1. La présente directive arrête le régime communautaire applicable aux contrats de garantie sous forme d'espèces ou d'instruments financiers, ci-après dénommés «contrats de garantie financière», qui satisfont aux exigences énoncées aux paragraphes 2 et 5, et aux garanties financières conformément aux conditions fixées aux paragraphes 4 et 5.
2. Le preneur de la garantie et le constituant de la garantie doivent chacun appartenir à l'une des catégories suivantes:
a) une autorité publique [à l'exception des entreprises bénéficiant d'une garantie de l'État, sauf si elles relèvent des points b) à e)], y compris:
i) les organismes du secteur public des États membres chargés de la gestion de la dette publique ou intervenant dans ce domaine, et
ii) les organismes du secteur public des États membres autorisés à détenir des comptes pour leurs clients;
b) une banque centrale, la Banque centrale européenne, la Banque des règlements internationaux, une banque multilatérale de développement telle que définie à l’annexe VI, partie 1, section 4, de la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice (refonte), le Fonds monétaire international et la Banque européenne d’investissement;
c) un établissement financier soumis à une surveillance prudentielle, y compris:
i) un établissement de crédit tel que défini à l’article 4, point 1, de la directive 2006/48/CE, y compris les entités énumérées à l’article 2 de ladite directive;
ii) une entreprise d’investissement telle que définie à l’article 4, paragraphe 1, point 1), de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers;
iii) un établissement financier tel que défini à l’article 4, point 5, de la directive 2006/48/CE;
iv) une entreprise d’assurance telle que définie à l’article 1er, point a), de la directive 92/49/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie (troisième directive «assurance non vie») et une entreprise d’assurance telle que définie à l’article 1er, paragraphe 1, point a), de la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l’assurance directe sur la vie;
v) un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) défini à l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM);
vi) une société de gestion définie à l'article 1 bis, paragraphe 2, de la directive 85/611/CEE;
d) une contrepartie centrale, un organe de règlement ou une chambre de compensation, tels que définis respectivement à l'article 2, points c), d) et e), de la directive 98/26/CE, y compris les établissements assimilables régis par la législation nationale, opérant sur les marchés de contrats à terme et d'options et sur les marchés de produits financiers dérivés ne relevant pas de ladite directive, et une personne autre qu'une personne physique qui agit en qualité de fidéicommis ou de représentant pour le compte d'une ou plusieurs personnes, y compris tout porteur d'obligations ou tout porteur d'autres formes de titres de créance ou tout établissement défini aux points a) à d);
e) une personne autre qu'une personne physique, y compris une entreprise non constituée en société et un groupement (partnership), pour autant que l'autre partie soit un établissement défini aux points a) à d).
3. Les États membres peuvent exclure du champ d'application de la présente directive les contrats de garantie financière dans lesquels l'une des parties est une personne visée au paragraphe 2, point e).
S'ils recourent à cette possibilité, les États membres en informent la Commission, qui informe à son tour les autres États membres.
4. a) La garantie financière est constituée par des espèces, des instruments financiers ou des créances privées;
b) Les États membres peuvent exclure du champ d'application de la présente directive les garanties constituées sous la forme d'actions propres du constituant de la garantie, d'actions dans des entreprises liées au sens de la septième directive 83/349/CEE du Conseil du 13 juin 1983 concernant les comptes consolidés et d'actions dans des entreprises qui ont pour objet exclusif la détention de moyens de production essentiels pour la poursuite de l'activité du constituant de la garantie ou la détention de biens immobiliers.
c) Les États membres peuvent exclure du champ d’application de la présente directive les créances privées lorsque le débiteur est un consommateur au sens de l’article 3, point a), de la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs ou une microentreprise ou une petite entreprise au sens de l’article 1er et de l’article 2, paragraphes 2 et 3, de l’annexe de la recommandation 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises, sauf si le preneur de la garantie ou le constituant de la garantie pour ces créances privées est une des institutions visées à l’article 1er, paragraphe 2, point b), de la présente directive.
5. La présente directive s'applique une fois que la garantie financière a été constituée et que cette constitution peut être attestée par écrit.
L'écrit attestant la constitution d'instruments financiers ou d'espèces en garantie doit permettre l'identification des actifs faisant l'objet de cette constitution. À cette fin, il suffit de prouver que la garantie sous forme d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte a été portée au crédit du compte pertinent ou constitue un crédit sur ce compte et que la garantie en espèces a été portée au crédit d'un compte désigné ou constitue un crédit sur ce compte.Pour les créances privées, l’inscription sur une liste de créances transmise au preneur de garantie par écrit, ou par tout autre moyen juridiquement équivalent, suffit pour identifier la créance privée et pour prouver la constitution de la créance constituée en garantie financière entre les parties.
Sans préjudice du deuxième alinéa, les États membres peuvent prévoir que l’inscription sur une liste de créances transmise au preneur de garantie par écrit, ou par tout autre moyen juridiquement équivalent, suffit également pour identifier la créance privée et pour prouver la constitution de la créance constituée en garantie financière à l’égard du débiteur ou de tiers.
La présente directive s'applique aux contrats de garantie financière si le contrat en question peut être attesté par écrit ou par tout autre moyen juridiquement équivalent.
6. Les articles 4 à 7 de la présente directive ne s’appliquent à aucune restriction quant à l’exécution de contrats de garantie financière, à aucune restriction quant à l’effet d’un dispositif de garantie financière avec constitution de sûreté, à aucune clause de compensation avec ou sans déchéance du terme (netting ou set-off) qui est imposée en vertu du titre IV, chapitre V ou VI, de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil, ou en vertu du titre V, chapitre III, section 3, ou chapitre IV, du règlement (UE) 2021/23 du Parlement européen et du Conseil ni à aucune restriction qui est imposée en vertu de pouvoirs similaires selon le droit d’un État membre afin de faciliter la résolution ordonnée d’une entité visée au paragraphe 2, point c) iv) ou point d), du présent article, qui fait l’objet de garanties au moins équivalentes à celles qui sont énoncées au titre IV, chapitre VII, de la directive 2014/59/UE ou au titre V, chapitre V, du règlement (UE) 2021/23.