(86) En ce qui concerne le principe de l'investisseur privé avisé, BT fait valoir que les mesures de soutien ne sont pas conformes à ce principe pour les raisons suivantes:
a) Engagement inconditionnel illimité: BT rappelle que les déclarations de l'État constituent un engagement juridique ferme et inconditionnel qu'un investisseur n'aurait jamais pris sans formuler la moindre réserve. Il s'agit ainsi d'une garantie illimitée accordée à une entreprise extraordinairement endettée et fragile à court terme. Selon BT, la mesure en cause ne remplit pas les critères mentionnés par la communication de la Commission sur l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'État sous forme de garanties (ci-après la communication sur les aides d'État sous forme de garantie) dans la mesure où, notamment, FT était en difficultés financières lors de l'octroi de la garantie, et où cette dernière ne porte sur aucune opération précise et ne donne lieu à aucune rémunération. FT a donc obtenu des avantages qu'elle n'aurait pas obtenus dans des conditions normales de marché.
b) Conditions de l'octroi de l'avance d'actionnaire: BT avance que le mécanisme adopté par l'État répond dans son ensemble à une préoccupation relevant des finances publiques (le respect des critères de Maastricht notamment), et non pas du comportement d'un investisseur avisé en économie de marché. En effet, le remboursement de l'emprunt souscrit par l'ERAP pour le compte de l'État afin de participer à la recapitalisation n'est pas assuré. Ainsi le mode de remboursement envisagé au premier chef est lié à la cession de titres, ce qui est un gain potentiel et ne saurait pour cette raison conférer à l'investissement en cause un caractère avisé. BT fait valoir que la garantie octroyée par l'État français à l'ERAP à hauteur de 10 milliards d'euros a permis à l'ERAP de réunir les fonds nécessaires à l'octroi de la ligne de crédit dans des conditions avantageuses, c'est-à-dire à un taux de 3,375 %. Tout investisseur privé avisé aurait effectué une telle opération à un coût supérieur pour lequel il aurait exigé des garanties spécifiques liées aux actifs de l'entreprise.
c) Recapitalisation: En substance sur l'engagement de la part des autorités françaises de recapitaliser FT et l'opération de recapitalisation elle-même, BT fait valoir que le principe de l'investisseur privé avisé n'est pas respecté en l'espèce car l'État s'est engagé à participer à la recapitalisation de FT le 12 juillet 2002, soit antérieurement à l'existence du plan Ambition 2005, sans connaître la situation économique exacte de FT, qui était fortement dégradée et sans la participation concomitante d'investisseurs privés. A ce propos BT souligne les points suivants:
— situation financière de l'entreprise: BT souligne que la santé financière de l'opérateur historique au moment de la prise de décision d'investir lui interdisait de recourir aux investisseurs privés sans le soutien de l'État (70 milliards d'euros de pertes, des fonds propres négatifs de 8 milliards d'euros, des échéances de remboursement de dettes s'élevant à 50 milliards d'euros pour les trois prochaines années). De plus, le plan présenté par M. Bon à cette époque n'apparaissait pas pertinent au regard du marché et avait été suivi de la dégradation de la note de FT par les agences de notation. BT précise que cette situation était reflétée par la déclaration de Thierry Breton devant la commission des finances du Sénat.
— rendement de l'opération: BT relève que la période pour calculer le retour sur l'investissement débute au plus tôt le 12 juillet 2002, date de la première déclaration de l'État ayant pour effet de l'engager juridiquement vis-à-vis de FT comme de ses créanciers et se termine au plus tard les 4 et 5 décembre 2002, dates auxquelles a été rendu public le plan Ambition 2005 et a été ouverte la ligne de crédit de 9 milliards d'euros. BT fait valoir que le rendement raisonnable qu'un investisseur privé avisé aurait été en droit d'attendre dans un tel cas de figure ne peut être calculé de façon fiable. Ainsi, la recapitalisation de FT ne peut être comparée à aucune autre opération financière compte tenu de l'ampleur de la crise de liquidité traversée par l'Entreprise. De ce fait, l'État n'a pas été en mesure d'apprécier son risque en procédant à un calcul de probabilité et était confronté à une incertitude radicale (c'est-à-dire un risque non probabilisable) quand il a décidé de garantir FT: ainsi, tant le niveau de risque que la rentabilité n'étaient pas quantifiables. BT précise qu'en tout état de cause, l'investissement ne pouvait être qualifié de raisonnable. En particulier, une projection sur la valorisation boursière de FT et sur le retour sur investissement attendu par un investisseur privé montre que l'investissement n'est pas raisonnable. Conformément à la méthode utilisée par la Commission pour mesurer la nature avisée d'un investissement, le retour sur investissement qu'un investisseur avisé aurait exigé, compte tenu en particulier des risques liés à cette opération, pourrait être estimé à un minimum de 30 % à 40 %. Ce taux est le taux minimum qui avait été exigé par la Commission dans les affaires Alitalia et Iberia. Or, selon les méthodes utilisées par BT, c'est-à-dire EPS (Enterprise value ou Analysts target price 12 months), le retour sur investissement dans l'opération en cause ne serait que de 16 %. Par ailleurs, l'État ne peut compter sur une rémunération en termes de dividendes car FT a annoncé qu'il n'en distribuerait pas. De manière générale, BT précise qu'il ne convient pas de faire une analyse ex post des résultats positifs de FT dans l'appréciation du principe de l'investisseur avisé. Ainsi, un investisseur privé ne se serait jamais engagé financièrement sans formuler la moindre réserve alors même que le montant total des dettes du groupe FT n'était pas arrêté. BT ajoute à cet égard que, conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes, il ne peut être soutenu que les engagements pris par l'État envers FT sont le reflet du comportement d'un investisseur avisé au seul motif que FT serait devenue une entreprise rentable.
— différence de situation entre un investisseur privé et l'État: BT fait valoir que compte tenu de la situation de crise prolongée de l'économie mondiale et plus particulièrement d'un secteur des télécommunications en phase de transition, et compte tenu de l'importance de la somme en cause, aucun investisseur privé n'aurait pu envisager une augmentation de capital de ce montant et sans condition, et que seul un État disposant de la qualité de signature de la France aurait pu assumer cette incertitude. BT a ainsi relevé que le financement du renforcement des fonds propres, assuré à 100 % par la dette sans aucun fonds propres, aurait pesé sur la notation de tout investisseur privé qui aurait procédé de même alors qu'à l'inverse, un État ne peut être sanctionné que par les électeurs, lesquels n'ont pas les mêmes objectifs. Les prêteurs et actionnaires de l'investisseur privé auraient demandé que l'investissement en cause soit sécurisé par un plan d'affaires comportant des engagements précis, dont des cessions d'actifs. BT conclut qu'en tout état de cause, un investisseur avisé dont les capacités financières seraient comparables à celle de l'État français et qui émettrait une telle garantie, n'aurait pas inspiré beaucoup de confiance aux marchés et qu'il est clair que c'est au regard de la qualification de dette souveraine dont bénéficient les engagements de l'État que la confiance a été restaurée.
— critère de concomitance: BT avance que le principe de concomitance n'a pas été respecté. En effet, la date de la prise de décision d'investir de la part des autorités françaises remonte au 12 juillet 2002 et les difficultés financières de l'Entreprise, à cette date, permettent à elles seules de considérer que la recapitalisation est une aide d'État, d'autant que l'État a pris sa décision d'investir sans connaître la situation économique et financière exacte de FT et préalablement à la préparation du plan de financement. BT fait valoir que la participation des investisseurs privés n'était ni certaine ni significative lors de l'annonce, par le gouvernement, de sa participation à l'augmentation de capital, et ce même si l'analyse de la date de la prise de décision d'investir est repoussée au 5 décembre. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice, lorsque les investisseurs ne sont disposés à intervenir qu'après que les autorités ont décidé d'accorder une aide, le fait que ces investisseurs privés soient alors disposés à intervenir en même temps n'est plus pertinent. Une telle intervention est la conséquence du soutien donné par l'État et non le résultat d'une décision d'un investisseur privé. Ainsi, en l'espèce, le fait qu'un syndicat bancaire se soit engagé à se porter garant de la bonne fin de l'opération ne peut être retenu pour conclure que le principe de concomitance est respecté. La décision d'investir de la part des autorités françaises est ferme et inconditionnelle alors que celle des investisseurs privés ne l'est pas, et les investisseurs privés n'ont apporté leur contribution qu'après avoir reçu, à plusieurs reprises et de manière certaine, l'assurance que l'État participerait lui aussi à l'opération et surtout qu'il prendrait toutes les mesures permettant à FT d'éviter tout problème de financement. En tout état de cause, BT fait valoir que conformément à la jurisprudence relative à la décision Seleco visée au considérant 80, une participation significative de la part d'investisseurs privés ne suffit pas en elle-même à exclure tout élément d'aide. BT soutient également que l'investissement de l'État est supérieur au montant de sa participation dans le capital de FT. BT fait enfin valoir que le montant très élevé des commissions bancaires permet, en deçà de la décote, de réduire le prix de revient de la souscription des actions.