliminer de ce marché ou l'amener à rejoindre l'entente. Toutes les entreprises avançant cet argument étaient présentes lors de la réunion qui s'est tenue à Düsseldorf le 24 mars 1995, dont les conclusions ont été notées de façon très claire par Tarco. Les principaux avocats du boycott ont sans doute été ABB et Henss, mais tous les participants à la réunion connaissaient le plan et l'ont approuvé.

Il n'importe pas non plus que ABB et Løgstør aient joué le principal rôle dans la mise en oeuvre du boycott; en effet, les circonstances faisaient que ces deux producteurs étaient les mieux placés pour approcher les sous-traitants ou les fournisseurs de Powerpipe.

Naturellement, il est impossible d'affirmer avec certitude que le refus de ces producteurs d'honorer la commande de DSD était exclusivement motivé par l'intention de causer du tort à Powerpipe: il se peut qu'ils se soient trouvés dans l'incapacité d'exécuter une commande de ce type ou de cette ampleur et, du reste, ils ne sont pas juridiquement tenus de passer un contrat. Cependant, la note sur la commande qui a été trouvée dans les locaux de Pan-Isovit confirme qu'ABB, Henss et Pan-Isovit (les trois membres du consortium non retenu) entretenaient des contacts à propos de cette commande, que Pan-Isovit au moins était satisfaite des difficultés d'approvisionnement de DSD et que la question a été débattue au sein du «club des directeurs».

Les instructions expresses données par ABB à KWH de ne pas fournir Powerpipe, ainsi que les discussions qui ont eu lieu lors des réunions des directeurs des 5 mai et 13 juin 1995 (voir considérant 101), confirment que le plan destiné à éliminer ce concurrent s'inscrivait dans le cadre d'une politique bien établie de l'entente.

(145) Étant donné le dessein commun d'éliminer la concurrence dans le secteur du chauffage urbain que les producteurs ont poursuivi avec constance, la Commission estime que ce projet commun constitue une infraction continue à l'article 85, paragraphe 1, qui a débuté fin 1990 et dans laquelle chaque producteur a joué son rôle.

Même si, en le prenant dans sa totalité, ce faisceau d'arrangements entre les producteurs peut être considéré comme présentant les caractéristiques d'un «accord» au sens propre du terme, le comportement incriminé comporte également des éléments de fait dont certains pourraient être, à juste titre, qualifiés de «pratique concertée» (voir considérant 138).

La Commission reconnaît que, s'il s'agit bien d'une infraction unique et continue, son intensité et ses effets ont varié dans le temps sur toute la période en cause: elle s'est progressivement étendue (en dépit d'une courte période pendant laquelle les arrangements ont été suspendus) des arrangements affectant tout d'abord le Danemark en 1991, à d'autres marchés, jusqu'à constituer, vers 1994, une entente paneuropéenne couvrant la quasi-totalité des échanges du produit en cause.

4. Restriction de concurrence

(146) Ce faisceau d'accords a eu, en l'espèce, pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence.

À l'article 85, paragraphe 1, sont mentionnés expressément comme restrictifs de concurrence les accords qui consistent à:

- fixer de façon directe ou indirecte les prix de vente ou d'autres conditions de transaction,

- limiter ou contrôler la production, les débouchés ou le développement technique,

- répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.

(Cette liste n'est pas limitative.)

Or, ce sont précisément les caractéristiques essentielles du système intégré d'arrangements horizontaux examiné en l'espèce. Les prix étant l'arme principale de la concurrence, les divers arrangements et mécanismes collusoires adoptés par les producteurs, notamment le projet commun d'évincer ou de nuire à Powerpipe, avaient tous pour ultime objectif un relèvement des prix à leur avantage, les prix étant alors fixés à un niveau supérieur à celui qu'aurait déterminé la libre concurrence.

(147) La répartition des marchés et la fixation des prix sont, par nature, restrictifs de concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1, de même que la limitation du développement technique.

Les principaux traits du faisceau d'accords et d'arrangements qui peuvent être considérés comme restreignant la concurrence sont les agissements suivants:

- affecter des quotas de parts de marché,

- obliger ou encourager les producteurs ayant de faibles parts de marché à se retirer de certains marchés en échange de compensations sur d'autres marchés nationaux,

- convenir de et appliquer un système de sanctions et de compensations visant à renforcer le système de quotas,

- s'étendre sur des augmentations de prix concertées (montant, calendrier et étapes des diverses augmentations),

- convenir de l'utilisation d'un ou de plusieurs barèmes communs,

- arrêter les réductions (en pourcentage) autorisées par rapport au(x) barème(s),

- répartir les activités en respectant le principe des relations existantes avec la clientèle «traditionnelle»,

- attribuer chacun des marchés soumis à des procédures d'appels d'offres avec mise en concurrence à un «favori» (c'est-à-dire le producteur auquel un marché était attribué) déterminé,

- fixer le prix que le «favori» doit offrir afin de remporter le marché,

- faire en sorte que les autres producteurs présentent des offres de prix supérieures dans le cadre des appels d'offres afin de «protéger» le «favori» et de lui assurer le marché,

- adopter pour principe que les soumissionnaires écartés dans le cadre d'un appel d'offres assurent une partie de la production en tant que sous-traitants du soumissionnaire retenu,

- se retirer de certains marchés ou renoncer à présenter une offre en contrepartie de certaines compensations ou de certains compromis,

- concevoir et appliquer un système de déclarations et de surveillance de manière à assurer le suivi de chaque marché, à comparer les offres, à détecter les «tricheries» et à influer sur la procédure d'appel d'offres dans les marchés «ouverts»,

- obliger tout participant qui a présenté une offre inférieure à celle du «favori» désigné à retirer ou modifier son offre,

- s'entendre de manière à débaucher systématiquement les employés à des postes clés de Powerpipe afin de faire du tort à cette entreprise et de ternir son image auprès de la clientèle (ABB et Løgstør),

- essayer de contraindre Powerpipe à retirer des offres retenues dans le cadre d'appels d'offres pour des marchés déjà attribués par l'entente à l'un de ses membres (par exemple, Neu-Brandenburg),

- influencer ou tenter d'influencer les entrepreneurs/acheteurs pour qu'ils ne retiennent pas l'offre de Powerpipe lorsque celle-ci avait remporté un marché important attribué par l'entente à trois de ses membres (ABB, Henss/Isoplus),

- convenir d'un boycottage collectif des entrepreneurs et fournisseurs engagés dans ce marché important,

- contacter les fournisseurs de Powerpipe de manière à les persuader de différer ou retarder des livraisons indispensables à cette entreprise pour pouvoir exécuter ses contrats comme prévu et dans les délais (principalement ABB et Løgstør),

- convenir d'indemniser Pan-Isovit proportionnellement à la part de marché qui lui revenait pour son acquisition de Powerpipe, afin d'évincer cette dernière du marché en tant que concurrent (ABB, Henss/Isoplus, Tarco et Pan-Isovit),

- exploiter les normes pour empêcher ou retarder l'arrivée de nouvelles techniques susceptibles d'entraîner des baisses de prix (les membres de l'EuHP).

(148) Compte tenu de leur objet manifestement anticoncurrentiel, il n'est pas nécessaire d'essayer de déterminer, pour chacune des restrictions de concurrence précitées, dans quelle mesure elle a contribué à la réalisation de l'objectif poursuivi.

Pour éviter toute ambiguïté, il faut toutefois apporter les précisions suivantes:

a) les restrictions de concurrence précitées ne constituent pas des infractions distinctes à l'article 85, mais différents aspects d'une seule et même infraction continue;

b) l'infraction consistait en un ensemble d'accords et de pratiques concertés dans lesquels chaque entreprise a joué son rôle. La Commission ne prétend nullement que chacun des destinataires de la présente décision ait participé à tous les volets des arrangements anticoncurrentiels décrits ni qu'il l'ait fait pendant toute la durée de l'infraction. Le rôle de chaque participant et son degré d'implication sont exposés en détail dans la présente décision: (voir notamment la situation particulière de KWH, Brugg, Ke-Kelit et Sigma);

c) certains aspects anticoncurrentiels de l'entente précités n'ont concerné que certains marchés, étaient plus développés sur certains marchés que sur d'autres ou n'ont été appliqués que pendant une durée limitée: ainsi, après la mise en place de l'entente au niveau de toute l'Europe à la fin de 1994, c'est en Allemagne que le mécanisme des soumissions concertées, qui avait constitué le fondement du «modèle danois», se trouve sous sa forme la plus achevée.

d) aux fins de la présente procédure, la Commission ne tiendra compte des agissements communs à l'encontre de Powerpipe avant l'adhésion de la Suède à la Communauté (au 1er 1995) que dans la mesure où ils ont affecté la concurrence à l'intérieur de l'Union (entrée de Powerpipe sur le marché allemand) et où ils constituent une preuve indirecte de l'existence d'un projet constant de nuire à Powerpipe ou de l'évincer après cette date.

5. Effets sur les échanges entre États membres

(149) L'accord continu entre producteurs a eu un effet sensible sur le commerce entre États membres.

Le marché du chauffage urbain est caractérisé par un important volume d'échanges entre États membres, qui représentent près de 60 % de l'activité dans ce secteur de la Communauté. Sur le marché national le plus important, à savoir l'Allemagne, 75 % de la demande est satisfaite par les importations d'autres États membres (Danemark, Suède, Finlande et Autriche). La moitié de la capacité de production de l'Union est concentrée au Danemark, qui fournit des conduites de chauffage urbain à tous les autres États membres.

Si, dans un premier temps, les arrangements constitutifs de l'entente ont surtout concerné le Danemark et, par la suite, l'Allemagne, ces deux pays ont été les deux marchés nationaux les plus importants et d'ailleurs, au départ, l'objectif non avoué de l'entente était de contrôler l'arrivée des groupes allemands sur le «territoire d'origine» des groupes scandinaves et réciproquement.

Vers la fin de l'année 1994, les arrangements conclus dans le cadre de l'entente s'étaient propagés, dans l'intervalle, à tout le marché européen. La quasi-totalité des échanges réalisés dans l'ensemble de la Communauté dans ce secteur industriel important étaient sous le contrôle de l'entente. Il est significatif que la campagne orchestrée contre Powerpipe se soit intensifiée lorsque cette entreprise s'est attaquée au marché allemand.

(150) En ce qui concerne les relations entre les membres de l'entente, le retrait de certains marchés de ceux dont la part de marché était jugée trop faible a eu pour effet de détourner les courants d'échanges de l'orientation qu'ils auraient dû suivre en l'absence d'entente.

L'application de l'article 85 à une entente ne se limite pas à la part des ventes des participants qui implique effectivement le transfert de marchandises d'un État membre à un autre. Il n'est pas non plus indispensable, pour que l'article 85 s'applique, de montrer que le comportement de chaque participant, par rapport à celui de l'entente dans son ensemble, a affecté le commerce entre États membres [voir l'arrêt du Tribunal de première instance du 10 mars 1992 dans l'affaire T-13/89, Imperial Chemical Industries/Commission (18)].

L'argument avancé par Ke-Kelit selon lequel le commerce entre États membres n'aurait aucunement été affecté par la participation de cette entreprise au groupe de contact autrichien, puisque celle-ci ne vendait que sur le marché local, ne saurait être retenu. L'entreprise était de toute façon informée que les arrangements en Autriche auxquels elle s'était ralliée s'inséraient dans un plan plus vaste et, au surplus, les produits qu'elle vendait étaient tous importés du Danemark.

6. Durée de l'infraction

(151) La Commission ayant conclu en l'espèce à l'existence d'une infraction générale unique, et non à une série d'accords multiples et distincts, la participation des entreprises en cause peut avoir commencé à des dates différentes selon le cas. Bien qu'il ressorte de la déclaration de Løgstør (déclaration II, p. 86 et 87) que les premiers contacts anticoncurrentiels entre producteurs remontent déjà à 1988/1989, la Commission fera porter son examen au regard de l'article 85 et sa détermination des amendes éventuelles sur la période courant à compter de novembre 1990, mois au cours duquel les augmentations de prix concertées ont été convenues pour le Danemark et à partir duquel la participation d'ABB, de Løgstør, Starco et Starpipe aux arrangements collusoires est établie.

Pan-Isovit a été amenée à participer à l'entente à la même époque. L'«alliance stratégique informelle» entre ABB et Pan-Isovit en ce qui concerne le marché allemand remonte à décembre 1990 et, même si leur arrangement bilatéral semble, avec la création peu de temps après de l'EuHP, avoir été suspendu en avril 1991, Pan-Isovit a pris part aux discussions qui ont eu lieu en juillet en Italie et, dès octobre 1991, les arrangements sur le marché allemand entre les six principaux fournisseurs étaient appliqués. Ces fournisseurs se sont mis d'accord sur une augmentation conjointe des prix qui a pris effet le 1er janvier 1992.

La participation active de Henss/Isoplus au système collusoire est établie avec certitude à compter d'octobre 1991, lorsque cette entreprise a commencé à assister aux réunions périodiques des directeurs. Dès lors, les six grands producteurs, à savoir ABB, Løgstør, Tarco, Starpipe, Henss/Isoplus et Pan-Isovit, étaient tous impliqués dans ce système.

(152) Même si, vers la fin du premier semestre 1993, la tentative de conclusion de l'accord de quotas danois a échoué, la coopération sur le marché allemand avait déjà à cette date abouti à la définition d'un système de quotas (voir considérants 50-52). Pendant les six mois qui se sont écoulés entre octobre 1993 et mars 1994, on peut considérer que les arrangements ont été suspendus, même si (au dire d'ABB) les réunions bilatérales et trilatérales se sont poursuivies. Dès le mois de mai 1994, la collusion était rétablie en Allemagne avec l'application du barème pour toute l'Europe et, en août 1994, ses modalités étaient définitivement arrêtées.

Le nouvel accord général conclu en octobre-novembre 1994 a institutionnalisé à l'échelon européen le système collusoire que les principaux opérateurs de ce secteur considéraient comme étant le modèle idéal à suivre pour faire des affaires. Ces six producteurs ont mis au point entre eux un système qui s'est développé et a tenu bon et auquel d'autres producteurs opérant sur des marchés nationaux ou régionaux pouvaient se rallier.

La participation de KWH à la collusion est pleinement établie à compter de janvier 1995, au moment où l'un de ses dirigeants a rencontré ABB à Copenhague. Toutefois, comme il a été estimé, dans la communication des griefs, que la participation de KWH à l'entente a commencé en mars 1995, c'est cette date qui sera retenue dans la présente décision.

(153) Sur chacun des marchés nationaux, les deux producteurs locaux Ke-Kelit (Autriche) et Sigma (Italie) n'ont probablement rallié l'entente que début 1995. Brugg, en revanche, a été impliquée dans le projet dès août 1994, même si elle n'a commencé à faire partie du «groupe de contact» allemand qu'en décembre de cette même année.

L'infraction s'est poursuivie au moins jusqu'en mars 1996, date à laquelle la Commission a envoyé aux principaux participants des demandes de renseignements en vertu de l'article 11, voire avril/mai sur certains marchés et même, dans le cas de l'Italie, jusqu'en juin 1996. Aujourd'hui encore, il n'est pas certain que l'entente ne subsiste pas sous une forme ou une autre.

Cependant, faute de données fiables et détaillées sur le groupe de contact italien, la Commission déterminera les amendes éventuelles en partant de l'hypothèse selon laquelle l'entente aurait duré jusqu'en mars/avril 1996.

C'est pourquoi, la Commission estime devoir conclure que la durée de la participation des diverses entreprises à l'infraction a été la suivante:

a) ABB, Løgstør, Tarco et Starpipe: début vers le mois de novembre 1990, puis extension progressive à toute la Communauté et maintien au moins jusqu'en mars ou avril 1996, en retranchant une période maximale de six mois, d'octobre 1993 à mars 1994 environ, pendant laquelle les arrangements ont été suspendus;

b) Pan-Isovit: dans un premier temps en association avec ABB à compter plus ou moins de décembre 1990, puis à partir d'octobre 1991, avec les quatre producteurs précités, plus Henss/Isoplus, en retranchant là aussi la période de suspension de six mois indiquée ci-dessus, et maintien jusqu'en mars ou avril 1996 au moins;

c) Isoplus: à compter d'octobre 1991 et, sous réserve de la période de suspension précitée, maintien au moins jusqu'en mars ou avril 1996;

d) Brugg: plus ou moins à partir d'août 1994 et ce, jusqu'en mars ou avril 1996 au moins;

e) Ke-Kelit: plus ou moins à compter de décembre 1994 et ce, au moins jusqu'en mars ou avril 1996;

f) KWH: à compter de mars 1995 (au plus tard) et maintien jusqu'en mars ou avril 1996 au moins;

g) Sigma: plus ou moins à partir d'avril 1995 et ce, au moins jusqu'en mars ou avril 1996.

7. Les destinataires de la présente procédure

a) Remarques générales

(154) L'objet des règles de concurrence posées par le traité CE est l'«entreprise», notion qui n'équivaut pas nécessairement à celle de personne morale en droit des sociétés ou en droit fiscal national.

Le terme lui-même n'est pas défini dans le traité. Il peut désigner toute entité exerçant une activité commerciale. Dans le cas d'une grande entreprise multinationale (ABB, par exemple), la myriade de filiales, le réseau complexe des participations détenues dans différentes entreprises et l'organisation des activités du groupe, à des fins de gestion, en divisions fonctionnelles ou d'exploitation distinctes et/ou en zones géographiques sans correspondance automatique avec la structure de l'entreprise peuvent encore compliquer le tableau.

En fonction des circonstances, il peut être opportun de considérer comme l'«entreprise» en cause aux fins de l'article 85 l'ensemble du groupe ou seulement certains sous-groupes ou certaines filiales du groupe.

b) ABB

(155) En l'espèce, est visé par la procédure et destinataire de la présente décision le groupe ABB, représenté par la société holding qui se trouve à sa tête, à savoir ABB-Asea Brown Boveri Limited. Aux fins du recouvrement d'une amende, qui peut impliquer le recours à des procédures nationales d'exécution, il est nécessaire d'adresser la décision à un ou plusieurs sujets de droit dotés de la personnalité juridique. Dans le cas d'un groupe de grande taille, la personne morale appropriée peut être le holding qui se trouve à la tête du groupe. Le fait que le produit faisant l'objet de l'entente ne constitue qu'une des nombreuses activités du groupe et qu'il relève, dans la structure de ce dernier, de la responsabilité d'un sous-groupe, d'une division ou d'une filiale, n'est pas déterminant.

Cette approche correspond à la pratique habituelle de la Commission dans des affaires antérieures marquantes en matière d'ententes [voir, par exemple, affaire n° IV/31149 - «Polypropylène» (19)], confirmée par le Tribunal de première instance.

Les activités du groupe font l'objet de comptes consolidés et sont présentées dans le rapport annuel d'ABB Asea Brown Boveri Limited. Dans la structure d'ABB, le chevauchement de l'organisation par domaines d'activité et par produits et de l'organisation par zones géographiques est une preuve de la structure intégrée du groupe et justifie que la présente décision vise le groupe tout entier.

(156) D'autres raisons justifient que la procédure soit adressée à ABB plutôt qu'à l'une ou l'autre de ses filiales, à savoir:

- le domaine d'activité «chauffage urbain» (BA-VDH) regroupe pas moins d'une trentaine d'entreprises,

- il n'y a pas de holding pour le secteur BA-VDH: si ABB IC Møller A/S représente sans doute l'établissement de production le plus important au Danemark, on dénombre six autres entreprises de production d'ABB présentant des relations d'appartenance différentes et, dans le domaine commercial, la fonction «ventes» est exercée, dans beaucoup de pays, par les filiales nationales d'ABB,

- les efforts d'ABB pour éliminer Powerpipe ou pour préserver les intérêts de l'entente ont été mis en oeuvre par le biais d'entreprises dont le domaine d'activité n'était pas le secteur BA-VDH (voir annexes 144, 146, 159 et 160),

- le secteur BA-VDH dépend directement d'un directeur général adjoint d'ABB qui est de plein droit membre du comité de direction, principal organe dirigeant du groupe ABB,

- l'entente autant que les mesures prises pour nier ou dissimuler son existence ont été conçues, dirigées et fermement soutenues à l'échelon de la direction du groupe ABB. (Voir annexes 1, 2, 3, 6, 7, 11, 13, 16, 26, 29, 48 et 126.)

c) Henss/Isoplus

(157) Les entreprises Henss et Isoplus se sont comportées comme un groupe de fait. Au cours de l'enquête menée dans les locaux de l'entreprise de production autrichienne Isoplus Fernwärmetechnik Ges.m.b.H, son directeur général a dit aux agents de la Commission que l'actionnaire majoritaire était M. W. Henss, avec 87 % du capital. Isoplus a ensuite nié avoir tenu de tels propos. Le registre local du commerce et des sociétés ne comporte aucune mention indiquant que M. Henss posséderait une participation. L'actionnaire inscrit sur ce registre est le directeur général d'Isoplus et, même si le registre indique que pendant trois ans, jusqu'en décembre 1993, c'est l'avocat représentant Isoplus aux fins de la présente procédure qui détenait les 87 % du capital en question, il n'est pas précisé à quel titre ou au nom de qui il détenait cette participation. (Ni Isoplus ni son représentant n'ont apporté de renseignements sur ce point.)

Isoplus Fernwärmetechnik Ges.m.b.H. de Hohenberg, en Autriche, détient la totalité du capital d'une entreprise allemande immatriculée et juridiquement distincte, possédant la même raison sociale, implantée à Sondershausen et qui est en fait la principale entreprise de production du groupe Henss/Isoplus.

Au moment des faits, les deux entreprises de Henss, Dipl-Kfm Walter Henss GmbH à Rosenheim (ci-après «Henss Rosenheim») et Dipl-Kfm Walter Henss Fernwärmeleitungsbau GmbH à Berlin (ci-après «Henss Berlin»), faisaient fonction d'agents commerciaux d'Isoplus en Allemagne. M. W. Henss était à la fois actionnaire majoritaire et directeur général de Henss Rosenheim et directeur général (mais pas actionnaire) de Henss Berlin (20).

Il est évident que, puisque M. W. Henss a assisté à toutes les réunions du club des directeurs, c'était lui qui exerçait les fonctions de gestion et de contrôle d'Isoplus et que les entreprises Henss et Isoplus ont formé ensemble un groupe de fait. Il était notoire dans ce secteur que Henss était l'entreprise qui tenait les rênes du pouvoir chez Isoplus.

(158) Cela n'a pas empêché Henss et Isoplus de prétendre, pendant toute la durée de la procédure, qu'il n'existait aucune relation structurelle d'appartenance entre elles: elles ont formellement nié, dans leur réponse à la communication des griefs, l'argument (de la Commission) selon lequel M. Henss aurait été le propriétaire du capital d'Isoplus par le biais de mandataires ou détenteurs nominaux. Les deux entreprises ont souligné que leur seul lien était une relation contractuelle entre commettant et agent commercial. Elles attribuent la présence de M. Henss au club des directeurs au fait qu'il avait été mandaté par Isoplus pour assister à ces réunions en raison de sa très bonne connaissance pratique du marché allemand: il n'y représentait pas les sociétés Henss. Elles ont également fait valoir que les entreprises Henss, en tant qu'agents commerciaux, ne pouvaient, en droit, être membres d'une «entente de producteurs», de sorte qu'une infraction ne pouvait être imputée qu'à Isoplus.

Cette ligne de défense a manifestement été adoptée dans le but de limiter le montant d'une éventuelle amende à 10 % du chiffre d'affaires d'Isoplus Ges.m.b.H. (qui avait, de fait, été fortement sous-évalué dans les réponses initiales de la société au titre de l'article 11).

Quoique la Commission ait estimé que les entreprises Henss et Isoplus ne formaient qu'un seul et même groupe, il n'y avait pas, à sa connaissance, de société holding à laquelle adresser la communication des griefs (compte tenu de sa pratique habituelle, comme indiqué au considérant 155 à propos d'ABB).

C'est pourquoi elle a adressé sa communication des griefs au groupe Henss/Isoplus, représenté par ses quatre principales entreprises dans la Communauté, à savoir Isoplus Hohenberg, Isoplus Sondershausen, Henss Rosenheim et Henss Berlin.

(159) Après l'engagement de la procédure et l'envoi de la communication des griefs, Henss Rosenheim (dont la dénomination avait entre-temps changé et était devenue, à compter du 1er janvier 1997, Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH) a absorbé Henss Berlin, entreprise qui n'existe donc plus en tant que personne morale juridiquement distincte.

Lors de l'audition, Henss et Isoplus (représentées par des mandataires différents) ont continué à nier l'existence d'une relation d'appartenance entre elles.

Or, juste avant l'audition, la Commission avait vérifié l'inscription sur le registre du commerce et des sociétés (tribunal cantonal de Charlottenburg) de l'ancienne entreprise Henss Berlin.

Elle a découvert l'existence d'un document inscrit sur le registre public, apparemment par des avocats agissant pour le compte de Henss Isoplus (qui ne sont pas ceux apparaissant dans la présente procédure), qui montrait qu'en janvier 1997, une personne morale avait été créée sous la forme d'une «Kommandit Gesellschaft» pour jouer le rôle de holding des diverses entreprises Henss/Isoplus (21).

Le document en question («Einbringungsvertrag») donne la liste des participations qui avaient été cédées par les parties contractantes à la GmbH & Co. KG (22).

(160) Cet acte notarié révèle que M. Henss était bien le véritable propriétaire de la majorité du capital d'Isoplus Hohenberg (83 %). Le directeur général de cette entreprise, qui est le propriétaire nominal de ces parts, détenait cette participation en qualité de mandataire («Treuhänder») pour le compte de M. Henss (23). Il nous apprend également que, outre Isoplus Hohenberg, une autre société, cette fois en participation («Stille Gesellschaft»), avait été constituée et que le véritable propriétaire était, là encore, M. Henss, dont les actions étaient détenues par un mandataire, le conseiller juridique d'Isoplus.

L'acte montre aussi qu'un tiers de la participation qu'Isoplus Hohenberg possédait dans le capital de sa filiale à 100 % Isoplus Sondershausen était en fait détenu par l'entreprise en qualité de mandataire pour le compte de l'associé (l'un des directeurs de Henss Rosenheim) de M. Henss et de son épouse (tous deux étant aussi les actionnaires uniques de Henss Berlin).

Henss et Isoplus ont rétorqué que l'acte en question relevait des secrets d'affaires, qu'il avait été inscrit par mégarde sur le registre public et que, partant, il n'aurait pas dû être retenu comme élément de preuve ni divulgué pendant la procédure. La Commission ne saurait admettre un tel argument, pour la simple raison qu'un document inscrit sur un registre public (par inadvertance ou non) par des représentants de Henss/Isoplus ou de HFB ne peut être traité comme un document confidentiel.

Bien que la communication des griefs n'ait pas été adressée officiellement à la société holding (dont la Commission ignorait l'existence et l'objet et dont elle n'a appris la constitution que dans les conditions exposées ci-dessus), il y était clairement indiqué que la procédure visait le groupe Henss/Isoplus et qu'en l'absence d'une holding unique, les quatre sociétés d'exploitation nommément désignées étaient les représentants du groupe aux fins d'élection de domicile et d'exécution.

C'est donc à juste titre que la présente décision est adressée non seulement aux sociétés d'exploitation (aujourd'hui au nombre de trois), mais également à la société holding, HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, et par conséquent à HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft (toutes deux implantées à Rosenheim), ainsi qu'à la société en participation d'Isoplus.

d) KWH

(161) Même si la communication des griefs mentionne comme destinataire de la procédure Oy KWH Pipe AB, les documents ont en réalité été envoyés (contre accusé de réception) à Oy KWH Tech AB, la division de KWH Pipe qui est chargée de l'activité «chauffage urbain». Les dénominations «KWH Tech» et «KWH Pipe» sont utilisées indifféremment par KWH pour ce qui se rapporte à son activité dans le domaine du chauffage urbain, ainsi que dans sa correspondance. Lors de l'audition, KWH a déclaré qu'elle supposait que la procédure visait KWH Tech et non KWH Pipe. Dans la mesure où l'amende que la Commission estime devoir infliger dans le cas de KWH ne dépasse pas 10 % du chiffre d'affaires d'Oy KWH Tech AB, l'identité exacte de la personne morale, au sein de l'organisation KWH, qui est destinataire de la décision n'est pas d'une importance primordiale, de sorte que la destinataire officielle de la décision formelle sera Oy KWH Tech AB.

B. Cessation des infractions et sanctions

1. Article 3 du règlement n° 17

(162) Si la Commission constate une infraction aux dispositions de l'article 85, elle peut obliger les entreprises intéressées à y mettre fin conformément à l'article 3 du règlement n° 17.

En l'espèce, les membres de l'entente se sont donné beaucoup de mal (mais finalement en vain) pour dissimuler leurs agissements. Leurs réunions se sont tenues, pour la plupart, dans le plus grand secret, sous couvert, ou à l'occasion, de réunions d'associations professionnelles en apparence légitimes.

L'infraction a continué longtemps après les vérifications effectuées par la Commission en vertu de l'article 14, paragraphe 3, la seule modification notable dans le comportement des entreprises en cause ayant été que les plus hauts dirigeants du «Groupe des directeurs» et le groupe de contact allemand se sont réunis en dehors de la Communauté, vraisemblablement dans l'espoir que, grâce à ce subterfuge, ils pourraient dissimuler leurs agissements. Il a même été question, lors de la dernière réunion, de la poursuite de l'entente sous d'autres formes. Dans ces conditions, il n'est même pas possible d'affirmer que l'infraction a maintenant pris fin.

Aussi, la Commission doit-elle obliger les entreprises destinataires de la présente décision à mettre fin à l'infraction (si elles ne l'ont pas déjà fait) et à s'abstenir à l'avenir de tout accord, de toute pratique concertée et de toute décision d'association pouvant avoir un objet ou un effet identique ou similaire.

2. Article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17

a) Remarques d'ordre général

(163) Aux termes de l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises des amendes de mille écus au moins à un million d'écus au plus, ce dernier montant pouvant être porté à dix pour cent du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité.

Pour déterminer le montant de l'amende, la Commission doit prendre en considération tous les éléments de fait pertinents et, en particulier, la gravité et la durée de l'infraction.

Pour déterminer la gravité de l'infraction, la Commission doit prendre en considération sa nature, son impact concret sur le marché et l'étendue du marché géographique concerné.

En l'espèce, la Commission appliquera aussi sa communication, du 18 juillet 1996, concernant la non-imposition d'amendes ou la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (24).

(164) Pour ce qui se rapporte à l'appréciation de la gravité de l'infraction considérée dans son ensemble, la Commission a tenu compte des constatations générales suivantes:

a) le partage des marchés et la fixation des prix constituent, en soi, des infractions très graves à l'article 85, paragraphe 1. Tout en étant parfaitement conscients de l'illicité de leurs agissements, les producteurs se sont entendus pour instaurer un système secret et institutionnalisé, destiné à restreindre la concurrence dans un secteur industriel important. Ils ont ensuite progressivement étendu leur coopération illicite à l'ensemble du marché communautaire;

b) les arrangements constitutifs de l'entente se sont finalement propagés à tout le secteur, ont été conçus et encouragés au plus haut niveau de la direction de chaque entreprise concernée et ont été appliqués au seul bénéfice des producteurs membres de l'entente et au détriment de leurs clients, des concurrents non membres de l'entente et de l'intérêt général.

(165) Outre la gravité inhérente à tout accord de répartition des marchés et de fixation des prix, la Commission a également tenu compte, dans l'appréciation de la gravité de l'infraction, des éléments suivants:

a) l'illicité de l'accord sur les quotas a été aggravée par l'adoption d'un système frauduleux de soumissions concertées. L'activité de ce secteur est subordonnée, pour l'essentiel, à des procédures d'appels d'offres qui mettent en concurrence les soumissionnaires. Les pouvoirs adjudicateurs et les entrepreneurs ou fournisseurs qui ont passé ces marchés étaient en droit d'attendre que les soumissions ne soient pas le résultat d'une collusion entre les participants. Dans les marchés de fournitures dépassant 400 000 écus, un régime légal d'appels d'offres a été institué en droit communautaire dans l'intérêt général. Or, les producteurs se sont entendus en toute illégalité pour tourner l'intention du législateur communautaire;

b) ce système illégal a été maintenu et appliqué avec rigueur de manière non seulement à garantir que ses membres le respecteraient, mais aussi à éliminer le seul concurrent de quelque importance en dehors de l'entente, à savoir Powerpipe.

Pour ces raisons, la Commission estime que la présente infraction à l'article 85, paragraphe 1, est une infraction très grave pour laquelle l'amende normalement imposable est d'au moins 20 millions d'écus.

(166) À l'intérieur de cette catégorie, il sera toutefois nécessaire de prendre en considération la capacité économique effective des auteurs d'infraction à créer un dommage important à la concurrence et de déterminer le montant de l'amende à un niveau qui lui assure un caractère suffisamment dissuasif.

Dans les circonstances de la présente espèce concernant plusieurs entreprises, il faudra, lors de la fixation du montant de base, tenir compte du poids spécifique, et donc de l'effet concret, du comportement infractionnel de chaque entreprise concurrente.

Cet examen est absolument nécessaire lorsque (comme c'est le cas en l'espèce) il existe une très grande disparité dans la taille des entreprises ayant pris part à l'infraction.

À cette fin, les entreprises peuvent en principe être divisées en quatre catégories selon leur importance relative dans le marché de la Communauté, sous réserve d'ajustement pour tenir compte, le cas échéant, d'autres facteurs et spécialement de la nécessité d'assurer une dissuasion effective.

La Commission a également tenu compte, pour la détermination du montant de l'amende à infliger à chaque entreprise, de la durée de la participation de chacune au système commun. Il est toutefois possible d'affirmer, de manière générale, que l'infraction a été d'une durée moyenne, ce qui justifie une majoration pouvant aller jusqu'à 50 % du montant fixé en raison de la gravité.

En outre, la Commission a pris en considération le fait que, même s'il s'agissait, en l'espèce, d'une infraction unique et évolutive, ses manifestations les plus poussées ont été: a) les arrangements conclus entre producteurs danois à compter de fin 1990 et b) les arrangements à l'échelle européenne à compter de septembre 1994, y compris les agissements à l'encontre de Powerpipe.

En ce qui concerne les accords portant principalement sur le marché allemand entre fin 1991 et 1993 (voir considérants 38 à 52), la Commission a fixé le montant des amendes en gardant présent à l'esprit le fait que ces accords ont été d'une durée limitée et ont eu un effet pratique également limité.

(167) Pour ce qui se rapporte à chaque entreprise, la Commission a tenu compte, pour la fixation du montant de l'amende, des éventuelles circonstances aggravantes ou atténuantes.

Le montant final calculé selon cette méthode ne peut en aucun cas dépasser 10 % du chiffre d'affaires mondial des entreprises conformément à l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et les ajustements sont à effectuer en conséquence.

La position de chaque entreprise au regard de la communication sur la non-imposition d'amendes ou la réduction de leur montant a également été prise en considération.

b) Amendes infligées à chaque entreprise

i) ABB

- Gravité de l'infraction

(168) Pour déterminer la sanction à infliger à ABB, la Commission a tenu compte de la capacité économique de cette entreprise de causer un lourd préjudice à la concurrence et de la nécessité de fixer une amende dont le montant soit suffisamment dissuasif pour empêcher toute récidive.

Dans le cas d'ABB, pour fixer une amende basée sur le critère du chiffre d'affaires sur le marché concerné, un ajustement vers le haut est nécessaire pour tenir compte de la position d'ABB en tant qu'un des principaux groupes européens.

L'ajustement sert deux objectifs:

1) assurer à l'amende un effet suffisamment dissuasif;

2) tenir compte du fait que les entreprises de grande dimension disposent de connaissances et d'infrastructures juridico-économiques qui leur permettent de mieux apprécier le caractère infractionnel de leur comportement et les conséquences qui en découlent du point de vue du droit de la concurrence.

(169) La part prise par ABB dans la violation de l'article 85 n'a pas été (comme ABB a essayé de la présenter au départ) un agissement irrégulier et atypique, imputable à une filiale d'importance mineure au sein d'une structure de gestion décentralisée.

L'organisation de l'entente s'inscrivait dans un plan stratégique d'ABB visant à contrôler le secteur du chauffage urbain, qui a été conçu, approuvé et dirigé au plus haut niveau de la direction du groupe, de même que les mesures prises pour nier et dissimuler son existence et assurer son maintien pendant neuf mois encore après les vérifications de la Commission.

Il est manifeste qu'ABB a systématiquement exploité son pouvoir économique et ses ressources en tant que grande entreprise multinationale pour renforcer l'efficacité de l'entente et s'assurer que les autres entreprises obéiraient à ses volontés.

Par la suite, ABB a modifié sa position de sorte que, au moment des auditions, elle avait renoncé à ses tentatives initiales de rejeter la responsabilité sur sa filiale danoise ABB IC Møller et elle ne conteste plus que la responsabilité soit imputable au groupe (même si elle continue à soutenir que le domaine d'activité «chauffage urbain» constitue l'«entreprise» en cause à laquelle le plafond de 10 % prévu à l'article 15, paragraphe 2, devrait s'appliquer).

La Commission n'accepte pas cet argument. La participation prouvée à l'entente des cadres supérieurs montre combien il est nécessaire de fixer l'amende à un niveau lui assurant un caractère suffisamment dissuasif.

Cela étant, la Commission estime que, dans le cas d'ABB, l'exigence de l'effet dissuasif fait que l'amende minimale de 220 millions d'écus prévue pour une infraction très grave devrait être pondérée par × 2,5 pour avoir un point de départ de 50 millions d'écus.

- Durée

(170) En ce qui concerne la durée de l'infraction, ABB ne nie pas que celle-ci ait duré plus de cinq ans. Toutefois, la Commission tient compte du fait que, même si pendant toute cette période, l'objectif constamment poursuivi a été de restreindre la concurrence, premièrement, les arrangements, au départ, étaient incomplets et ont eu un effet limité en dehors du marché danois, deuxièmement, ils ont été suspendus entre fin 1993 et début 1994 et troisièmement, ils n'ont atteint leur forme la plus achevée qu'avec l'entente à l'échelle européenne constituée en 1994/1995 (quoique l'entente «danoise» ait été pleinement opérationnelle de 1991 à 1993).

En supposant une durée de l'infraction continue de cinq ans, il y a lieu d'appliquer une pondération supplémentaire de × 1,4 à ABB.

Cela porte le montant fixé au considérant 169 à un montant de base de 70 millions d'écus.

- Circonstances aggravantes ou atténuantes

(171) La gravité de l'infraction est encore alourdie dans le cas d'ABB par les circonstances suivantes:

- le rôle de meneur et d'instigateur de l'entente joué par ABB et notamment les pressions qu'ABB a exercées sur les autres entreprises afin de les persuader de rallier l'entente,

- les mesures de rétorsion qu'elle a orchestrées de manière systématique à l'encontre de Powerpipe afin de l'évincer du marché,

- le fait qu'elle ait poursuivi une infraction aussi nette et indiscutable après les vérifications après avoir été avertie, à un niveau élevé, par la direction générale de la concurrence des conséquences d'un tel comportement.

Compte tenu de ces circonstances particulièrement aggravantes, le montant de base doit être majoré de 50 %.

(172) La seule circonstance atténuante que la Commission puisse retenir en ce qui concerne ABB est le paiement d'un important dédommagement à Powerpipe et à son ancien propriétaire. La Commission accepte néanmoins, en reconnaissance de cette circonstance, de minorer le montant de base de 5 millions d'écus.

La Commission réfute l'argument invoqué comme circonstance atténuante par ABB, selon lequel le soi-disant «renforcement» de sa politique de respect des règles de concurrence devrait justifier une réduction du montant de l'amende. ABB fait valoir qu'elle a toujours eu pour politique impérative de respecter strictement toutes les législations applicables, notamment les règles de concurrence tant nationales que communautaires. Quelle qu'ait pu être sa politique déclarée, elle n'était pas applicable au plus haut niveau de la direction (ou bien celle-ci n'en a eu cure). ABB n'a pas non plus empêché que l'infraction soit poursuivie par ces mêmes hauts dirigeants pendant neuf mois après les vérifications. Les instructions transmises, en date du 29 novembre 1995, par le service juridique d'ABB au président de l'époque d'IC Møller et précisant que la «politique impérative du groupe» était que les employés d'ABB ne commettent à aucun moment des infractions au droit de la concurrence communautaire n'ont visiblement pas été suivies d'effet. ABB soutient que, peu après la réunion du 17 janvier 1996, la direction du domaine BA-VDH avait donné des instructions verbales à toutes les entreprises pour qu'elles «cessent tout contact illicite avec des concurrents». Pourtant, six semaines plus tard, le 4 mars plus précisément, cette même direction préconisait, lors d'une réunion de direction, l'emploi d'un «consultant» afin de maintenir l'entente sans avoir besoin de recourir à des réunions plénières. D'ailleurs, même après l'envoi par la Commission de ses demandes de renseignements, les «instructions» données au personnel d'ABB de respecter les dispositions du droit de la concurrence (note du 4 avril 1996) ont été transmises par certaines des personnes les plus impliquées dans l'entente et ont été rédigées en des termes qui réfutent totalement les allégations de faute reconnues par la suite par ABB comme fondées. En outre, même après que les avocats d'ABB eurent informé la Commission à deux reprises (lettres des 21 mars 1996 et 1er avril 1996) que celle-ci était disposée à coopérer, un cadre d'ABB IC Møller a participé à une réunion (qui n'a d'ailleurs pas abouti) avec le directeur des ventes de Løgstør, afin d'examiner comment poursuivre l'entente «par d'autres moyens».

ABB fait en outre valoir dans sa réponse à la communication des griefs qu'il faudrait inscrire à sa décharge le fait qu'elle a «démis de leurs fonctions» les hauts dirigeants qui étaient les principaux responsables de l'infraction: cette mesure était censée prévenir toute récidive et adresser un message fort à l'ensemble du personnel pour lui faire comprendre qu'aucune violation de la politique du groupe sur le respect des règles de concurrence ne serait tolérée.

En effet, l'effet dissuasif de ces messages sur le personnel d'ABB doit avoir été atténué par la nature sélective des «mesures disciplinaires» prises: les plus haut placés des membres du personnel impliqués n'ont pas du tout été sanctionnés et seul un cadre d'un niveau relativement moyen dans la hiérarchie a quitté le groupe.

Le 15 octobre 1998, ABB et Daimler-Benz, les copropriétaires d'Adtranz, ont annoncé que son président (dont le rôle en pointe dans l'entente, alors qu'il était directeur général adjoint d'ABB, est pleinement établi: voir considérants 9, 10, 21, 49, 52, 55 et 156) quittait la société.

Son départ, décidé à la veille de la décision et ne revêtant d'ailleurs pas un caractère de sanction, ne saurait changer les conclusions de la Commission.

Compte tenu des circonstances aggravantes et des circonstances atténuantes retenues, l'amende à infliger à ABB serait de 100 millions d'écus.

- Application de la communication sur la non-imposition d'amendes ou la réduction de leur montant

(173) La Commission consent néanmoins à une réduction du montant, par ailleurs justifié, de l'amende infligée à ABB, en reconnaissance de sa coopération au sens de la communication du 18 juillet 1996 concernant la non-imposition ou la réduction du montant des amendes.

Il ne s'agit pas d'un cas où une entreprise aurait dénoncé une entente secrète à la Commission avant que celle-ci ait procédé à une vérification (titre B) ou après que la Commission a procédé à une vérification sans que celle-ci ait pu donner une base suffisante pour justifier l'engagement de la procédure prévue à l'article 3 du règlement n° 17 (titre C).

Aux termes du titre D de la communication, toutefois, une entreprise qui ne réunit pas toutes les conditions exposées aux titres B et C, bénéficie d'une réduction importante de 10 à 50 % du montant de l'amende qui, sans quoi, lui aurait été infligée si (par exemple):

- avant l'envoi d'une communication des griefs, elle fournit à la Commission des informations, des documents ou d'autres éléments de preuve qui contribuent à confirmer l'existence de l'infraction commise,

- après avoir reçu la communication des griefs, elle informe la Commission qu'elle ne conteste pas la matérialité des faits sur lesquels la Commission fonde ses accusations.

(174) Bien que l'infraction se soit poursuivie pendant neuf mois après les vérifications, ABB a coopéré dès les premiers stades cités comme exemples au titre D, et il convient d'en tenir dûment compte dans la réduction du montant de l'amende consentie.

Les renseignements fournis par ABB (et par d'autres entreprises) à la suite de l'envoi des demandes de renseignements en application de l'article 11 ont contribué de manière notable à établir la matérialité des faits pertinents, en particulier en ce qui concerne les origines de l'entente au Danemark fin 1990. La Commission n'avait pu obtenir de preuves suffisantes au cours de son enquête sur cette période, bien qu'il soit inexact (contrairement à ce que prétend ABB) qu'elle ne disposait pas de preuves suffisantes de l'existence de l'entente avant 1994: des notes sur les réunions des présidents, ainsi que d'autres éléments de preuve remontant à 1992, ont été trouvés chez Tarco, Løgstør et Starpipe, et certaines des preuves les plus accablantes (par exemple l'annexe 48) ont été découvertes chez ABB IC Møller.

Il faut préciser qu'il a fallu attendre, pour qu'ABB coopère, l'envoi des demandes de renseignements détaillés en vertu de l'article 11, par lesquelles la Commission a demandé à toutes les entreprises des explications sur les documents à charge découverts dans leurs locaux en juin 1995.

Par conséquent, ABB ne saurait bénéficier de la pleine réduction de 50 % admissible en vertu du titre D.

Après avoir dûment examiné tous les éléments pertinents, la Commission estime qu'il y a lieu de minorer le montant de l'amende qui aurait dû être infligée de 30 %.

ABB est donc condamnée à une amende de 70 millions d'écus.

ii) Løgstør

(175) Løgstør est, par ordre d'importance, le deuxième producteur européen de conduites précalorifugées, avec des ventes qui atteignent la moitié environ de celles d'ABB.

Compte tenu de cette circonstance et pour refléter sa situation d'entreprise spécialisée dans un seul produit, le point de départ pour l'amende imposée à Løgstør sera ajusté à 10 millions d'écus (en raison de la gravité).

La durée de sa participation à l'infraction est la même que pour ABB, ce qui justifie une majoration du montant de l'amende déterminée comme point de départ par l'application d'un coefficient de × 1,4 et donne un montant de base de 14 millions d'écus.

(176) La poursuite délibérée de la participation de Løgstør à l'infraction après les vérifications dans les conditions indiquées aux considérants 108 à 112 constitue une circonstance particulièrement aggravante. Le cas de Løgstør présente une circonstance aggravante supplémentaire, compte tenu de son rôle actif dans les mesures de représailles prises à l'encontre de Powerpipe, bien que, à cet égard, la Commission ne place pas Løgstør sur le même plan qu'ABB (comme cette dernière a tenté de la présenter).

Pour ces raisons, il y a lieu de majorer le montant de base de l'amende à infliger à Løgstør de 30 %.

Aucune circonstance atténuante ne permet d'appliquer une réduction du montant de l'amende à infliger à Løgstør. Løgstør peut fort bien avoir subi des pressions de la part d'ABB à différents moments, mais elle exagère beaucoup en prétendant que cette dernière l'a entraînée contre son gré dans l'entente. Le montant ainsi déterminé avant toute minoration au titre de la coopération serait normalement de 18 200 000 écus.

Cependant puisque le montant final calculé selon la méthode ci-dessus ne peut en aucun cas dépasser 10 % du chiffre d'affaires mondial de Løgstør (comme prévu à l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17) l'amende sera de 12 700 000 écus, de manière à ne pas dépasser la limite autorisée.

(177) La communication sur la non-imposition d'amendes ou la réduction de leur montant s'applique aussi à Løgstør parce qu'elle a et ce, volontairement, (même si les demandes de renseignements adressées en vertu de l'article 11 lui en ont fourni l'occasion) communiqué à la Commission des preuves écrites qui ont contribué notablement à établir d'importants aspects de l'affaire, en particulier le fait que les membres de l'entente aient décidé de le poursuivre après l'enquête, ce que la Commission soupçonnait, mais sans en avoir la preuve.

En application du titre D de la communication, la Commission consent à Løgstør la même réduction que pour ABB, à savoir 30 %.

Le montant total de l'amende infligée à Løgstør s'élève donc à 8 900 000 écus.

iii) Tarco, Starpipe, Henss/Isoplus et Pan-Isovit

(178) Étant donné leur poids sur le marché et l'effet de leur comportement sur la concurrence, la Commission ajustera le point de départ pour le calcul des amendes à leur infliger respectivement à 5 millions d'écus.

Les pondérations en fonction de la durée de l'infraction varient toutefois d'une entreprise à l'autre: en ce qui concerne Tarco et Starpipe, qui ont été impliquées dans l'entente pendant la même durée qu'ABB et Løgstør, une majoration de × 1,4 est applicable à chacune, alors que dans le cas de Pan-Isovit et de Henss/Isoplus, la durée de l'infraction a été moindre et leur participation avant 1994 a eu un caractère sporadique, de sorte que la pondération applicable à chacune est de × 1,33 et 1,25 respectivement.

Le montant de base des différentes amendes est donc:

>TABLE>

(179) Dans chacun de ces cas, le montant de base doit être majoré en raison de la circonstance aggravante que constitue la poursuite délibérée d'une infraction aussi manifeste encore après l'enquête.

À ce titre, l'amende infligée à Tarco, Starpipe et Pan-Isovit doit être augmentée de 20 %.

Pour ce qui se rapporte à Henss/Isoplus, la Commission doit tenir compte de deux circonstances aggravantes supplémentaires, à savoir le rôle de premier plan joué par cette entreprise dans la mise en oeuvre de l'entente et ses tentatives répétées pour tromper la Commission sur la véritable nature des relations entre les entreprises du groupe. De tels agissements constituent une obstruction délibérée afin d'empêcher la Commission de mener son enquête qui, si elle avait réussi, aurait fort bien pu permettre à l'entreprise d'échapper à la sanction appropriée ou rendre son exécution plus difficile.

Dans ces conditions, l'amende infligée à Henss/Isoplus doit être majorée par l'application d'un coefficient de 30 %.

Aucune circonstance atténuante, qui justifierait une éventuelle minoration de l'amende, ne peut être retenue en faveur de l'une ou l'autre de ces entreprises.

Il semble donc justifié d'infliger les amendes suivantes à ces entreprises (avant toute réduction au titre de la coopération en vertu de la communication concernant la non-imposition ou la réduction du montant des amendes):

>TABLE>

Toutefois, le montant de l'amende qu'il conviendrait d'infliger dépasserait le plafond fixé à l'article 15 du règlement n° 17, à savoir 10 % du chiffre d'affaires total réalisé au cours de l'exercice précédant l'adoption de la décision.

Le montant des amendes sera donc fixé de manière à ne pas dépasser le plafond admissible, soit 4 170 000 écus dans le cas de Tarco, 1 840 000 écus dans le cas de Starpipe, 4 950 000 écus dans le cas de Henss/Isoplus et 1 910 000 écus dans le cas de Pan-Isovit (sous réserve d'une éventuelle minoration au titre de la coopération).

(180) Au regard de la communication concernant la non-imposition ou la réduction du montant des amendes, la Commission tient compte de ce que Tarco lui a fourni des informations et des documents qui l'ont aidée à établir les faits sur lesquels se fonde la présente décision.

L'amende à infliger à Tarco doit donc être réduite de 30 %.

Pan-Isovit et Starpipe se situent peut-être à la frontière entre la coopération active avec la Commission et le simple fait d'admettre ce qui ne pouvait être nié dans leurs réponses aux demandes de renseignements qui leur ont été adressées en vertu de l'article 11 du règlement n° 17. Toutefois, elles n'ont pas contesté la matérialité des faits sur lesquels la Commission fonde ses accusations et, quoique Pan-Isovit ait nié que sa participation aux réunions antérieures à 1994 ait pu constituer une infraction à l'article 85, la Commission ne la pénalisera pas pour cette attitude. Tant Starpipe que Pan-Isovit doivent donc bénéficier d'une minoration de 20 % de leur amende en vertu du titre D de la communication concernant la non-imposition ou la réduction du montant des amendes.

En revanche, aucune réduction ne peut être accordée à ce titre à Henss/Isoplus. Il est exact qu'après avoir, dans un premier temps, en réponse aux demandes de renseignements qui lui étaient adressées en vertu de l'article 11, nié avoir eu connaissance de l'infraction et y avoir participé, et après s'être refusée à répondre à la plupart des points pertinents soulevés dans les demandes, cette entreprise a fini par fournir à la Commission des documents qui ont apporté des éléments de preuve complémentaires de ceux dont elle disposait déjà. Henss/Isoplus. n'a pas contesté, sur le fond, l'existence d'une infraction après fin 1994 (même si elle a imputé la participation à cette infraction aux entreprises Isoplus et non à Henss). Il est néanmoins implicite que, pour pouvoir bénéficier de cette possibilité d'une réduction, une entreprise doit agir de bonne foi et ne pas essayer, comme l'a fait Henss/Isoplus, de tromper la Commission sur un aspect important de l'affaire.

Le montant total des amendes infligées à ces quatre entreprises se présente donc comme suit:

>TABLE>

iv) Brugg, KWH, Ke-Kelit et Sigma

(181) La position de ces quatre entreprises sur le marché du chauffage urbain est relativement moins importante. Leur implication doit être aussi qualifiée d'infraction très grave à l'article 85, mais il convient, là encore, de moduler le montant des amendes en fonction des effets produits par leur comportement et suivant leur taille comparativement à ABB.

Dans ces quatre cas, la gravité de l'infraction justifie que le point de départ ajusté pour le calcul des amendes ne soit pas inférieur à un million d'écus, chiffre que la Commission a donc retenu pour chacune de ces entreprises.

Les amendes doivent être pondérées (le cas échéant) en fonction de la durée de l'infraction, soit vingt mois environ pour Brugg, un an environ pour KWH, quinze mois pour Ke-Kelit et un an pour Sigma.

Le montant de base dans chaque cas s'élève donc à:

>TABLE>

(182) En ce qui concerne les circonstances aggravantes et les circonstances atténuantes, la Commission tient compte du caractère délibéré, en commun avec les autres participants, de la poursuite de cette infraction manifeste, les amendes devant donc être majorées de 20 %.

Aucune circonstance atténuante quant à l'infraction ne saurait être retenue dans le cas de Brugg.

En ce qui concerne KWH, la Commission tient compte du fait que cette entreprise n'a pas respecté la consigne de boycottage de Powerpipe. (Toutefois, son allégation d'avoir été forcée par la menace à se rallier à l'entente est en contradiction avec son obstination à réclamer une part supérieure à celle que les autres producteurs étaient disposés au départ à consentir.)

La Commission ne saurait retenir non plus la thèse selon laquelle KWH n'avait pas pris conscience ou ne se doutait pas de l'illicité du système auquel elle adhérait.

La Commission estime qu'une minoration du montant de l'amende en raison du refus de KWH de se joindre au boycottage compense la majoration de 20 % qui aurait dû lui être infligée pour circonstance aggravante. Le montant de l'amende applicable à KWH doit donc rester le montant de base.

Pour ce qui se rapporte à Ke-Kelit et à Sigma, la Commission estime que leur rôle mineur dans l'infraction et la limitation de leur participation à l'Autriche et à l'Italie, deux marchés relativement restreints dans le secteur du chauffage urbain, justifient une réduction du montant, autrement approprié, des deux tiers.

(183) En vertu de la communication du 18 juillet 1996, la Commission accorde à Brugg et à KWH une minoration de 30 %, parce qu'elles lui ont communiqué des renseignements importants et qu'elles n'ont pas contesté les allégations formulées à leur encontre.

Ke-Kelit ne contestant pas, sur le fond, les faits qui lui sont reprochés, la Commission consent une minoration de 20 % du montant de l'amende.

Les moyens de défense invoqués par Sigma sont douteux quant aux faits et l'entreprise n'a reconnu aucun des faits qui lui étaient reprochés, de sorte qu'aucune réduction ne peut lui être consentie en vertu de la communication concernant la non-imposition ou la réduction d'amendes.

Les amendes infligées aux quatre entreprises s'élèvent donc à:

>TABLE>

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article 85

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