Décision de la Commission du 20 octobre 2004 concernant une aide de l'Allemagne en faveur de l'entreprise Bayerische Landesbank — Girozentrale [notifiée sous le numéro C(2004) 3927] (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (2006/739/CE)

(1) La présente procédure concerne la cession de prêts au titre de l'aide à la construction de logements effectuée par le Land de Bavière à la Bayerische Landesbank — Girozentrale (ci-après dénommée BayernLB). Six autres procédures ont été ouvertes à l'encontre de l'Allemagne dans le même contexte, concernant des cessions d'actifs à des banques régionales, notamment en faveur de la Westdeutsche Landesbank Girozentrale (ci-après dénommée WestLB).

(2) Par lettre du 12 janvier 1993, la Commission a invité l'Allemagne à lui fournir des renseignements complémentaires concernant une augmentation de 4 milliards de DEM du capital de la WestLB par l'incorporation de la Wohnungsbauförderanstalt (WfA) ainsi que des augmentations analogues des fonds propres des banques régionales d'autres Länder. Il lui a en outre été demandé d'identifier les banques régionales ayant bénéficié d'une telle cession d'actifs et de bien vouloir indiquer les raisons justifiant ces opérations.

(3) Le gouvernement fédéral a transmis des réponses par lettres du 16 mars 1993 et du 17 septembre 1993. Par la suite, la Commission a sollicité d'autres informations par lettres du 10 novembre 1993 et du 13 décembre 1993, qui lui ont été transmises par l'Allemagne par lettre du 8 mars 1994.

(4) Par lettres du 31 mai 1994 et du 21 décembre 1994, le Bundesverband deutscher Banken e.V. (Fédération des banques allemandes), qui représente les banques privées ayant leur siège en Allemagne, a notamment informé la Commission du transfert de prêts au titre de l'aide à la construction de logements dans les capitaux propres de garantie de la BayernLB en vertu de la loi du 23 juillet 1994. Le Bundesverband deutscher Banken a estimé que l'augmentation de fonds propres de la BayernLB résultant de cette opération constituait une distorsion de concurrence à l'avantage de cette dernière, puisque l'opération n'avait pas donné lieu à une rémunération conforme au principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché. Dans la deuxième lettre susmentionnée, le Bundesverband deutscher Banken a donc officiellement introduit une plainte auprès de la Commission, en lui demandant d'ouvrir la procédure prévue à l'article 93, paragraphe 2, du traité CE (nouvel article 88, paragraphe 2) à l'encontre de la République fédérale d'Allemagne.

(5) La plainte concernait également des affaires analogues de cessions d'actifs en faveur des banque régionales allemandes Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein, Hamburger Landesbank ou Landesbank Berlin. En février et mars 1995 ainsi qu'en décembre 1996, plusieurs banques se sont associées à la plainte de leur fédération.

(6) Par lettres du 6 août 1997 et du 30 juillet 1998, le Bundesverband deutscher Banken a informé la Commission de deux autres cessions d'actifs dans le Schleswig-Holstein et en Hesse, respectivement en faveur de la Landesbank Schleswig-Holstein et de la Landesbank Hessen-Thüringen.

(7) La Commission a tout d'abord examiné la cession d'actifs à la WestLB, en faisant savoir qu'elle s'appuierait sur la décision WestLB pour étudier les affaires de cession aux autres banques. S'agissant de WestLB, elle a finalement décidé en 1999 de considérer la mesure d'aide (à savoir la différence entre la rémunération versée et les rendements qui seraient conformes au marché) comme étant incompatible avec le marché commun et d'ordonner la récupération de l'élément d'aide. Cette décision a été annulée par le Tribunal de première instance le 6 mars 2003 pour défaut de motivation concernant deux éléments utilisés pour le calcul de la rémunération. Le 20 octobre 2004, en considération de l'accord trouvé entre le plaignant et toutes les banques régionales concernées (à l'exception de la Helaba) ainsi que les Länder concernés, la Commission a rendu une nouvelle décision prenant en compte les critiques formulées par le Tribunal.

(8) Le 1er septembre 1999, la Commission a demandé à l'Allemagne de lui fournir des renseignements concernant les cessions en faveur des autres banques régionales. Par lettre du 8 décembre 1999, l'Allemagne a fourni des informations concernant la cession de prêts au titre de l'aide à la construction de logements du Land en faveur de la BayernLB, complétées par deux lettres du gouvernement fédéral en date du 22 janvier 2001 et du 3 juillet 2001, en réponse à de nouvelles demandes d'informations de la Commission.

(9) Par lettre du 13 novembre 2002, la Commission a informé l'Allemagne de sa décision d'engager la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE à l'encontre de la cession de prêts au titre de l'aide à la construction de logements du Land de Bavière en faveur de la BayernLB. Parallèlement, la Commission a également ouvert des procédures concernant des cessions d'actifs analogues en faveur d'autres banques régionales allemandes: Norddeutsche Landesbank — Girozentrale, Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale, Hamburgische Landesbank — Girozentrale et Landesbank Hessen-Thüringen. La Commission avait déjà engagé une procédure en juillet 2002 dans le cadre d'une autre cession de fonds d'aide analogue effectuée par le Land de Berlin en faveur de la Landesbank Berlin.

(10) Les décisions d'ouvrir les procédures ont été publiées au Journal officiel de l'Union européenne. La Commission a invité les autres intéressés à présenter leurs observations.

(11) Par lettre du 15 avril 2003, l'Allemagne a présenté ses observations concernant l'ouverture de la procédure à l'encontre de la BayernLB.

(12) Par lettre du 29 juillet 2003, le Bundesverband deutscher Banken a présenté ses observations sur toutes les décisions d'ouverture de procédures du 13 novembre 2002.

(13) En réponse à la demande de la Commission en date du 5 septembre 2003, l'Allemagne a fourni des informations complémentaires par lettre du 24 octobre 2003 et a pris position sur les observations du Bundesverband deutscher Banken concernant la BayernLB. Par lettre du 30 octobre 2003, le gouvernement fédéral allemand a communiqué les prises de position du gouvernement du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie et de la WestLB en réponse aux observations du Bundesverbandes deutscher Banken, qui se rapportent également à la procédure relative à la cession de prêts au titre de l'aide à la construction de logements en faveur de la BayernLB.

(14) Par lettre du 15 mars 2004, l'Allemagne a informé la Commission d'une modification des statuts de la BayernLB avec prise d'effet au 5 mars 2004, dont il ressort que les actifs transférés, sans préjudice de leur qualité de capitaux propres de garantie, ne pouvaient plus servir à garantir les activités commerciales de la BayernLB. L'Allemagne à répondu par lettres du 1er juin 2004 et du 6 juillet 2004 à d'autres demandes d'informations de la Commission en date du 7 avril 2004, du 27 avril 2004 ainsi que du 23 juin 2004. L'Allemagne a répondu par lettre du 18 août 2004 à la dernière demande d'informations de la Commission du 27 juillet 2004.

(15) Le 19 juillet 2004, le plaignant, c'est-à-dire le Bundesverband deutscher Banken, le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie et la WestLB AG ont communiqué à la Commission un accord provisoire sur la rémunération des actifs transférés. Selon eux, il était souhaitable que la décision de la Commission soit fondée sur cette rémunération. La Commission a reçu la version définitive de cet accord le 13 octobre 2004. Le Bundesverband deutscher Banken, le Land de Bavière et la BayernLB ont également transmis, le 10 septembre 2004, un accord provisoire concernant la rémunération appropriée des actifs transférés. Dans la période qui a suivi, les parties concernées ainsi que le gouvernement fédéral ont envoyé d'autres courriers à la Commission. La Commission a également reçu la version définitive de l'accord sur la cession d'actifs à la BayernLB le 24 septembre 2004. Parallèlement, excepté dans le cas de la Helaba, les autres affaires de cession d'actifs à des banques régionales ont également fait l'objet d'accords correspondants transmis à la Commission.

(16) La Bayerische Landesbank Girozentrale (BayernLB), dont le siège est établi à Munich est, avec un total de bilan de 313 milliards d'euros pour le groupe (date de référence: 31 décembre 2003), l'une des plus grandes banques allemandes. Elle est née en 1972 de la fusion de la Landesbodenkreditanstalt (LABO) et de la Bayerische Gemeindebank (Girozentrale). Cette banque est un établissement de crédit de droit public. Le Land de Bavière et le Bayerische Sparkassen- und Giroverband (Sparkassenverband Bayern) sont — indirectement — propriétaires de la banque, dont ils détiennent chacun 50 % des parts. En 2002, les actionnaires ont convenu de céder leurs parts dans la BayernLB, contre l'attribution d'actions, à la BayernLB Holding AG, dans laquelle le Land de Bavière et le Sparkassenverband détiennent également chacun 50 % des parts. La BayernLB Holding AG est le seul garant de la Bayerische Landesbank; elle n'est elle-même pas un établissement de crédit.

(17) Le rapport d'activité de 2003 fait état d'un ratio de fonds propres de base de 7,8 % et de fonds propres de 11,3 %. La rentabilité des capitaux propres était en 2002 de 4,3 % et en 2003 de 4,9 %, ce qui représente un net recul par rapport aux années précédentes, notamment 2000 et 1999, où ces taux étaient respectivement de 15,5 % et de18,7 %.

(18) Il découle de sa structure de participation que la BayernLB est la banque du Land de Bavière et l'organisme central des caisses d'épargne de ce Land. En étroite coopération avec ses partenaires, elle contribue, selon ses propres dires, à préserver et à renforcer durablement la Bavière en tant que lieu d'implantation économique. En outre, elle exerce l'activité d'une banque de gros internationale, qui propose des services d'investissement et de banque commerciale. Elle dit également être l'une des plus grandes banques d'émission d'Allemagne. Elle compte parmi sa clientèle des collectivités régionales et locales, des caisses d'épargne, des multinationales, des sociétés allemandes, des clients du secteur de l'immobilier (particuliers et sociétés), des investisseurs institutionnels et lds institutions financières. BayernLB chapeaute deux établissements dépourvus de la personnalité juridique, la Bayerische Landesbodenkreditanstalt (LABO), qui est chargée de la politique du logement du Land, et la Landesbausparkasse Bayern (LBS).

(19) Le groupe BayernLB, qui emploie plus de 9000 personnes, est présent dans les principaux centres financiers du monde. Par le biais de ses propres succursales, de ses représentations et de ses participations, elle propose un large éventail de services bancaires à ses clients sur les principaux marchés européens, y compris en Europe centrale et orientale, mais aussi en Amérique du Nord et en Asie. À la suite d'une réorganisation de son réseau en 2003, la BayernLB possède aujourd'hui, outre deux représentations en Bavière et 15 directions commerciales de la LBS-Bayern, quatre représentations directes en Europe et de neuf autres représentations directes dans le monde.

(20) Les 84 caisses d'épargne du Land de Bavière (31 décembre 2003), la Versicherungskammer Bayern, la Landesbausparkasse (LBS) et la Bayerische Landesbank forment le groupe Sparkassen-Finanzgruppe Bayern. Ce groupe offre, conformément au concept du guichet financier unique, tous les services que peut offrir le secteur financier.

(21) Dans le contexte du renforcement de la compétitivité de la BayernLB sur le plan national et international, le Landtag de Bavière a arrêté, le 23 juillet 1994, la loi relative à la constitution d'un patrimoine d'affectation par voie de cession de créances fiduciaires du Land de Bavière à la Bayerische Landesbank Girozentrale (Gesetz über die Bildung eines Zwecksvermögen durch Übertragung von Treuhandforderungen des Freistaates Bayern in das haftende Eigenkapital der Bayerischen Landesbank Girozentrale) (Zweckvermögensgesetz — loi sur le patrimoine d'affectation). Conformément à l'article 1er, paragraphe 1, de cette loi, le gouvernement du Land est habilité à céder à la BayernLB, en vue de la constitution d'une réserve spéciale, les ressources du Land gérées par la LABO au cours de la période allant de 1957 à 1990. Le patrimoine d'affectation cédé doit continuer à servir à la construction de logements sociaux.

(22) Selon l'exposé des motifs de la loi, il était indispensable de renforcer les capitaux propres de la BayernLB pour garantir la poursuite de ses activités. Ne pas les augmenter n'était pas envisageable, parce que la compétitivité de la banque en aurait été affectée durablement. La cession à la BayernLB des créances correspondant à des prêts à la construction appartenant jusque-là à l'État avait pour objet d'élargir la base de fonds propres de cette dernière.

(23) La première tranche de ces créances, d'un montant d'environ 3 811 millions de DEM, a été cédée à la BayernLB par contrat d'apport du 15 décembre 1994, avec effet au 31 décembre 1994. Une seconde tranche de 1 216 millions de DEM a été cédée à la BayernLB par contrat d'apport du 28 décembre 1995, avec effet au 31 décembre 1995. Des actifs destinés à la promotion du logement d'un montant total de 5 027 millions de DEM ont ainsi été cédés à la BayernLB.

(24) Conformément à la directive 89/647/CEE du Conseil relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit (ci-après dénommée directive sur la solvabilité) et à la directive 89/299/CEE du Conseil concernant les fonds propres des établissements de crédit (ci-après dénommée directive sur les fonds propres), sur la base desquelles la loi sur le crédit (Kreditwesengestz — ci-après dénommée KWG) a été modifiée, les banques sont tenues de disposer de fonds propres à hauteur d'au moins 8 % de leurs actifs à risques pondérés. Au moins 4 points de pourcentage doivent représenter des fonds propres de base (capital de première catégorie) comprenant des éléments du capital dont l'établissement de crédit peut disposer directement et de façon illimitée, afin de couvrir les risques et les pertes éventuelles dès qu'ils surviennent. Les fonds propres de base sont d'une importance capitale pour la dotation globale d'une banque en fonds propres au sens prudentiel, dans la mesure où les fonds propres complémentaires (fonds propres de deuxième catégorie) ne sont reconnus qu'à concurrence des fonds propres de base disponibles aux fins de consolidation des activités à risques d'une banque.

(25) Les banques allemandes devaient mettre leur dotation en capital de garantie en conformité avec les nouvelles dispositions en matière de fonds propres au 30 juin 1993. Avant que la directive sur la solvabilité ne soit transposée en droit allemand, de nombreuses banques régionales possédaient un capital de garantie relativement peu élevé. Ces établissements de crédit devaient donc de toute urgence renforcer leur dotation en fonds propres, afin que leur capacité d'expansion ne soit pas limitée et afin de pouvoir au moins maintenir le volume d'affaires qui était le leur à ce moment-là.

(26) Toutefois, en raison de difficultés budgétaires, les actionnaires publics n'étaient pas en mesure d'apporter des capitaux frais, refusant d'ailleurs également toute idée de privatiser et ou de financer des capitaux supplémentaires via les marchés des capitaux. Dans ce contexte, il a été décidé de procéder à des cessions d'actifs et de capital; c'est ainsi que la WestLB s'est vu attribuer les actifs de la Wfa du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie. Pour ce qui est la BayernLB, il n'a cependant été procédé au transfert des prêts au titre de l'aide à la construction de logements susmentionnés qu'après cette date. C'est donc indépendamment de cette occasion précise qu'ils ont servi à renforcer la base de fonds propres, aux fins de maintien des activités ou d'expansion du potentiel commercial global.

(27) Le volume des opérations d'un établissement de crédit dépend fortement de sa base de fonds propres. Grâce au transfert des prêts au titre de l'aide à la construction de logements de la LABO à la Helaba, cette base a augmenté de manière non négligeable.

(28) Avant leur cession à la BayernLB, les prêts au titre de l'aide à la construction de logements devant être transférés ont fait l'objet d'une évaluation dans le cadre de deux expertises réalisées par la société d'audit [...] en date du 5 octobre 1994 et du 30 avril 1996, et la valeur actualisée des créances sur les prêts ainsi obtenue a été injectée comme capitaux propres dans la BayernLB, sous la forme de réserves en capital. La valeur actualisée de la première tranche au 31 décembre 1994 s'élevait à 655 millions de DEM, celle de la deuxième tranche au 31 décembre 1995 à 542 millions de DEM. Il en résultait une réserve spéciale d'un montant total de 1,197 milliard de DEM.

(29) Par lettre du 8 mai 1996, l'Office fédéral de contrôle du crédit (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen) a reconnu à la totalité de la réserve spéciale de 655 millions de DEM constituée par la BayernLB la qualité de fonds propres de garantie au sens de l'article 10 du KWG. Avec la prise en compte de l'intégralité de cette réserve de 1,197 milliard de DEM comme fonds propres de base, l'Office fédéral de contrôle du crédit a fixé au 23 décembre 1996 les fonds propres de garantie de la BayernLB, y compris ses fonds propres complémentaires, à 14,6 milliards de DEM, par lettre du 20 décembre 1996. La part des fonds propres de base dans les fonds propres de garantie représentait donc au total 8,8 milliards de DEM.

(30) L'injection de capital opérée via la réserve spéciale représentait donc, par rapport aux 14,6 milliards de DEM de fonds propres au 31 décembre 1995, environ 8 % des fonds propres de garantie qui existaient déjà au 31 décembre 1995 et environ 13 % des fonds propres de base reconnus à hauteur d'environ 8,8 milliards de DEM.

(31) D'après les informations disponibles, les fonds ont effectivement pu être utilisés à des fins de garantie, dès notification des montant fixés par l'Office fédéral de contrôle du crédit, c'est-à-dire 655 millions de DEM à partir du 20 mai 1996 et 1,197 milliard de DEM à partir du 23 décembre 1996.

(32) Selon les informations fournies par l'Allemagne, la BayernLB n'a effectivement utilisé la réserve spéciale qu'une seule fois, en 1998, et pour une durée d'un mois seulement, à hauteur de 14 millions de DEM.

(33) L'Allemagne a encore indiqué que la valeur actualisée de la réserve spéciale reconnue comme fonds propres de la BayernLB par l'Office fédéral de contrôle du crédit, soit 1,197 milliard de DEM, ne devait être considéré que comme un plafond pour la couverture des actifs à risques et qu'elle n'était pas utilisable indéfiniment et dans ces proportions à titre de garantie des opérations de crédit. La valeur actualisée a au contraire connu des variations qui sont en particulier dues à l'utilisation permanente de liquidités aux fins d'octroi de nouveaux prêts, une décision que seul le Land de Bavière est habilité à prendre, conformément à l'article 1er, paragraphe 3, du contrat d'apport, mais également aux remises sur les prêts accordés, qui étaient fonctions de certains critères propres à l'aide au logement. La valeur actualisée du patrimoine d'affectation a donc été inférieure au montant de 1,197 milliard de DEM reconnu en vertu des règles prudentielles, de [...] DEM en 1998 et de [...] EUR en 1999, ce qu'il a fallu compenser en recourant à d'autres éléments du capital. Selon l'Allemagne, ce capital n'a donc pas pu être mobilisé en permanence pour couvrir les actifs à risques dans les proportions reconnues par le l'Office fédéral de contrôle du crédit.

(34) Dans le tableau suivant, l'Allemagne a indiqué les variations effectives (tableau 1):

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1994

en milliers de DEM

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1995

en milliers de DEM

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1996

en milliers de DEM

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1997

en milliers de DEM

|

1998

en milliers de DEM

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1998

en milliers d'euros

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1999

en milliers d'euros

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2000

en milliers d'euros

|

2001

en milliers d'euros

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2002

en milliers d'euros

|

2003

en milliers d'euros

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Valeur actualisée du patrimoine d'affectation

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655 728

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1 233 164

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1 229 258

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1 255 390

|

[...]

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[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

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Modification de la valeur actualisée du patrimoine d'affectation

| |

577 436

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- 3906

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26 132

|

[...]

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[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

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Réserve spéciale inscrite au capital

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655 000

|

1 197 000

|

1 197 000

|

1 197 000

|

1 197 000

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612 016

|

612 016

|

612 016

|

612 016

|

612 016

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612 016

|

Différence valeur actualisée/capital inscrit

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728

|

36 164

|

32 258

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58 390

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[...]

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[...]

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[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

(35) Conformément à l'article 4, paragraphe 1, du contrat d'apport entre le Land de Bavière et la BayernLB du 15 décembre 1994, il est versé une rémunération pour les fonds mis à la disposition de celle-ci par voie de cession, mais uniquement sur le montant mobilisé à chaque fois. Le taux de 0,6 % convenu dans le contrat d'apport venait en diminution du résultat d'exploitation du secteur bancaire et se rapportait à la partie de l'apport effectivement mobilisée pour des activités soumises à la concurrence, la rémunération étant payable à l'établissement du bilan de chaque exercice. Lors de la détermination de ce taux de rémunération, il a été tenu compte, selon les indications et informations présentées par l'Allemagne, du fait que la réserve spéciale avait été mise à disposition sans liquidités, de telle sorte que tout refinancement d'une extension effective des activités devait se faire intégralement par l'apport de liquidités.

(36) Par ailleurs, toujours selon les renseignements fournis pas l'Allemagne, la rémunération du patrimoine d'affectation relève, au plan fiscal, de l'affectation des bénéfices; elle ne peut donc être déduite en tant que dépense d'exploitation et doit par conséquent être versée après impôts.

(37) S'agissant de la base de calcul pour la rémunération à verser, l'Allemagne a indiqué, dans le cadre de la procédure qu'en cas de mobilisation intégrale de la réserve spéciale, la rémunération convenue de 0,6 % par an aurait représenté environ 7,2 millions de DEM. Comme expliqué précédemment, la BayernLB n'a, selon l'Allemagne, utilisé la réserve spéciale qu'une seule fois en 1998, et ce pour une durée d'un mois seulement, à hauteur de 14 millions de DEM, ce qui a donné lieu au versement d'une rémunération de 7 000 DEM.

(38) De plus, conformément à l'article 6, paragraphe 2, du contrat d'apport du 15 décembre 1994, lu en liaison avec l'article 2 du contrat d'apport du 28 décembre 1995, la BayernLB a versé au Land de Bavière une commission de 0,05 % pour l'acceptation d'une caution de bonne fin pour les prêts relevant du patrimoine d'affectation. L'Allemagne a chiffré en détail les montants versés à ce titre.

(39) Dans sa décision d'ouvrir la procédure du 13 novembre 2002, la Commission est parvenue à la conclusion que la cession des prêts au titre de l'aide à la construction de logements du Land de Bavière à la BayernLB constituait probablement une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE.

(40) Le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché constitue le point de départ de l'analyse de la Commission. Selon ce principe, le fait que des entreprises soient détenues par les pouvoirs publics et que ceux-ci leur apportent des fonds ne signifie pas pour autant qu'il y ait aide d'État. En revanche, on considère qu'une entreprise est favorisée par la cession de ressources d'État, lorsque celles-ci sont mises à sa disposition à des conditions qu'elle n'aurait pu obtenir dans des conditions normales de marché.

(41) La Commission a considéré en l'espèce que l'avantage économique que retire la BayernLB d'un apport de fonds propres réside notamment dans l'augmentation de sa capacité d'octroi de crédits pour ses opérations de crédit commerciales, ouvertes à la concurrence (fonction d'expansion des activités des capitaux propres). En effet, dans des conditions de marché normales, l'apport de capitaux doit être rémunéré selon sa valeur et compte tenu de sa fonction et du risque supporté. La rémunération conforme au marché du capital injecté peut être calculée sur la base du taux sans risque à long terme (emprunts fédéraux sur 10 ans), auquel il convient d'ajouter un supplément pour risque reflétant le risque accru lié aux fonds propres. Comme le taux de rémunération d'un placement à long terme sans risque était déjà, au moment de la cession, fin 1994, de 7,9 %, selon les informations fournies par l'Allemagne, la Commission émettait de sérieux doutes quant à la conformité au marché d'une rémunération de 0,6 % des fonds propres effectivement mobilisés, même sans prise en compte de la nécessaire majoration pour risque.

(42) La Commission doutait par ailleurs qu'un investisseur opérant dans une économie de marché puisse accepter de limiter sa rémunération à la part effectivement mobilisée. De même, il paraît improbable que les autres composantes de la rémunération auxquelles l'Allemagne fait référence, comme entre autres le versement au Land de Bavière d'une commission pour l'acceptation d'une caution de bonne fin pour les créances nées de prêts, qui s'élevait à 0,05 % des créances garanties cédées, le versement des intérêts payés par les emprunteurs, qui continuaient de parvenir au Land, ou la rémunération d'investissements intermédiaires, aient effectivement constitué une rémunération entrant dans le cadre de la fonction d'expansion des activités des capitaux propres de garantie.

(43) La Commission a toutefois reconnu qu'il fallait, pour la détermination d'une rémunération conforme au marché, prendre en compte l'absence de liquidité des fonds propres injectés en l'espèce. Conformément à l'article 1er de la loi sur le patrimoine d'affectation, les prêts à la construction de logements affectés en l'espèce comme réserve spéciale devaient toujours être utilisés, comme avant l'apport, à des fins de construction de logements sociaux. La cession n'a donc pas procuré de liquidités à la BayernLB. Bien que les fonds propres non liquides de la banque aient permis d'augmenter le volume de ses activités, il convient de tenir compte du fait que celle-ci ne pouvait réaliser pleinement l'augmentation potentielle de son volume d'opérations qu'en refinançant intégralement ce volume supplémentaire de crédits sur le marché des capitaux. Le Land ne peut donc s'attendre à percevoir exactement la même rémunération que celle qu'obtiendrait un investisseur pour un apport en numéraire. Une réduction correspondante semble par conséquent justifiée.

(44) Rien ne permet à la Commission de supposer que, dans le cadre de l'apport des prêts au titre de l'aide à la construction de logements, le Land de Bavière se soit assuré une participation appropriée aux bénéfices distribués de la banque et à l'appréciation éventuelle de la valeur de celle-ci. En particulier, le Land de Bavière n'a apparemment exercé aucune pression pour obtenir une modification de la structure de participation en sa faveur, ce qui aurait pourtant été indispensable pour garantir que les paiements de dividendes et les augmentations de valeur correspondent au niveau de capital injecté.

(45) Aucune des dérogations prévues à l'article 87, paragraphes 2 et 3, du traité CE, ainsi qu'à l'article 86, paragraphe 2, du traité CE ne s'appliquant en l'espèce, l'aide d'État est apparue comme incompatible avec le marché commun.

(46) Dans ses observations formulées en réponse à la décision d'ouvrir la procédure, l'Allemagne part de l'hypothèse que la cession du patrimoine d'affectation à la BayernLB, contrairement à ce qui s'est produit pour la WestLB, n'est pas assimilable en l'espèce à un apport de capital social, mais à des apports tacites au sens de l'article 10, paragraphe 4, du KWG, ce qu'aurait méconnu la Commission.

(47) Un élément déterminant est, selon l'Allemagne, que fin 1996, au moment de la reconnaissance prudentielle du patrimoine d'affectation, les caisses d'épargne du Land de Bavière, comme d'ailleurs des investisseurs privés, avaient déjà mis à la disposition de la BayernLB des fonds propres de base à hauteur d'environ 1,3 milliard de DEM — dont 900 millions de DEM injectés par les caisses d'épargne du land de Bavière — sous la forme d'apports tacites. L'Office fédéral de contrôle du crédit a reconnu la qualité de fonds propres de base de ces apports au sens de l'article 10, paragraphe 4, du KWG. Au moment de la cession, les apports tacites représentaient donc un instrument financier déjà couramment utilisé par la BayernLB pour se procurer des fonds propres de base.

(48) En outre, le patrimoine d'affectation est assimilable, du point de vue de sa teneur, aux apports tacites de la BayernLB. Eu égard à leur fonction économique, à savoir le potentiel de développement des activités, les deux formes de capital sont identiques, car elles ont été reconnues toutes les deux comme fonds propres de base. Ni l'un ni l'autre de ces apports n'a d'ailleurs participé directement aux augmentations de valeur de la banque et conféré des droits de vote supplémentaires. S'agissant du risque de perte des fonds engagés, il n'y avait pas de différences là non plus, car ces deux types de capitaux devaient servir à la couverture des pertes éventuelles. La seule différence résidait dans leur durée; la mise à disposition du patrimoine d'affectation est sans limitation dans le temps, alors que les apports tacites portent en général sur une durée limitée. Cependant, la réserve spéciale n'est pas nécessairement à considérer comme illimitée, étant à tout moment résiliable d'un commun accord. Au reste, il existe des apports tacites à durée limitée, mais aussi à durée illimitée. Il ressort d'un examen comparatif qu'on ne relève pas, sur le marché, de différence de prix significative entre les apports tacites limités dans le temps et ceux qui ne le sont pas.

(49) L'Allemagne a également indiqué que le patrimoine d'affectation n'était pas exposé de la même manière au risque de perte que le capital social. Contrairement à la situation qui prévalait dans le cas de la WestLB où, après la cession du capital de la Wfa, celui-ci représentait près de 50 % des fonds propres de la banque, la partie correspondante des créances sur la construction de logements cédées à l'époque de l'apport ne représentait qu'environ 8 % des fonds propres de la BayernLB. De plus, la BayernLB, contrairement à la WestLB, ne dépendait pas des fonds propres de base constitués par les actifs relatifs à la construction de logements. La banque s'est toujours révélée rentable et disposait déjà avant la cession d'une masse de fonds propres conséquente. Ces derniers reposaient notamment sur les apports tacites effectués dès 1991 par les caisses d'épargne du Land de Bavière, tout comme par d'autres entreprises privées. De plus, le Land de Bavière et la BayernLB étaient d'accord pour que le patrimoine d'affectation ne soit mobilisé pour les actifs à risques qu'après tous les autres éléments du capital.

(50) Si le Land de Bavière a été exposé à un risque moindre, avec la cession du patrimoine d'affectation, qu'un investisseur ayant investi dans le capital social, c'est aussi parce que le Sparkassenverband Bayern, en tant que deuxième actionnaire, était tenu, conformément à l'article 2 du contrat d'apport conclu le 15 décembre 1994 entre le Land de Bavière et le Bayerischer Sparkassenverband, de supporter les pertes de la BayernLB à concurrence de 50 %, au cas où la réserve spéciale serait épuisée ou mobilisée par les créanciers de la BayernLB afin de couvrir les pertes.

(51) Partant du principe que le capital mis à disposition avec l'instrument afférent aux fonds propres de base est assimilable à des apports tacites et non pas à un investissement dans le capital social, l'Allemagne est arrivée à la conclusion que le patrimoine d'affectation a fait l'objet d'une rémunération appropriée, que la BayernLB n'a pas été favorisée et qu'il n'y a donc pas d'aide d'État.

(52) La rémunération convenue consistait, selon l'Allemagne, en une commission de garantie de 0,6 % par an de la valeur de la réserve spéciale reconnue comme fonds propres de base en vertu des règles prudentielles, imputable au résultat d'exploitation de l'activité bancaire.

(53) En outre, la commission de 0,05 % par an sur la caution apportée par le Land de Bavière aux créances nées des prêts, peut également être considérée comme contrepartie de la cession du patrimoine d'affectation. D'après l'Allemagne, cela se justifie par le fait que l'acceptation de la caution était directement liée à l'objectif de renforcement des fonds propres de la banque régionale. Conformément à l'exposé des motifs de la loi, la caution s'imposait, afin d'améliorer la situation en matière de capitaux propres de la banque comme le veut la loi, l'objectif étant d'éviter une diminution de la dotation du patrimoine d'affectation à la suite de défaillances. Se référant aux expertises de [...] du 5 octobre 1994 et du 30 avril 1996, l'Allemagne fait également remarquer que sans l'acceptation de la caution de bonne fin par le Land de Bavière, il aurait fallu appliquer une majoration pour risque sur le taux d'intérêt dit de capitalisation utilisé pour le calcul de la valeur actualisée des créances, qui a été estimé à 7,5 %. Il en aurait donc résulté une diminution de la valeur actualisée et l'Office fédéral de contrôle du crédit aurait dès lors reconnu un montant moindre.

(54) Au cours de la procédure, l'Allemagne est expressément revenue sur sa position antérieure, à savoir que les intérêts sur les investissements intermédiaires ainsi que les intérêts versés sur les prêts, qui continuaient à être perçus par le Land de Bavière, devaient aussi être considérés comme des éléments de la rémunération.

(55) Quant à la conformité au marché de la rémunération versée, l'Allemagne a expliqué qu'en raison de la comparabilité de ces apports avec les apports tacites de la BayernLB, il convenait de retenir comme critère de référence le taux payé par la BayernLB au cours de la période concernée par l'aide à ses associés tacites, à savoir environ 7-8 % par an sur leur valeur nominale respective.

(56) À cet égard, le manque de liquidités à lui seul devrait suffire à justifier une réduction conséquente de ce taux de référence. Il convient donc en l'espèce de déduire non seulement les frais de refinancement nets, comme dans le cas de la WestLB, mais également les frais de refinancement bruts. Du seul fait que le montant du capital injecté dans la BayernLB ne représentait que 8 % des fonds propres, et non pas 50 % comme pour la WestLB, un investisseur privé n'aurait pas pu réussir à obtenir une déduction des seuls frais de refinancement nets.

(57) Dans ses observations en réaction à la décision de la Commission d'ouvrir la procédure, l'Allemagne a en outre indiqué que si l'on part de l'hypothèse que le patrimoine d'affectation n'est qu'un capital assimilable à des apports tacites, une modification de la structure de l'actionnariat de la BayernLB au profit du Land de Bavière n'était pas nécessaire. Indépendamment de cela, le Sparkassenverband n'aurait pas non plus consenti à une modification de la structure de l'actionnariat qui lui aurait été défavorable, étant donné qu'au moment de la cession, il n'y avait pas de besoins en capitaux supplémentaires et il avait lui-même cédé auparavant à la banque près de 900 millions de DEM sous la forme d'apports tacites, sans apport comparable du Land de Bavière.

(58) L'Allemagne a ensuite indiqué que le Land de Bavière, en tant qu'actionnaire à 50 %, pouvait escompter profiter de rendements sur les capitaux propres très favorables par rapport à d'autres établissements de crédit. Le Land de Bavière ne s'est par conséquent pas contenté d'un rendement limité, voire nul. Il y a lieu de prendre en considération cet élément dans le cadre de l'évaluation de cet investissement par la Commission.

(59) Selon le Bundesverband deutscher Banken, la BayernLB n'a pas versé de rémunération appropriée pour les fonds propres de base apportés, ce qui signifie qu'elle a obtenu une aide d'État.

(60) Dans ses observations du 29 juillet 2003 concernant les procédures ouvertes le 13 novembre 2002 à l'encontre des banques régionales, le Bundesverband deutscher Banken indique que la question relative à l'adéquation de la rémunération est à examiner à la lumière de l'approche retenue par la Commission dans la décision WestLB du 8 juillet 1999.

(61) Ainsi, il importe, dans un premier temps, de comparer le capital mis à disposition avec d'autres instruments de capitaux propres. Dans un deuxième temps, il convient de déterminer la rémunération minimum escomptée par un investisseur pour l'investissement concret de fonds propres dans la banque régionale. En dernier lieu, des majorations ou des déductions éventuelles sont à prendre en compte au titre des particularités de la cession.

(62) Dans les observations susmentionnées, le Bundesverband deutscher Banken a conclu que la cession des actifs afférents à la construction de logements et aux fonds de promotion à la BayernLB ainsi qu'aux autres banques régionales faisant également l'objet d'une procédure, est assimilable à un apport de capital social.

(63) Selon lui, depuis 1992, presque toutes les banques régionales auraient eu besoin de nouveaux fonds propres, afin de se conformer aux exigences plus sévères de la nouvelle directive sur la solvabilité. Sans ces augmentations de capital, les banques régionales se seraient vu contraintes de réduire leurs activités. Il faut en conclure, selon le Bundesverband deutscher Banken, que le capital apporté ne devrait être comparé qu'avec des instruments de capitaux propres qui étaient reconnus et disponibles en Allemagne l'année de l'incorporation en tant que fonds propres de base (capital de première catégorie). Étaient donc a priori exclus de toute comparaison les actions privilégiées sans droit de vote, les titres participatifs et les perpetual preferred shares, ces trois instruments de capitaux propres n'étant pas reconnus en Allemagne comme fonds propres de base, mais uniquement comme fonds propres complémentaires (capital de deuxième catégorie). Au début des années 1990, il n'existait d'ailleurs pas encore de perpetual preferred shares en Allemagne.

(64) Ainsi, seuls le capital social et les participations sans droit de vote étaient reconnus en Allemagne comme fonds propres de base aux différentes périodes où ont eu lieu les apports de capitaux. Une assimilation à des apports tacites est, en toute hypothèse, exclue. Premièrement, contrairement aux investissements dans le capital social, les apports tacites sont limités dans le temps ou sont résiliables, et ils doivent être restitués à l'investisseur une fois arrivés à échéance. Un investisseur ne peut dès lors pas escompter la même rémunération pour un apport tacite que pour des instruments de capitaux propres non limités dans le temps et reconnus au plan prudentiel.

(65) Deuxièmement, dans la mesure où il est possible de faire valoir le fait que le capital injecté, à la suite d'un accord entre les propriétaires de la banque régionale, ne peut être utilisé comme garantie qu'à titre subordonné, c'est-à-dire après le capital social, il ne doit pas découler de réduction du risque pour l'investisseur. Dans tous ces cas de cession, le capital injecté représente une part non négligeable du total des fonds propres de base, parfois plus de 50 %. Dans ce contexte, il est hautement probable qu'en cas de perte, on ait recours au capital apporté, du moins en partie.

(66) Troisièmement, la nécessité de distinguer les apports tacites des investissements dans le capital social a également été confirmée par le comité de Bâle sur le contrôle bancaire, eu égard à la définition, des fonds propres de base en vertu des règles prudentielles. Selon cette définition les apports tacites ne peuvent être reconnus au plan prudentiel que comme lower-tier-1 capital. Ce capital ne peut plus représenter que 15 % du ratio obligatoire de fonds propres de base, c'est-à-dire que si le ratio de fonds propres de base est de 4 %, 3,4 % doivent être représentés par du capital initial et des réserves ouvertes (par exemple les réserves spéciales transférées aux banques régionales). En outre, les banques ne peuvent reprendre des instruments de capitaux propres subordonnés, tels que les actions privilégiés et les titres participations, que dans une moindre mesure. En raison de la pression exercée par les agences de notation, ils n'atteignent — à la grande différence des cas à évaluer en l'espèce — presque jamais plus de 10 % de l'ensemble des fonds propres de base de la banque. Dans ce contexte, il n'est pas possible de recourir à des apports tacites pour de gros investissements réalisés par un seul investisseur.

(67) Le Bundesverband deutscher Banken explique que toutes les méthodes pour déterminer une rémunération (rendement) appropriée pour la mise à disposition de capital social prévoient un rendement sans risque et une prime de risque supplémentaire. Elles se fondent sur les principes suivants:

Rendement escompté d'un investissement à risque

= Rendement sans risque + Prime de risque d'un investissement à risque

(68) Pour déterminer le rendement sans risque, le Bundesverband deutscher Banken utilise les rendements appliqués aux emprunts d'État à long terme, car les titres à revenu fixe d'émetteurs publics constituent la forme de placement comportant le risque le plus faible, voire aucun risque.

(69) Pour calculer la prime de risque, le Bundesverband deutscher Banken détermine tout d'abord la prime de risque du marché, c'est-à-dire la différence entre le rendement moyen à long terme des actions et celui des emprunts d'État. Dans ses observations du 29 juillet 2003, s'appuyant sur une étude de Stehle-Hartmond de 1991, il se base tout d'abord sur une prime de risque du marché à long terme de 4,6 % dans tous les cas.

(70) Dans un deuxième temps, le Bundesverband deutscher Banken détermine la valeur bêta des banques régionales, c'est-à-dire la prime de risque individuelle des banques qui servira à adapter la prime de risque générale du marché. À cet effet, le Bundesverband deutscher Banken a déclaré, dans ces mêmes observations, avoir déterminé les valeurs bêta statistiquement selon ses propres données, ce qui signifie qu'elles ont été évaluées sur la base d'un échantillonnage de données historiques. Le Bundesverband deutscher Banken est tout d'abord parvenu à la conclusion que toutes les valeurs bêta, pour toutes les banques régionales et périodes considérées, étaient supérieures à un.

(71) Partant d'un taux d'intérêt de base sans risque de 8,37 % (pour la première tranche) et de 6,57 % (pour la deuxième tranche) ainsi que d'un facteur bêta pour la BayernLB de 1,0803 (à la date du transfert de la première tranche) et 1,0739 (à la date du transfert de la deuxième tranche), le Bundesverband deutscher Banken est parvenu à une rémunération minimale escomptée pour un investissement dans le capital social de la BayernLB à la date de la cession des créances afférentes aux prêts à la construction de logements de 13,34 % par an au 31 décembre 1994 et de 12,87 % par an au 31 décembre 1995.

(72) Le Bundesverband deutscher Banken a par ailleurs constaté que le taux déduit de la rémunération minimale par la Commission dans la décision WestLB en raison de l'absence de liquidité des capitaux de la Wfa, a été confirmé par le Tribunal de première instance. Selon lui, il n'y aucune raison, dans les affaires en cause, de s'écarter de cette méthode, et il convient de procéder ici aussi à une déduction au titre de l'absence de liquidité. Le niveau de la déduction au titre de l'absence de liquidité s'établit en vertu de la méthode WestLB, c'est-à-dire selon les frais de refinancement nets (les frais de refinancement bruts diminués de l'impôt sur les sociétés applicable).

(73) Le Bundesverband deutscher Banken estime que la majoration (en l'occurrence 1,5 %) appliquée par la Commission dans l'affaire WestLB, confirmée en tant que telle par le Tribunal de première instance, doit également s'appliquer à la BayernLB. On retrouve également dans la présente affaire les trois aspects qui, dans la décision relative à la WestLB, étaient considérés comme impliquant une augmentation du risque par rapport à un investissement normal dans le capital social: le volume partiellement exceptionnel du transfert de capitaux, le fait qu'il n'y ait eu aucune émission de nouvelles actions, et donc aucun nouveau droit de vote, ainsi que l'absence de fongibilité de l'investissement, c'est-à-dire, l'impossibilité de retirer à tout moment le capital investi de l'entreprise.

(74) Enfin, le Bundesverband deutscher Banken a souligné que, dans le cas de la BayernLB, le calcul de la rémunération appropriée devrait être fondé sur la totalité du montant reconnu comme fonds propres de base et non pas uniquement sur la partie effectivement mobilisée. Son argument est qu'un investisseur opérant dans une économie de marché ne saurait se satisfaire d'une rémunération limitée au montant effectivement mobilisé. Pour l'investisseur privé, qui assume le risque de perte de son apport, il importe peu de savoir si l'établissement de crédit utilise effectivement le capital apporté pour étendre ses activités. En revanche, ce qui est déterminant pour lui, c'est qu'il ne peut plus gérer le montant apporté lui-même et qu'il ne peut donc plus recevoir de rendements correspondants.

(75) De même, le Bundesverband deutscher Banken estime qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte comme élément de la rémunération la commission de caution à laquelle se réfère l'Allemagne. Cela s'explique notamment par le fait que dès le départ, le transfert du fonds de promotion s'était fait à la valeur actualisée (1,197 milliards de DEM) et non pas à la valeur nominale (5,027 milliards de DEM). Le fait de recourir à la valeur actualisée impliquait que les risques (de défaillance) liés à l'impossibilité de recouvrer les créances afférentes aux prêts avaient déjà été pris en compte. Une rémunération supplémentaire pour l'acceptation d'une caution de bonne fin ne se justifie donc plus.

(76) Conformément à la méthode appliquée pour la WestLB, il convient de verser en outre une commission de garantie de 0,3 % par an couvrant la période entre l'apport du capital et sa reconnaissance comme capitaux propres de base. En effet, jusqu'à cette date, le capital apporté avait au moins une fonction de garantie. Il en va ainsi pour le montant total de 1,197 milliards de DEM jusqu'au 8 mai 1996 et pour le montant de 542 millions de DEM entre le 8 mai et le 23 décembre 1996.

(77) Dans ses observations en réaction à l'exposé susvisé du Bundesverband deutscher Banken, l'Allemagne a indiqué que dans le cas d'un investissement dans le capital social d'une société anonyme, ni le dividende ni la hausse du cours ou de la valeur ne sont garantis et que l'investisseur est naturellement exposé au risque de ne pas obtenir le rendement escompté. Dans le cadre d'un accord prévoyant une rémunération fixe, comme dans le cas de la BayernLB, il n'existe plus de risque lié aux projections, d'où un rendement habituellement moins élevé. Cela démontre qu'il n'aurait justement pas été conforme au marché qu'au moment de l'apport du patrimoine d'affectation, la BayernLB ait garanti par contrat au Land de Bavière un rendement qui était simplement à escompter, mettant ainsi l'investisseur dans un patrimoine d'affectation dans une position plus favorable que l'investisseur en actions. De même, la manière de procéder du Bundesverband deutscher Banken est problématique du simple fait que, dans le cas d'un investissement en actions, l'investisseur ne peut profiter d'une éventuelle plus-value qu'en vendant ses parts, sans que cela ne pèse pour autant sur la société. Un investisseur privé n'aurait jamais pu obtenir d'une entreprise dans laquelle il investit qu'elle lui verse sur ses actifs un équivalent au titre de la plus-value qu'un investisseur réalisant un investissement dans le capital social n'aurait pu réaliser que par la vente à des tiers.

(78) La méthode dite CAPM n'est pas non plus appropriée pour déterminer le rendement sur le marché, notamment en raison de l'absence de risque de fluctuations du marché que présuppose cette méthode, les banques régionales n'étant pas cotées en bourse. Les séries de données historiques nécessaires à l'évaluation des facteurs bêta n'étaient donc pas disponibles.

(79) En dépit de cela, l'Allemagne estimait que des erreurs avaient également échappé au Bundesverband deutscher Banken lors de la détermination des différents éléments du CAPM. En effet, il n'aurait pas fallu prendre en compte les projections à long terme en matière d'inflation pour déterminer le taux d'intérêt de base sans risque. Il s'agissait uniquement de savoir quels étaient les intérêts auxquels on pouvait effectivement prétendre sur le marché. À l'époque de la cession du patrimoine d'affectation à la BayernLB, les taux s'élevaient en Allemagne à seulement 7,50 % ou 6,10 % par an. Ces taux tenaient déjà compte des projections du moment en matière d'inflation.

(80) La prime de risque du marché de 4,6 % utilisée par le Bundesverband deutscher Banken était, selon l'Allemagne, anormalement élevée. Elle a notamment fait valoir à ce propos que l'étude de Stehle/Hartmond de 1991 relative à l'évolution du rendement sur le marché boursier allemand, à laquelle se réfère le Bundesverband deutscher Banken, ne dit rien sur la prime de risque du marché sur le marché allemand des capitaux. De plus, il existe différentes méthodes de détermination de la prime de risque, dont les résultats varient considérablement. Se basant sur ses propres calculs, l'Allemagne a précisé qu'une prime de risque du marché de 4,6 % ne reflétait pas, même de loin, la situation ayant prévalu au cours de ces trente dernières années.

(81) En outre, dans le cadre de la détermination de la valeur bêta, les banques régionales ne sauraient être assimilées à des banques de crédit, lesquelles n'ont d'ailleurs pas été clairement définies par le Bundesverband deutscher Banken. On peut à la rigueur se baser sur le groupe clairement défini des banques cotées en bourse (CDAX-Banken). Ce groupe obtient, sur une base mensuelle au cours d'une période de cinq années, une valeur bêta de 0,85 au 31 décembre 1994 et de 0,80 au 31 décembre 1995, comme il ressort des calculs joints de la base de données Datastream, qui se basent d'ailleurs simplement, comme il se doit, sur une période de cinq années pour déterminer le facteur bêta. La période considérée par le Bundesverband deutscher Banken, c'est-à-dire à partir de 1974, pour déterminer le facteur bêta est trop longue, étant donné que tant l'environnement du marché des capitaux que le secteur bancaire ont connu des changements notables au début des années 90.

(82) Il en résulte que l'évaluation de tous les facteurs nécessaires à l'application de la méthode CAPM est fausse et que les rendements minimums conformes au marché pour les transactions en question ont été surestimés.

(83) Dans les observations transmises le 30 octobre 2003 par l'Allemagne sur la décision de la Commission du 13 novembre 2002 d'ouvrir une procédure, le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie et la WestLB contestent le fait que les apports de fonds dans les banques régionales puissent être assimilés à des investissements dans le capital social. Les apports tacites et les perpetuals sont en effet reconnus en Allemagne comme fonds propres de base depuis 1991. Par ailleurs, la rémunération ne se base pas sur leur qualité prudentielle, mais sur le profil de risque du placement en question. Étant donné que les fonds ne sont utilisés qu'à titre subordonné comme garantie, la structure de risques s'apparente davantage à celle des apports tacites ou des perpetuals qu'à celle des investissements dans le capital social.

(84) S'agissant de la détermination de la rémunération minimum dans le cas d'un investissement dans le capital social, la WestLB n'a rien à redire à l'approche de la méthode CAPM. Toutefois, les valeurs bêta nettement supérieures à 1 déterminées par le Bundesverband deutscher Banken ne sont pas appropriées. Un facteur bêta supérieur à 1 signifie que l'action de l'entreprise présente un risque plus élevé que le marché pris globalement. Compte tenu de l'obligation de maintien en activité (Anstaltslast) et de garantie Gewährträgerhaftung) qui incombait aux pouvoirs publics et qui n'était pas remise en cause à l'époque, le risque lié à l'investissement dans une banque régionale était pourtant nettement inférieur au risque du marché pris globalement.

(85) Il serait également erroné, dans le cas particulier des banques régionales, de se baser sur le rendement escompté au moment de l'apport des actifs dans les banques. Certes, l'adoption d'une telle approche au regard du critère de l'investisseur privé s'avère en principe utile. En l'espèce, cela signifie qu'il faut partir du rendement escompté en 1991. Il est cependant irréaliste, sur le plan économique, de penser qu'un investisseur puisse recevoir en 2003 le rendement escompté en 1991, qui est nettement supérieur aux rendements effectivement obtenus. L'application systématique d'un taux de rendement d'environ 12 % reviendrait à défavoriser de façon injustifiée les banques régionales par rapport aux concurrents privés.

(86) S'agissant de la déduction pour absence de liquidité du transfert d'actifs, la WestLB et le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie considèrent que le taux pour les emprunts d'État sans risque est à déduire intégralement du rendement de base. Le transfert d'actifs n'a pas permis aux banques régionales d'obtenir des liquidités. Au plan économique, il n'est pas réaliste de vouloir déduire de ce taux les économies d'impôt réalisées, car la rémunération des instruments afférents au marché des capitaux s'effectue indépendamment de la situation fiscale. Sinon, le prix pour d'un instrument donné varierait selon la situation fiscale.

(87) Enfin, le fait que l'absence de liquidité des capitaux ne mette pas en péril la liquidité de l'entreprise devrait être considéré comme un facteur de réduction du risque et, par conséquent, de la rémunération. Dès lors, une déduction appropriée devrait être appliquée. De même, il faudrait procéder à une déduction au titre de l'effet engendré par la qualité de propriétaire de l'investisseur, car un investisseur ayant déjà des parts dans une entreprise ne juge pas un investissement supplémentaire de la même façon qu'un nouvel investisseur.

(88) Le 24 septembre 2004, le plaignant, c'est-à-dire le Bundesverband deutscher Bank, le Land de Bavière et la BayernLB ont transmis à la Commission un accord relatif à la procédure pour aide d'État engagée dans l'affaire BayernLB. Sans préjudice de la conception juridique fondamentale des parties à l'accord, qui demeure valide, les parties se sont mises d'accord sur les paramètres qu'elles considéraient comme acceptables pour la détermination d'une rémunération appropriée ainsi que sur la rémunération appropriée elle-même. Les parties prient la Commission de tenir compte, dans sa décision, de la teneur de cet accord.

(89) Les parties ont tout d'abord déterminé, en utilisant le modèle CAPM, la rémunération minimum escomptée pour un investissement hypothétique dans le capital social de la BayernLB. Il en résulte une rémunération minimale appropriée qui se situe, pour la première tranche du patrimoine d'affectation, autour de 9,87 % par an et pour la deuxième tranche, autour de 8 % par an.

(90) Les parties ont utilisé, pour le calcul de cette rémunération minimum, les taux d'intérêt sans risque à long terme calculés par les banques régionales à l'aide de l'indice de performance REX10 de la bourse allemande (Deutsche Börse AG), ainsi que les facteurs bêta évalués sur la base d'une expertise [...] du 26 mai 2004 réalisée à la demande des banques régionales. Concrètement, il en résulte pour la BayernLB un taux d'intérêt de base sans risque de 7,5 % au moment de la cession d'actifs du 31 décembre 1994 et de 6,1 % au moment de la cession d'actifs du 31 décembre 1995. Les valeurs retenues pour les facteurs bêta sur la base de l'avis de [...] sont de 0,593 (31 décembre 1994) et de 0,475 (31 décembre 1995). La prime de risque du marché a été fixée à un taux uniforme de 4 % pour toutes les banques régionales.

(91) Le taux de départ de 9,87 % (31 décembre 1994) se calcule donc comme suit: taux d'intérêt sans risque 7,5 % + (prime de risque globale 4 % x facteur bêta 0,593).

(92) La taux de départ de 8 % (31 décembre 1995) se calcule donc comme suit: taux d'intérêt sans risque 6,1 % + (prime de risque globale 4 % x facteur bêta 0,475).

(93) Une réduction pour absence de liquidité du patrimoine d'affectation a ensuite été appliquée. Pour cela, on a utilisé comme base pour les coûts de refinancement bruts les taux d'intérêt sans risque de 7,5 % et de 6,1 % mentionnés ci-dessus. Pour déterminer les coûts de refinancement nets, on a évalué de façon forfaitaire la charge fiscale de la BayernLB au moment de chacun des apports à 50 %, ce qui donne une déduction de 3,75 % (31 décembre 1994) et de 3,05 % (31 décembre 1995).

(94) Enfin, une augmentation de 0,3 % pour non-attribution de droits de vote a été appliquée.

(95) Cela donne au total une rémunération appropriée après impôts de 6,42 % (première tranche) ou de 5,25 % (deuxième tranche) pour le patrimoine d'affectation, à verser sur le montant total reconnu par l'Office fédéral de contrôle du crédit, et ce à partir de la fin du mois au cours duquel est intervenue la reconnaissance comme noyau dur des fonds propres par l'Office fédéral de contrôle du crédit (à partir du 31 mai 1996 pour le montant de 655 millions de DEM et à partir du 31 décembre 1996 pour la totalité du montant de 1,197 milliards de DEM). Pour ce qui est des années 1998 et 1999, où la valeur actualisée s'est effectivement révélée inférieure au montant reconnu par l'Office fédéral de contrôle du crédit en raison de fluctuations, il suffit d'utiliser la valeur actualisée réduite comme base de calcul.

(96) Selon l'accord, l'élément d'aide que la BayernLB devra restituer correspond à la différence entre la rémunération effectivement versée par la BayernLB, c'est-à-dire à 0,6 % par an sur la partie du patrimoine d'affectation utilisée avec des actifs à risques, et la rémunération appropriée fixée à 6,42 % (première tranche) et 5,25 % (deuxième tranche).

(97) Les parties n'ont pu se mettre d'accord sur le fait de savoir si la commission de 0,05 % payée par la BayernLB pour la caution acceptée par le Land de Bavière sur la valeur nominale du capital affecté à l'aide du logement pouvait être déduite en tant qu'élément de rémunération déjà versé.

(98) L'accord lui-même ne contient certes pas de prise de position concernant le versement d'une éventuelle commission de garantie pour la période entre l'injection de capital dans la banque et la reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit. Toutefois, dans un tableau joint à l'accord où figure le calcul de l'élément d'aide pour les deux tranches, les parties ont retenu une commission de garantie de 0,15 % par an après impôts pour la période concernée.

(99) Conformément à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, sauf dérogations prévues par ledit traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(100) Avec la cession d'actifs susvisée, le Land de Bavière a opté pour une méthode d'augmentation du capital dont le principe consiste à transférer des créances correspondant à des prêts à la construction à la BayernLB afin de consolider sa base de fonds propres. Indépendamment du fait que les remboursements relatifs à ces créances continuent d'être à la disposition du fonds de promotion et servent ainsi l'intérêt général, le fonds est reconnu sur le plan prudentiel et peut être dès lors servir de garantie à la BayernLB pour concurrencer d'autres établissements de crédit. En outre, la loi adoptée par le Landtag de Bavière donnait au Land de Bavière le pouvoir de transférer, sur la base d'un contrat, des prêts publics d'aide à la construction de logements à la BayernLB. Celle-ci a donc reçu des ressources d'État.

(101) Pour vérifier si la cession de ressources d'État à une entreprise du secteur public favorise cette entreprise et peut donc constituer une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, la Commission applique le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché. Ce principe a été admis et développé par la Cour de justice et le Tribunal de première instance dans le cadre de plusieurs affaires, notamment dans l'arrêt, pertinent en l'espèce, du Tribunal de première instance du 6 mars 2003 dans l'affaire WestLB.

(102) Conformément à ce principe, l'entreprise n'est pas considérée comme ayant été favorisée lorsque des ressources sont mises à sa disposition dans des conditions auxquelles un investisseur privé jugerait acceptable de mettre des ressources à la disposition d'une entreprise privée quand il opère dans les conditions normales d'une économie de marché. Par contre, on considère que l'entreprise est favorisée, au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, lorsque le système de rémunération convenu et/ou la situation financière de l'entreprise sont tels qu'il ne paraît pas justifié d'escompter un rendement normal des capitaux investis dans un délai raisonnable.

(103) Le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché s'applique de la même manière à toutes les entreprises publiques, qu'elles soient rentables ou pas. Dans l'arrêt WestLB, le Tribunal de première instance a confirmé cette position défendue par la Commission.

(104) De plus, il est clair que la Commission doit baser son appréciation d'une affaire sur les données qui étaient disponibles au moment où l'investisseur a décidé d'appliquer la mesure financière en cause. La cession du patrimoine d'affectation a été décidée par les autorités compétentes en 1994 et 1995. La Commission doit donc apprécier l'opération sur la base des informations qui étaient disponibles à l'époque, en tenant également compte des conditions économiques et financières alors réunies. Les chiffres mentionnés dans le présent document qui se rapportent à des années ultérieures ne seront utilisés que pour montrer les répercussions du transfert sur la situation de la BayernLB. Ils ne pourront en aucune façon servir à justifier ou à contester l'opération a posteriori.

(105) Le fait que le Land de Bavière détenait déjà à l'époque la moitié des parts de l'établissement de crédit ne s'oppose pas non plus à l'application du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, qui implique de vérifier, comme susmentionné, si le rendement escompté ou convenu pour les ressources injectées est inférieur aux rendements versés sur le marché pour des investissements similaires. Dans ce contexte, l'Allemagne fait valoir qu'en l'espèce, l'investissement du Land de Bavière n'est pas comparable à celui d'un investisseur extérieur dont le seul souci est d'obtenir la rémunération la plus avantageuse possible pour son capital. En tant qu'actionnaire à 50 %, le principal objectif du Land était de maintenir la compétitivité à long terme de sa banque et de faire en sorte qu'elle puisse, grâce à l'injection de nouvelles ressources, continuer à satisfaire sa clientèle. Dans le cadre de cet investissement, la dimension liée à l'image de l'entreprise a en définitive aussi joué un rôle. Un actionnaire privé, par exemple une holding privée ou un groupe d'entreprises, aurait également, dans la situation qui était celle de la banque à l'époque, procédé à une injection de capital sans mettre pour autant le seul aspect de l'optimisation du rendement au premier plan.

(106) La Commission estime toutefois que cette argumentation de l'Allemagne n'est pas recevable. En effet, tout investisseur opérant dans une économie de marché examine toujours, même s'il possède déjà des parts dans une entreprise, les autres possibilités d'investissement qui s'offrent à lui en dehors de cette entreprise. En général, il ne se décidera pour un nouvel investissement dans l'entreprise publique que s'il peut escompter une rémunération appropriée des fonds supplémentaires apportés. En principe, les perspectives de rentabilité à long terme de l'actionnaire, ou encore le simple souci de soigner l'image de l'entreprise, n'entrent donc pas en ligne de compte lorsqu'il s'agit de déterminer si un apport de capital représente une aide d'État. En revanche, il convient de vérifier si cette injection de capital de l'actionnaire — quels qu'en soient les motifs — peut permettre à l'investisseur d'escompter un rendement normal des capitaux investis dans un délai raisonnable.

(107) Cette interprétation du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, déjà retenue par la Commission dans sa décision concernant l'affaire WestLB en 1999 (considérants 161 et suivants), n'a pas été contestée par le Tribunal de première instance. Ce dernier est également parti du principe que normalement, un investisseur privé qui détient déjà une participation dans le capital social d'une entreprise ne se contente pas du fait qu'un investissement ne lui cause pas de pertes ou ne lui rapporte que des bénéfices limités. Au contraire, il cherchera toujours à obtenir une rémunération appropriée pour son investissement, en fonction des circonstances présentes et de la satisfaction de ses intérêts à court, à moyen et à long terme.

(108) Sur la base du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, il s'agit donc de déterminer, en l'espèce, si un tel investisseur aurait cédé aux mêmes conditions un capital présentant les mêmes caractéristiques que le fonds de promotion du Land de Bavière, notamment eu égard aux perspectives de rémunération.

(109) En vertu de l'article 295, le traité ne se substitue pas au code de la propriété des divers États membres; cela ne justifie pas pour autant les infractions aux règles de concurrence de la Communauté.

(110) Dans le contexte des procédures ouvertes à l'encontre des banques régionales, l'Allemagne a fait valoir que les fonds cédés n'auraient pas pu être utilisés de manière rentable autrement qu'en étant investis dans un établissement de droit public. Le transfert constitue donc l'utilisation commerciale la plus judicieuse. Toute rémunération de l'apport, c'est-à-dire tout rendement supplémentaire tiré de la cession des actifs, suffirait ainsi à justifier le transfert au regard du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché.

(111) Cette argumentation n'est pas recevable. Il se peut que l'intégration du patrimoine d'affectation à la BayernLB, et donc la possibilité pour celle-ci d'utiliser le capital à des fins de solvabilité, ait été l'utilisation économique la plus judicieuse. Cependant, dès lors que des fonds et d'autres actifs publics servent à des activités commerciales ouvertes à la concurrence, ce sont les règles normales du marché qui s'appliquent. Par conséquent, dès qu'il décide d'utiliser à des fins (également) commerciales un capital destiné à des objectifs publics, l'État devrait exiger une rémunération conforme au marché.

(112) L'un des moyens d'obtenir un rendement approprié de l'apport de capitaux aurait pu être d'augmenter la participation du Land dans la BayernLB, pour autant que la rentabilité générale de la banque corresponde au rendement normal escompté par un investisseur opérant dans une économie de marché. Toutefois, le Land de Bavière n'a pas opté pour cette solution.

(113) L'Allemagne fait observer à cet égard qu'en pareil cas, même un investisseur privé ne serait pas parvenu à imposer une modification de la structure de participation. Le Sparkassenverband, en tant qu'autre détenteur de 50 % des parts, n'aurait pas consenti à une modification de la structure de participation car, au moment de l'apport du patrimoine d'affectation, la BayernLB n'avait aucunement besoin de fonds propres de base supplémentaires pour maintenir son volume de crédit et le Sparkassenverband, conformément à l'article 2 du contrat d'apport, devait assumer la diminution du patrimoine d'affectation à hauteur de 50 %. Au reste, à l'époque de l'apport de la première tranche, les caisses d'épargne du Land de Bavière avaient apparemment déjà apporté près de 900 millions de DEM sous forme d'apports tacites — lors de l'apport de la deuxième tranche, ce montant s'élevait déjà à près de 1,1 milliards de DEM—, sans que le Land de Bavière n'apporte une contrepartie comparable.

(114) S'il n'est pas possible d'imposer une nouvelle répartition des actions, la Commission estime qu'un investisseur opérant dans une économie de marché n'aurait accepté un tel investissement qu'à condition de convenir au moins d'une rémunération directe appropriée. Normalement, un investisseur privé ne se contente pas d'éviter des pertes ou d'obtenir un rendement limité pour son investissement, mais essaie de maximiser le rendement de son patrimoine en fonction des circonstances et de ses intérêts. C'est ce qui explique qu'en principe, même l'investisseur privé qui détient déjà des parts dans l'entreprise favorisée, exigera soit une modification de la structure de l'actionnariat ou une rémunération fixe appropriée. Sinon, cela équivaudrait pour lui à renoncer à une partie du rendement supplémentaire obtenu grâce à l'apport de capital, car les autres actionnaires profitent eux aussi des dividendes plus élevés ainsi que de l'appréciation de l'entreprise, sans y avoir contribué de façon équivalente.

(115) Le fait qu'au moment du deuxième apport, en 1995, les caisses d'épargne du Land de Bavière avaient également apporté près de 1,1 milliards de DEM de capitaux à la BayernLB sous la forme d'apports tacites, ne change rien à cette appréciation. Il importe peu de savoir, en l'espèce, si un investisseur privé serait disposé à renoncer à une modification de la participation en sa faveur ou à une rémunération directe, au cas où, au même moment et en rapport direct avec son apport de capital, les autres actionnaires effectueraient également un apport de capital de même nature proportionnel à la structure de l'actionnariat et qui a les mêmes chances de générer un accroissement du rendement. En effet, la Commission considère que dans la présente affaire, le lien direct nécessaire entre les apports tacites et la cession du fonds de promotion est absent. Les apports tacites, dont seule une partie n'était pas limitée dans le temps, avaient déjà été effectués au moment de l'apport du patrimoine d'affectation. Ils ont été effectués par petites tranches successives, entre 1991 et fin 1995. Dès lors, ils n'avaient pas de lien, ni de par leur chronologie ni de par leur nature, avec le transfert du fonds de promotion. Pour autant que l'on puisse en juger, même plus tard, au moment de la cession du fonds de promotion, aucun lien n'a pu être établi. Ainsi, il n'a par exemple été convenu d'aucune obligation de conserver en permanence le volume des apports des caisses d'épargne à un niveau constant. Rien n'indique non plus que le Land de Bavière, lors de la fixation de la rémunération de son apport de capital, ait pris en compte la contribution des caisses d'épargne

(116) De plus, de par leur nature, les apports ne sont pas non plus comparables, car dans le cas des apports tacites, il n'a été versé, selon l'Allemagne, qu'une rémunération fixe conforme au marché, alors que l'apport de capital du Land de Bavière a reçu pour une partie une rémunération fixe, mais devait également bénéficier, pour l'autre partie, comme précisé par l'Allemagne, des plus-values escomptées. Il n'y a donc aucune symétrie entre les éléments de la rémunération des deux contributions en capital à comparer, puisque dans un cas, la rémunération était directe, alors que dans l'autre, elle était basée sur des plus-values éventuelles. L'apport de capital effectué par le Land de Bavière était donc fondamentalement différent, de par sa nature, des apports tacites des caisses d'épargne.

(117) Eu égard à la décision du Tribunal de première instance dans l'affaire Alitalia, à laquelle l'Allemagne fait d'ailleurs également référence dans ce contexte, il convient de préciser que la décision se rapporte à des investissements effectués par des particuliers. Dans le cas du Sparkassenverband ou des caisses d'épargne, il s'agit d'entités de droit public et non pas d'investisseurs privés. En outre, les apports de capital du Sparkassenverband ou des caisses d'épargne ne sont, comme indiqué ci-dessus, pas comparables, ni de par leur chronologie ni de par leur nature, au transfert du patrimoine d'affectation.

(118) En définitive, rien ne permet d'affirmer qu'un investisseur privé se trouvant dans une situation analogue à celle ayant entouré la cession des prêts au titre de l'aide à la construction de logements à la BayernLB aurait renoncé à une rémunération directe appropriée.

(119) L'Allemagne explique en outre qu'au moins au moment de la cession du fonds de promotion à la BayernLB, le Land de Bavière pouvait supposer qu'il profiterait, en tant qu'actionnaire à 50 %, de rendements sur les capitaux propres très favorables par rapport aux autres établissements de crédit, comme le prouvent clairement les rendements des capitaux propres réalisés à cette époque. En conséquence, le Land de Bavière ne s'est pas contenté d'un rendement limité, voire nul, mais son intention avait été, bien au contraire, d'investir dans une entreprise affichant une rentabilité supérieure à la moyenne. L'effet engendré par la qualité de propriétaire, c'est-à-dire le fait que l'investisseur soit déjà détenteur de parts de l'entreprise dans laquelle il investit, doit être au moins être pris en compte lorsque la rentabilité de celle-ci est supérieure à la moyenne. C'est également ce qu'a reconnu le Tribunal de première instance dans son arrêt rendu dans l'affaire WestLB.

(120) La Commission ne peut se rallier à cette argumentation de l'Allemagne. Le Land de Bavière n'était qu'actionnaire à 50 % à la date de l'investissement. Il s'ensuit que le Land de Bavière ne profitera que de la moitié de l'appréciation de la valeur de l'entreprise et de la distribution de dividendes éventuels résultant de l'investissement, bien qu'il ait effectué tout l'investissement en cause. Jamais un investisseur opérant dans une économie de marché n'accepterait de porter l'entière responsabilité d'un investissement et de n'être associé que partiellement à ses fruits. Le Tribunal de première instance a d'ailleurs explicitement confirmé ce point, contrairement à ce que prétend l'Allemagne, dans son arrêt rendu dans l'affaire WestLB. Il explique que lorsqu'une augmentation de capital est également porteuse de bénéfices pour les autres actionnaires sans que ceux-ci y aient contribué, il n'y a pas conformité avec le comportement d'un investisseur opérant dans une économie de marché.

(121) Ainsi, même dans le cas d'une entreprise affichant une rentabilité supérieure à la moyenne — comme le prétend l'Allemagne de la BayernLB —, il importe peu de savoir dans quelle mesure cette rentabilité est supérieure à la moyenne ou si l'investisseur obtiendra malgré tout un rendement encore globalement satisfaisant au moment de l'investissement. Même si la rentabilité de l'entreprise est nettement supérieure à la moyenne, l'investisseur privé veillerait à réaliser la totalité du profit supplémentaire généré par son investissement. Si seul un des actionnaires réalise l'investissement, s'il n'est pas procédé à un réajustement proportionnel de la participation par rapport à celle des autres co-actionnaires (n'ayant pas réalisé l'investissement) ou s'il n'y a pas de contribution parallèle proportionnelle des autres co-actionnaires, une telle maximisation du rendement n'est possible qu'à condition d'opter pour une rémunération anticipative à la charge de tous les co-actionnaires qui, avant la distribution régulière des dividendes aux co-actionnaires, est versée directement à l'investisseur, indépendamment de sa qualité de propriétaire, et ne bénéficie ainsi qu'à celui-ci.

(122) Comme dans l'affaire WestLB, la Commission détermine la rémunération appropriée du fonds de promotion selon son potentiel commercial pour la BayernLB. La Commission établit, en l'espèce également, une distinction entre la fonction dite d'expansion des activités et la (simple) fonction dite de garantie du fonds de promotion mis à disposition comme fonds propres pour les activités commerciales de l'établissement de crédit.

(123) Par fonction d'expansion des activités du capital, il faut entendre l'expansion du potentiel commercial grâce aux actifs à risques, à la suite de la reconnaissance prudentielle de fonds propres de base supplémentaires d'une banque. L'élément de référence pour la rémunération conforme au marché correspond ainsi à la rémunération qu'un investisseur privé mettant des fonds propres à la disposition d'une banque exigerait. Dans la mesure où le capital mis à disposition est certes inscrit au bilan comme fonds propres, mais qu'il n'a pas été reconnu comme tel au plan prudentiel ou qu'il est destiné à garantir des activités de promotion, il ne peut pas servir à l'expansion des activités. Le capital ne saurait cependant être considéré sous le seul angle prudentiel. Étant donné qu'il sert au moins, envers les créanciers de l'établissement de crédit, à des fins de garantie (fonction de garantie), sa fonction économique est dès lors comparable à celle d'une caution ou d'une garantie. En effet, l'importance des fonds propres figurant au bilan est un indicateur de solidité pour les investisseurs et peut ainsi influer sur les conditions auxquelles une banque peut se procurer des capitaux à l'extérieur. La rémunération conforme au marché de la fonction de garantie se base sur la rémunération qu'aurait exigée un investisseur dont la taille et le profil de risque sont comparables à ceux de la BayernLB.

(124) Le Land de Bavière avait cédé à la BayernLB, au 31 décembre 1994 et au 31 décembre 1995, des prêts à faible taux d'intérêt ou sans intérêt dont la valeur résiduelle était respectivement d'environ 3 798 millions de DEM et d'environ 1 219 millions de DEM. La valeur actualisée des actifs de ce fonds de promotion a été évaluée par expertise à 655,7 millions de DEM pour la première tranche et à 542,1 millions de DEM pour la deuxième tranche. Avec ces capitaux, une réserve spéciale d'un montant de 1,197 milliard de DEM, inscrite comme fonds propres au bilan de la BayernLB, a été constituée.

(125) Au moment de la cession de chacune des deux tranches, l'Office fédéral de contrôle du crédit avait, en vertu des règles prudentielles, entièrement reconnu comme fonds propres de base la valeur actualisée déterminée et inscrite au bilan comme fonds propres, c'est-à-dire au total 1,197 milliard de DEM. Selon les renseignements fournis par l'Allemagne, les actifs des fonds de promotion regroupés dans la réserve spéciale de la BayernLB étaient en outre entièrement utilisables pour garantir ses activités commerciales. Contrairement à ce qui s'est produit dans le cas de la WestLB, il n'était pas prévu d'utiliser aussi partiellement la réserve spéciale pour garantir les activités de promotion de l'établissement de crédit. En l'occurrence, il est donc superflu de se demander si une partie de la réserve spéciale portée au bilan comme fonds propres ne jouait éventuellement qu'un rôle de garantie pour la BayernLB. La valeur de la réserve spéciale reconnue sous l'angle prudentiel représente donc la base de calcul pour déterminer la rémunération appropriée du capital mis à disposition pour la fonction d'expansion des activités.

(126) La Commission reconnaît à cet égard qu'en 1998 et 1999, la valeur actualisée de la réserve spéciale est passée au-dessous du montant de 1,197 milliard de DEM reconnu par l'Office fédéral de contrôle du crédit, d'où l'impossibilité d'utiliser la réserve spéciale ces années-là dans les mêmes proportions que celles reconnues par l'Office pour garantir les activités commerciales. Certes, la garantie de bonne fin du Land de Bavière sur les prêts du patrimoine d'affectation permettait au moins de garantir le remboursement de ces créances. Des valeurs inférieures à la valeur actualisée pouvaient toutefois apparaître, notamment lorsque les fonds remboursés étaient à nouveau utilisés pour promouvoir la construction de logements, décision relevant, conformément au contrat d'apport, du seul pouvoir du Land de Bavière. Il n'a donc été convenu d'aucune disposition prévoyant, par exemple, que le Land de Bavière veille à ce que la valeur des actifs apportés ne soit jamais inférieure à une valeur actualisée déterminée. Pour les années 1998 et 1999, lorsque la valeur actualisée s'est effectivement révélée inférieure au montant reconnu par l'Office fédéral de contrôle du crédit en raison de fluctuations, il convient donc de ne retenir que la valeur actualisée inférieure comme base de calcul. C'est ce que les parties ont d'ailleurs convenu dans l'accord transmis le 24 septembre 2004.

(127) La Commission précise à nouveau que la détermination de la rémunération appropriée ne saurait dépendre du degré d'utilisation effectif du capital mis à disposition. À cet égard, le seul élément déterminant est le potentiel d'utilisation du capital aux fins de l'expansion des activités. Même un investisseur privé ne saurait se satisfaire d'une rémunération qui dépend de l'utilisation. Dans ce sens, la Commission partage en principe l'avis du Bundesverband deutscher Banken, qui a indiqué qu'il importait peu à l'investisseur opérant dans une économie de marché, qui assume le risque de perdre son apport, de savoir si l'établissement de crédit utilise effectivement le capital apporté aux fins de l'expansion de ses activités. Le Bundesverband deutscher Banken précise à juste titre que pour l'investisseur opérant dans une économie de marché, l'élément déterminant est qu'il ne peut plus gérer le montant apporté lui-même et qu'il ne peut donc plus recevoir les rendements correspondants. Dès lors, s'agissant de la question de la base de capital à retenir, il importe peu de savoir ici que la BayernLB n'a utilisé qu'une seule fois le capital mis à sa disposition en 1996, et encore de manière très limitée avec des actifs à risques pondérés, un avis partagé par les parties dans l'accord transmis à la Commission le 24 septembre 2004.

(128) En outre, il est essentiel de souligner que la date pertinente pour la détermination de la rémunération dans le cadre de la fonction d'expansion des activités du capital correspond à la date de la reconnaissance prudentielle de la réserve spéciale comme fonds propres de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit. Selon les indications fournies par l'Allemagne, la BayernLB et le plaignant n'ait pu utiliser ce capital avec des actifs à risques qu'à partir de ce moment précis.

(129) Dans la mesure où le capital figurait déjà auparavant au bilan comme fonds propres, il avait néanmoins une fonction de garantie, comme expliqué ci-dessus. Cet aspect sera à prendre en considération lors de la détermination de la rémunération appropriée.

(130) Outre la rémunération versée de 0,6 % par an sur le capital utilisé pour couvrir des actifs à risques, la Commission reconnaît également comme rémunération versée, contrairement à ce qu'elle avait considéré initialement dans sa décision d'ouvrir la procédure, la commission de 0,05 % par an que la BayernLB a dû payer pour l'acceptation de la caution de bonne fin du Land de Bavière.

(131) S'appuyant sur les expertises réalisées par la société d'audit [...] en date du 5 octobre 1994 et du 30 avril 1996, dont dispose la Commission, l'Allemagne a démontré que sans caution de bonne fin, il aurait fallu partir d'une valeur actualisée inférieure des créances afférentes aux prêts cédés, étant donné qu'il aurait été nécessaire d'appliquer une prime de risque au taux de capitalisation retenu de 7,5 %. C'est d'ailleurs ce qu'a confirmé l'avis du 2 septembre 2004 rendu par Office fédéral de surveillance des services financiers, qui a été transmis à la Commission par le gouvernement allemand. Selon la Commission, cela prouve que la commission de caution a également un rapport direct avec la fonction d'expansion des activités des capitaux propres de garantie qui est à rémunérer, et qu'il convient de la reconnaître comme composante de la rémunération.

(132) Quant aux autres éléments visés dans la décision d'ouverture de la procédure, comme (1) les versements d'intérêts par les emprunteurs, que le Land de Bavière continue de percevoir, (2) la rémunération des investissements intermédiaires ainsi que (3) les contributions proportionnelles aux frais de gestion, l'Allemagne a entre-temps concédé qu'il n'y avait pas lieu de les considérer comme éléments de la rémunération. La Commission ne voit donc aucune raison de s'écarter des observations formulées dans sa décision d'ouvrir la procédure:

(133) Versements d'intérêts par les emprunteurs: la disposition de l'article 2, paragraphe 1, du contrat d'apport, qui stipule que les intérêts actuels et futurs sur les créances du patrimoine d'affectation cédé doivent revenir à l'État, découle de la nécessité de maintenir le patrimoine d'affectation séparé des autres actifs de la banque (cf. article 2, paragraphe 3, du contrat d'apport). Il n'est donc pas possible de considérer les intérêts actuels et futurs sur les créances du patrimoine d'affectation cédé comme capitaux propres pour la fonction d'expansion des activités du patrimoine d'affectation. La disposition de l'article 2, paragraphe 1, du contrat d'apport découle davantage de l'affection sociale précise du fonds de promotion cédé, telle que stipulée à l'article 1er, paragraphe 2, de la loi sur le patrimoine d'affectation, selon lequel le fonds de promotion cédé devra servir exclusivement à des mesures visant à promouvoir la construction de logements sociaux. C'est pourquoi les intérêts actuels et futurs sur les créances relatives à ce patrimoine d'affectation devront avoir la même destination. Le fait que ces intérêts soient perçus par l'État reflète donc exclusivement l'affectation sociale précise du fonds de promotion et ne saurait être interprété après coup comme une rémunération émanant de la BayernLB.

(134) Rémunération des investissements intermédiaires: la rémunération des investissements intermédiaires prévue à l'article 2, paragraphe 1, quatrième et cinquième phrases, du contrat d'apport, ne saurait elle non plus être assimilée à une rémunération pour la fonction d'expansion des activités des capitaux propres de garantie. En effet, les remboursements, qui reviennent de toute manière au patrimoine d'affectation en raison de la destination sociale qui a été maintenue, sont à nouveau octroyés sous forme de prêts à taux réduit spécifiquement destinés à la construction de logements sociaux, conformément aux directives et aux exigences du Land de Bavière. Selon les informations fournies par l'Allemagne, la BayernLB ne dispose de toute manière que de l'élément capital initial des droits sur les prêts (la fonction de garantie des fonds propres), la fonction d'utilisation ou de rendement des capitaux propres devant justement continuer d'être entièrement assumée par le Land de Bavière, afin de satisfaire à l'affectation sociale prévue contractuellement. Étant donné qu'il s'agit précisément, en l'espèce, de déterminer l'adéquation de la rémunération versée au titre de la fonction de garantie des capitaux propres, la rémunération à verser éventuellement au titre de l'utilisation ne saurait être imputée à la rémunération de la fonction de garantie.

(135) Contributions proportionnelles aux frais de gestion: le fait que les frais de gestion que doit supporter le Land de Bavière n'aient pas été inclus dans le patrimoine d'affectation découle une fois encore du principe consacré à l'article 2, paragraphe 3, du contrat d'apport, à savoir la séparation des actifs cédés du reste des actifs de la banque. Le fait que le Land continue de percevoir une partie des contributions aux frais de gestion versées par les emprunteurs n'est qu'une expression de la continuité de l'affectation sociale des fonds et donc de la séparation des actifs cédés des autres actifs. En l'occurrence non plus, il n'est pas acceptable d'interpréter après coup ces contributions comme une rémunération à verser par la BayernLB.

(136) Comme il a déjà été expliqué, l'élément de référence pour la rémunération conforme au marché correspond en l'espèce à la rémunération qu'un investisseur opérant dans une économie de marché exigerait pour l'apport de capitaux propres à une banque.

(137) Il est incontestable qu'en l'espèce, toute comparaison directe du fonds de promotion cédé à la BayernLB avec d'autres opérations est exclue. Même si l'opération présente, sous d'autres aspects, des similitudes avec certains instruments, il existe cependant trop de différences, quel que soit l'instrument considéré, et toute comparaison ne pourra avoir qu'une valeur limitée. C'est pourquoi, selon la méthode appliquée dans l'affaire WestLB, il n'est possible de déterminer la rémunération appropriée qu'en comparant la cession d'actifs avec différents instruments de capitaux propres utilisés sur le marché, afin de déterminer, dans le cadre d'une analyse comparative, quel est l'instrument le plus approchant susceptible de servir de référence pour la détermination de la rémunération.

(138) Le gouvernement allemand, la BayernLB et le plaignant s'accordent à dire que le fonds de promotion inclus dans la réserve spéciale ne saurait être assimilé qu'à un investissement dans le capital social ou à des apports tacites. La réserve spéciale a été reconnue par l'Office fédéral de contrôle du crédit comme fonds propres de base (capital de première catégorie) et elle n'est donc assimilable qu'à des instruments de capitaux propres reconnus en Allemagne comme fonds propres de base à l'époque de l'apport. Aux dires de l'Allemagne, les seuls instruments pertinents en 1994 et en 1995 étaient les investissements dans le capital social d'une banque et les réserves, ainsi que les apports tacites répondant aux exigences de l'article 10, paragraphe 4, du KWG.

(139) La Commission partage à cet égard l'opinion des parties à la procédure. Dans sa décision 2000/392/CE (considérant 199) concernant l'affaire WestLB, elle avait déjà indiqué qu'une assimilation du capital de la Wfa, également reconnu comme fonds propres de base, à des instruments hybrides uniquement reconnus comme capitaux complémentaires, tels que des titres participatifs et des actions privilégiées sans droit de vote, ne saurait servir de base pour la détermination de la rémunération appropriée du capital transféré. Les fonds propres de base s'avèrent d'une plus grande utilité à l'entreprise, étant donné que celle-ci peut se procurer, à concurrence du même montant, des fonds propres complémentaires (par exemple des titres participatifs), ce qui lui permet ainsi de renforcer sa dotation en fonds propres. La reconnaissance comme fonds propres de base implique une exposition au risque plus élevée du capital mis à disposition, laquelle se traduit en principe par une rémunération conforme au marché plus importante pour ces instruments. Toute assimilation à des capitaux complémentaires, dont l'utilisation à des fins d'expansion des activités est limitée, est donc a priori exclue.

(140) La Commission est par ailleurs d'avis que l'assimilation par l'Allemagne et la BayernLB à des apports tacites, au sens de l'article 10, paragraphe 4, du KWG, voire aux apports tacites des caisses d'épargne du Land de Bavière et d'autres investisseurs institutionnels réalisés depuis le début de l'année 1991, ne saurait servir de base pour déterminer la rémunération appropriée de la réserve spéciale. La cession du patrimoine d'affectation s'apparente davantage à un investissement dans le capital social de la BayernLB.

(141) Pour la Commission, un aspect essentiel réside dans le fait que même si, à l'époque de l'apport des deux tranches, la BayernLB avait déjà recouru à des apports tacites représentant des volumes importants et qu'elle était donc familiarisée avec ce mode d'augmentation des fonds propres, le transfert du fonds de promotion s'est précisément effectué grâce à la constitution d'une réserve et non pas par l'adoption de la forme juridique de l'apport tacite. D'après ce qu'il ressort des décisions rendues par l'Office fédéral de contrôle du crédit dont dispose la Commission, celui-ci n'a, lui non plus, pas reconnu la réserve spéciale comme apport tacite au sens de l'article 10, paragraphe 4, du KWG, mais comme réserve au sens de l'article 10, paragraphe 2, première phrase, point 5 et paragraphe 3, deuxième phrase, du KWG. Il ressort de ces deux constats que le capital mis à disposition s'apparentait davantage à un investissement dans le capital social qu'à un apport tacite.

(142) Ensuite, s'il est vrai que le patrimoine d'affectation de la BayernLB présente certaines caractéristiques qui s'apparentent normalement davantage aux apports tacite, la Commission estime néanmoins que le risque, en cas de faillite ou de liquidation, de voir le capital injecté être utilisé, ne serait-ce que partiellement, aux fins de couverture, ne serait globalement pas moindre que dans le cas d'un investissement dans le capital social.

(143) La Commission ne peut se rallier à l'argument avancé par l'Allemagne selon lequel le risque de perte par rapport à un investissement dans le capital social était moindre, car la BayernLB disposait déjà de fonds propres importants avant l'apport du patrimoine d'affectation et n'avait donc nul besoin de ce capital. Certes la réserve spéciale n'a été effectivement mobilisée qu'une seule fois avec des actifs à risques, et ce pour une durée très limitée. Vu sous l'angle ex-ante proposé ici, rien ne permettait d'affirmer que la banque n'utiliserait pas le capital. Au contraire, dans les motifs du projet de loi sur le patrimoine d'affectation, tel que finalement adopté par le Landtag de Bavière, l'objectif clairement affiché pour cet apport de capital était la nécessité de renforcer la compétitivité nationale et internationale de la BayernLB en augmentant ses fonds propres, afin de garantir la poursuite de ses activités commerciales fructueuses. Dans les avant — projets et les notes internes du ministère d'État du Land de Bavière aussi, l'objectif affiché de cette opération était bien de permettre l'expansion des activités commerciales. Au reste, l'Allemagne a elle-même indiqué que lors de la cession de la première et de la deuxième tranche en 1994 et en 1995, l'intention était assurément de mobiliser la réserve spéciale cédée avec des actifs à risques. Un investisseur opérant dans une économie de marché mettant dans ces circonstances des capitaux à disposition aurait donc exigé une rémunération intégrale, car d'une part, il assumait l'entièreté du risque de perte et, d'autre part, la banque pouvait se servir de l'ensemble des capitaux, tout comme d'autres capitaux, selon sa propre stratégie et évaluation économique dans le cadre de ses activités soumises à la concurrence.

(144) Pour ce qui est de l'argument de l'Allemagne et de la BayernLB selon lequel il était entendu que la BayernLB se procurerait la majeure partie des capitaux nécessaires à l'expansion de ses activités commerciales par des apports tacites émanant d'investisseurs institutionnels, force est de constater que ni les dispositions des contrats d'apport ni la loi sur la cession n'expriment une telle intention. Un investisseur privé n'aurait dès lors jamais pu être certain que son capital ne serait pas mobilisé. De même, l'affirmation selon laquelle il aurait été convenu que la BayernLB ne mobiliserait la réserve spéciale avec des actifs à risques qu'une fois les autres capitaux propres disponibles épuisés, n'est pas en contradiction avec l'analyse du risque en l'espèce, si l'on part du principe qu'en tout cas, l'intention avait été de mobiliser le capital avec des actifs à risques. De l'avis de la Commission, ces deux aspects ne permettent pas non plus d'affirmer qu'il y aurait un risque de perte moindre, en cas de faillite/liquidation, qu'avec un investissement dans le capital social.

(145) Le fait que le Sparkassenverband Bayern, en tant que deuxième actionnaire, était tenu, conformément à l'article 2 du contrat entre le Land de Bavière et le Bayerischer Sparkassenverband du 15 décembre 1994, de supporter les pertes de la BayernLB à concurrence de 50 %, si la réserve spéciale était épuisée ou si elle avait été mobilisée par les créanciers de la BayernLB afin de couvrir des pertes, n'élimine en rien le risque de perte de la réserve spéciale, du moins en partie, en cas de faillite ou de liquidation, car ensuite, la réserve spéciale ne devait à nouveau être complétée que proportionnellement. En outre, cet accord conclu entre les actionnaires n'entame en rien l'avantage retiré de ce capital par la BayernLB et n'entraîne aucune diminution de la rémunération totale à assumer par la BayernLB. Il était donc inadmissible que la BayernLB puisse ne plus rien payer, si le Sparkassenverband Bayern s'était par exemple engagé vis-à-vis du Land de Bavière à supporter la totalité des pertes. Un tel accord pouvait à la rigueur donner lieu à une rémunération en interne du Sparkassenverband Bayern par le Land de Bavière au titre de ce risque supplémentaire, ce qui n'a néanmoins pas été convenu et n'est pas pertinent en l'espèce.

(146) Enfin, il est également impossible de partager l'objection selon laquelle, en l'espèce, au moment de l'apport, la réserve spéciale représentait environ 8 % de l'ensemble des capitaux et que dès lors, le risque de pertes était nettement inférieur que cen'était le cas pour la WestLB, où le fonds de la Wfa représentait près de 50 % des capitaux propres de la banque. Dans le cas de la WestLB, l'importance du volume du capital injecté était un indice, et non pas un élément déterminant, pour permettre une assimilation à du capital social. Dans la décision WestLB, la Commission est également arrivée à la conclusion, après avoir examiné tous les éléments, que la similitude de l'opération en cause avec un investissement dans le capital social l'emportait.

(147) Au vu des considérations qui précèdent, notamment de l'analyse du risque assumé par un investisseur pour l'opération en cause, la Commission conclut que la base pour la détermination de la rémunération appropriée pour le patrimoine d'affectation est la rémunération du capital social mis à la disposition de la BayernLB. Dans leur proposition de rémunération, les parties à l'accord transmis à la Commission le 24 septembre 2004 sont d'ailleurs elle aussi parties de l'hypothèse d'un investissement dans le capital social.

(148) Les arguments du gouvernement allemand et de la BayernLB à propos de l'absence de liquidités sont en principe recevables. Normalement, une injection de capital apporte à une banque à la fois des liquidités et une base des fonds propres qui lui est nécessaire, en vertu des règles prudentielles, pour étendre ses activités. Pour utiliser la totalité du capital, c'est-à-dire pour étendre ses actifs à risques pondérés à 100 % d'un facteur de 12,5, soit 100 divisé par le ratio de solvabilité de 8 %, la banque doit se refinancer 11,5 fois sur les marchés financiers. Plus simplement, la différence entre 12,5 fois les intérêts perçus et 11,5 fois les intérêts payés sur ce capital, déduction faite d'autres frais (frais de gestion, par exemple), donne le bénéfice sur le capital propre. Comme le fonds de promotion ne procure pas de liquidités immédiates à la BayernLB, dans la mesure où les actifs transférés, ainsi que l'ensemble des revenus issus de ces actifs devaient continuer, conformément à la loi, à être affectés à l'aide à la construction de logements, la BayernLB a donc dû supporter des frais de financement supplémentaires, à hauteur du montant du capital, lorsqu'elle se procurait sur les marchés financiers les ressources nécessaires pour élargir le champ d'activités que lui ouvrent ces capitaux supplémentaires, c'est-à-dire pour augmenter les capitaux à risques pondérés de 12,5 fois le montant du capital (ou pour maintenir les capitaux existants à ce niveau). Ces frais supplémentaires, qui ne sont pas générés dans le cas d'un capital propre normal, obligent à opérer une déduction correspondante pour calculer la rémunération appropriée. Un investisseur opérant dans une économie de marché ne peut pas s'attendre à percevoir la même rémunération que pour un apport en numéraire.

(149) La Commission estime cependant qu'il n'est pas possible de prendre en compte la totalité du taux d'intérêt de refinancement. Les frais de refinancement sont des dépenses d'exploitation et contribuent par conséquent à réduire le revenu imposable. Le montant des intérêts supplémentaires versés ne vient donc pas grever le résultat net de la banque. Une partie de ces dépenses est en effet compensée par un impôt sur les sociétés plus faible. Seules les dépenses nettes sont à prendre en compte comme charges supplémentaires de la BayernLB, en raison de la nature particulière du capital transféré. Dans l'ensemble, la Commission reconnaît que la BayernLB doit supporter des frais de liquidités supplémentaires, à hauteur des frais de refinancement après déduction des impôts sur les sociétés.

(150) La Commission ne peut abonder dans le sens de l'Allemagne lorsque celle-ci prétend qu'un investisseur privé n'aurait pas pu imposer une déduction des seuls frais de refinancement nets au motif que le montant du capital apporté à la BayernLB ne représentait que 8 % des fonds propres, et non pas près de 50 % comme dans le cas de la WestLB. Cet argument n'est pas convaincant. L'élément déterminant est que la BayernLB aurait pu déduire fiscalement les frais de refinancement au titre des dépenses d'exploitation et aurait ainsi bénéficié d'un avantage qui doit être examiné, indépendamment de l'importance du capital mis à disposition, du point de vue de la réglementation européenne sur les aides d'État.

(151) Il existe incontestablement plusieurs façons de déterminer quelle est la rémunération appropriée pour le montant de 1,197 milliard de DEM. Toutefois, ainsi que nous le montrerons ci-après, tous les modes de calcul permettant de déterminer la rémunération du capital social mis à disposition reposent sur les mêmes principes fondamentaux. C'est en se basant sur ces principes que la Commission procèdera ci-après au calcul, en deux étapes: tout d'abord, elle déterminera la rémunération minimum qu'un investisseur escompterait d'un investissement (hypothétique) dans le capital social de la BayernLB. Ensuite, elle examinera si, compte tenu des particularités de cette opération, une majoration ou une diminution du montant aurait été convenue sur le marché et si, le cas échéant, elle est en mesure de procéder à une quantification suffisamment solide.

(152) Le rendement escompté de l'investissement et le risque lié à celui-ci sont deux déterminants essentiels d'une décision d'investissement prise par un investisseur opérant dans une économie de marché. Afin de déterminer le montant de ces deux éléments, l'investisseur intègre à son calcul l'ensemble des informations sur les sociétés concernées et sur le marché dont il peut disposer. Il s'appuie pour cela sur les rendements historiques moyens, qui constituent généralement aussi un indicateur des performances futures de l'entreprise, ainsi que, entre autres, sur l'analyse du modèle économique qui sera celui de l'entreprise au cours de la période sur laquelle portera l'investissement, de la stratégie et de la qualité de l'équipe de direction, ou encore des perspectives du secteur économique concerné.

(153) Un investisseur opérant dans une économie de marché ne procédera à un investissement que s'il lui permet d'obtenir un rendement plus élevé ou s'il est assorti d'un risque moindre que l'autre possibilité la plus favorable d'utilisation de son capital. C'est pourquoi un investisseur n'investira pas dans une entreprise dans laquelle les perspectives de rendement sont plus faibles que les perspectives de rendement moyennes d'autres d'entreprises présentant un profil de risque similaire. Dans ce cas, on peut supposer qu'il existe suffisamment de solutions autres que le projet d'investissement en cause, qui présentent des perspectives de rendement meilleures pour un risque similaire.

(154) Il existe plusieurs méthodes permettant de déterminer quelle est la rémunération minimum appropriée. Elles vont des différentes variantes de l'approche financière jusqu'à la méthode dite CAPM. Pour présenter les différentes approches, il convient d'opérer une distinction entre deux composantes: un rendement sans risque et une prime de risque propre au projet:

rendement minimum approprié d'un investissement à risque

=

taux de base sans risque + prime de risque de l'investissement à risque

Le rendement minimum approprié d'un investissement à risque peut donc être décrit comme la somme du taux de rendement sans risque et de la prime de risque supplémentaire pour la prise du risque propre à l'investissement.

(155) Par conséquent, toute détermination d'un rendement suppose l'existence conjointe d'une forme d'investissement dépourvue de risque de défaillance et d'un rendement supposé sans risque. Pour déterminer le taux de base sans risque, on utilise généralement le rendement escompté des titres à revenu fixe d'émetteurs publics (ou d'un indice reposant sur de tels titres), dans la mesure où ceux-ci constituent une forme d'investissement présentant, elle aussi, un risque faible. Il existe pourtant des différences entre les différentes méthodes pour ce qui est de la prime de risque:

— Approche financière: le rendement escompté des capitaux propres d'un investisseur implique, pour la banque qui utilise ces capitaux, de futurs coûts financiers. Avec cette approche, on détermine tout d'abord les coûts historiques des capitaux propres qu'ont eus à supporter des banques comparables à la banque concernée en l'espèce. La moyenne arithmétique des coûts financiers est alors comparée aux coûts des capitaux propres qui sont à escompter pour l'avenir et, ainsi, avec l'exigence de rendement de l'investisseur.

— Approche financière avec taux de croissance annuel moyen (Compound Annual Growth Rate): cette approche repose essentiellement sur l'utilisation de la moyenne géométrique au lieu de la moyenne arithmétique (Compound Annual Growth Rate).

— Modèle CAPM (Capital Asset Pricing Model): le modèle CAPM est le modèle le plus connu et le plus souvent testé de la finance moderne; il permet de déterminer le rendement escompté par un investisseur à l'aide de la formule suivante:

Rendement minimum

=

taux de base sans risque + (prime de risque sur le marché × bêta)

La prime de risque pour l'investissement de capitaux propres s'obtient par multiplication de la prime de risque du marché par le facteur bêta (prime de risque marché × bêta). Le facteur bêta permet de quantifier le risque propre à une entreprise par rapport au risque total de l'ensemble des entreprises.

(156) Le modèle CAPM constitue la méthode la plus utilisée pour calculer les rendements des investissements dans de grandes entreprises cotées en bourse. Toutefois, comme la BayernLB n'est pas cotée en bourse, il n'est pas possible de déterminer directement sa valeur bêta. Il n'est donc possible d'utiliser la méthode CAPM qu'en ayant recours à une estimation du facteur bêta.

(157) Dans ses observations du 29 juillet 2003, le Bundesverband deutscher Banken obtient, en utilisant le modèle CAPM, une rémunération minimum à escompter de 13,34 % par an pour un investissement dans le capital social de la BayernLB à la date de la cession des créances correspondant à des prêts à la construction au 31 décembre 1994 et de 12,87 % par an au 31 décembre 1995. L'Allemagne a émis des objections de principe contre l'application du modèle CAPM. Par ailleurs, le Bundesverband deutscher Banken aurait retenu un facteur bêta trop élevé et n'aurait pas déterminé correctement le taux d'intérêt de base sans risque. Même la prime de risque du marché de 4,6 % aurait été fixée à un niveau trop élevé. Sur la base du modèle CAPM, le Bundesverband deutscher Banken aurait dû normalement obtenir une rémunération minimum nettement inférieure dans le cas d'un investissement hypothétique dans le capital social de la BayernLB. Dans le cadre de leur accord sur la rémunération conforme au marché, le Land de Bavière, la BayernLB et le Bundesverband deutscher Banken sont arrivés à la conclusion qu'une rémunération minimum de 9,87 % pour la première tranche et de 8 % pour la deuxième tranche était appropriée.

(158) Pour leurs calculs, les parties se sont basées sur le modèle CAPM. Elles ont retenu des taux d'intérêt de base sans risque de 7,50 % (31 décembre 1994) et de 6,10 % (31 décembre 1995). Ces taux d'intérêt ont été déterminés en partant de l'hypothèse que le patrimoine d'affectation devait être mis à la disposition de la BayernLB à titre permanent. Les parties ont donc renoncé à utiliser un rendement sans risque observable sur le marché à une date déterminée au moment du transfert de capital pour une durée d'investissement fixe (par exemple les rendements des emprunts d'État à dix ans), car une telle méthode n'aurait pas tenu compte du risque de réinvestissement, c'est-à-dire du risque de ne pas réinvestir à hauteur du taux d'intérêt sans risque une fois la période d'investissement arrivée à son terme. Les parties estiment que la meilleure façon de tenir compte du risque d'investissement est de prendre comme base un indice de rendement total. C'est pourquoi les parties ont utilisé l'indice de performance REX 10 de Deutsche Börse AG, qui reproduit les performances d'un investissement en emprunts de la République fédérale d'Allemagne sur exactement 10 ans. La série d'indices utilisée ici contient les indices de performances REX10 à la fin de chaque année, à compter de 1970. Les parties ont ensuite calculé le rendement par année, qui reflète la tendance de l'indice de performance REX10 utilisé comme base au cours de la période 1970-1994 ou 1970-1995, et elles sont ainsi parvenues au taux de base sans risque mentionné ci-dessus de 7,50 % (au 31 décembre 1995) et de 6,10 % (au 31 décembre 1995).

(159) Compte tenu du fait que les capitaux devaient effectivement être mis à la disposition de la BayernLB de façon permanente, le mode de calcul des taux de base sans risque utilisé dans ce cas particulier semble approprié. En outre, l'indice de performance REX10 qui a été utilisé constitue une source de données universellement admise. Les taux de base sans risque ainsi calculés semblent donc appropriés en l'espèce.

(160) Les facteurs bêta de — 0,593 (31 décembre 1994) et 0,475 (31 décembre 1995) ont été établis sur la base d'une étude de [...] sur les facteurs bêta ajustés de tous les établissements de crédit cotés en bourse en Allemagne, dont dispose la Commission. Sur la base de cette étude et compte tenu de l'orientation des activités de la BayernLB, ces facteurs bêta sont à considérer comme appropriés.

(161) De l'avis de la Commission, la prime de risque du marché de 4 % est elle aussi acceptable. Dans la procédure WestLB déjà, la question de la prime de risque du marché globale à long terme, c'est-à-dire la différence entre les rendements moyens à long terme d'un portefeuille d'actions normal et ceux des emprunts d'État, a été abordée à diverses reprises. Dans les expertises correspondantes établies dans le cadre de la procédure, les fourchettes obtenues sont comprises entre 3 % et 5 % selon la méthode, la période considérée et la base de données. Ainsi, dans une expertise réalisée pour le Bundesverband deutscher Banken, la fourchette était comprise entre 3,16 % et 5 %, dans une autre expertise réalisée pour la WestLB dans le cadre de la même procédure, elle était de 4,5 % à 5 %, alors que dans une troisième réalisée pour la WestLB par Lehman Brothers, le taux était de 4 %. Dans ce contexte, la Commission estime qu'il n'y a, en l'espèce, aucune raison de s'écarter de la prime de risque du marché utilisée dans l'accord. Sur la base du modèle CAPM, la Commission estime qu'il ne fait aucun doute que la rémunération minimum déterminée par les parties peut être considérée, en l'espèce, comme appropriée.

(162) La Commission ne dispose d'aucun élément lui permettant de supposer que la rémunération minimum déterminée par les parties pour un investissement hypothétique puisse être contestée par les acteurs du marché, si ceux-ci étaient interrogés. Par conséquent, la Commission fixe comme rémunération minimum appropriée pour les première et deuxième tranches du patrimoine d'affectation un taux de 9,87 % et de 8 % par an respectivement (dans les deux cas après impôt sur les sociétés et avant impôt sur les investissements).

(163) L'Allemagne a indiqué que les frais de refinancement effectifs de la BayernLB étaient en moyenne de 7,71 % au deuxième semestre de l'année 1994, et donc lors de l'apport de la première tranche, et d'environ 6,78 % au deuxième semestre de l'année 1995, lors de l'apport de la deuxième tranche. Dans l'accord, les parties ont retenu les taux de base sans risque à long terme qu'elles avaient déterminés, à savoir 7,50 % à la date du 31 décembre 1994 (première tranche) et 6,10 % à la date du 31 décembre 1995 (deuxième tranche) comme frais de refinancement bruts minimums. Elles se sont en outre mises d'accord sur un taux d'imposition forfaitaire de 50 %. Elles aboutissent ainsi à un taux de refinancement net de 3,75 % pour la première tranche et de 3,05 % pour la deuxième tranche, et donc à une diminution pour absence de liquidité correspondante.

(164) Compte tenu de cet accord et du fait que les montants cités entrent dans le cadre déjà indiqué par l'Allemagne, la Commission n'a aucune raison de ne pas les considérer comme appropriés et elle les utilisera donc pour calculer l'élément d'aide.

(165) Dans la pratique, on tient généralement compte, pour la détermination d'une rémunération, des circonstances atypiques qui font qu'un investissement dans le capital social d'une entreprise s'écarte de la normale, en majorant ou en diminuant la rémunération en conséquence. Il convient donc de vérifier si, compte tenu des particularités de la présente affaire, notamment du profil de risque effectif de la cession du patrimoine d'affectation, il existe des raisons d'adapter la rémunération minimum de 9,87 % (première tranche) et de 8 % (deuxième tranche) mentionnée ci-dessus qu'escompterait un investisseur privé d'un investissement (hypothétique) dans le capital social de la BayernLB et si la Commission est en mesure de procéder à une quantification qui, sur le plan de la méthode, soit suffisamment solide. Dans ce contexte, il apparaît opportun d'examiner trois aspects: premièrement, le fait qu'il n'y ait eu aucune émission de nouvelles actions, et donc aucun nouveau droit de vote; deuxièmement, le volume exceptionnel du transfert de capitaux; troisièmement, l'absence de fongibilité de l'investissement.

(166) L'apport de capitaux du Land ne lui a pas apporté de droits de vote supplémentaires, ce qui n'a pas non plus été compensé par un investissement comparable de la part de l'autre actionnaire. La renonciation aux droits de vote fait perdre à l'investisseur sa capacité d'influer sur les décisions de la direction de la banque. Afin de pouvoir accepter un tel risque, sans que son influence au sein de l'entreprise ne se trouve pour autant renforcée, un investisseur opérant dans une économie de marché réclamerait, en compensation, une rémunération plus élevée (et ce, même si le risque se trouvait atténué à la suite d'accords internes avec les autres actionnaires). S'appuyant sur le fait que les actions privilégiées sont assorties d'une meilleure rémunération que les actions ordinaires, la Commission estime qu'il convient d'appliquer dans ce cas une augmentation d'au moins 0,3 % par an (après impôt sur les sociétés). Les parties à l'accord jugent l'augmentation de 0,3 % par an appropriée pour compenser le fait qu'il n'y ait pas de nouveaux droits de vote.

(167) Sous l'angle du volume des capitaux transférés et de son influence pour la BayernLB, dans le cadre des dispositions sur la solvabilité, la Commission estime qu'il n'y a pas lieu d'appliquer de majoration en l'espèce. L'apport du patrimoine d'affectation n'a entraîné qu'une augmentation de 8 % des fonds propres de base, ce qui est sans commune mesure avec ce qui s'est produit dans d'autres affaires impliquant des banques régionales dont les fonds propres de base ont dans certains cas doublé. De même, un apport de capital social d'environ 1,197 milliard de DEM dans l'une des plus grandes banques universelles allemandes n'a rien d'anormal, si l'on considère les besoins en capitaux exceptionnels des établissements de crédit européens pour se conformer à la directive sur la solvabilité. La Commission considère par conséquent qu'il est peu probable qu'un investisseur opérant dans une économie de marché ait exigé une majoration particulière en raison de l'importance du volume, en termes absolus et relatifs, du capital apporté. C'est pourquoi, la Commission renonce, en faveur de la BayernLB, à imposer une majoration au titre du volume des actifs cédés. Dans l'accord non plus, il n'a pas été considéré comme opportun d'appliquer une majoration au titre du volume des actifs cédés.

(168) Enfin, il faut souligner l'absence de fongibilité de l'investissement, c'est-à-dire l'absence de possibilité de retirer à nouveau les capitaux investis de l'entreprise, à n'importe quel moment. En principe, un investisseur peut vendre un instrument d'investissement dans des fonds propres sur le marché et mettre ainsi un terme à son investissement. Un apport normal de capital social, si on le considère de façon plus précise, se déroule comme suit: l'investisseur apporte des capitaux à l'actif du bilan (qu'il s'agisse d'un apport en numéraire ou en nature). La contrepartie au passif est en général une participation négociable au capital en faveur de l'investisseur. Dans le cadre d'une société anonyme, il peut par exemple s'agir d'actions. L'investisseur peut céder ces actions à des tiers. Cela ne lui permettra certes pas de retirer les capitaux qu'il avait apportés à l'origine, parce que ceux-ci font désormais partie des fonds propres de garantie de la société et ils ne sont plus à sa disposition, mais il peut en réaliser la contrepartie économique en revendant les actions — selon le cours de la bourse. Son investissement est donc fongible. En raison des conditions particulières de la cession du patrimoine d'affectation, le Land n'a pas cette possibilité. Toutefois, la Commission considère qu'une majoration supplémentaire n'est pas appropriée en l'espèce. En effet, bien que le Land n'ait pas eu la possibilité de réaliser la contre-valeur économique en négociant librement son investissement, il avait et il a néanmoins la possibilité, du moins en principe, de retirer à nouveau le patrimoine d'affectation de la BayernLB en adoptant une loi à cet effet, et de pouvoir ainsi obtenir, le cas échéant, des rendements plus élevés en les investissant à nouveau dans d'autres établissements. À cet égard, dans l'accord conclu entre le Bundesverband deutscher Banken, le Land de Bavière et la BayernLB, il n'a pas non plus été considéré comme opportun d'appliquer une majoration au titre de l'absence de fongibilité des capitaux.

(169) La Commission considère globalement comme appropriée une majoration du rendement d'au moins 0,3 % par an (après impôt sur les sociétés et avant impôt sur les investissements) au titre de la renonciation à des droits de vote supplémentaires.

(170) La rémunération des actions est directement tributaire des résultats de l'entreprise et se traduit principalement par le versement de dividendes et d'une participation à l'augmentation de la valeur de l'entreprise (qui peut, par exemple, se traduire par une augmentation du cours des actions). Le Land reçoit une rémunération forfaitaire dont le montant devrait refléter les deux aspects de la rémunération d'un apport de capital normal. On pourrait argumenter que la rémunération fixe perçue par le Land, au lieu d'une rémunération directement associée aux résultats de la BayernLB, constitue un avantage qui justifie une diminution du taux de rémunération. Ce sont les bénéfices de l'entreprise qui déterminent si cette rémunération fixe est effectivement plus avantageuse qu'une rémunération variable. Si ces bénéfices se détériorent, un taux forfaitaire est plus avantageux pour l'investisseur, alors que s'ils s'améliorent, il le défavorise. Toutefois, on ne peut pas utiliser l'évolution réelle de la situation a posteriori pour apprécier la décision d'investissement. C'est pourquoi le caractère forfaitaire de la rémunération ne bénéficie pas à l'investisseur d'une manière telle que celui-ci aurait alors pu accepter une diminution de la rémunération. Compte tenu de tous ces aspects, la Commission pense qu'il n'est pas nécessaire de modifier le taux de rémunération.

(171) Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent et en accord avec le plaignant, c'est-à-dire le Bundesverband deutscher Banken, avec le Land de Bavière et avec la BayernLB, la Commission est parvenue à la conclusion que la rémunération appropriée pour la première tranche du capital en cause serait de 6,42 % par an (après impôt sur les sociétés et avant impôt sur les investissements), c'est-à-dire un rendement normal de 9,87 % pour l'investissement en cause ainsi qu'une majoration de 0,3 % au titre des particularités de l'opération et une diminution de 3,75 % au titre des coûts de financement que la BayernLB devra supporter en raison de l'illiquidité des capitaux transférés. S'agissant de la deuxième tranche, la Commission est parvenue à la conclusion que la rémunération appropriée serait de 5,25 % par an (après impôt sur les sociétés et avant impôt sur les investissements), c'est-à-dire un rendement normal de 8 % ainsi qu'une majoration de 0,3 % et une diminution de 3,05 % en raison de l'illiquidité des capitaux mis à disposition.

(172) Comme il a déjà été dit, la réserve spéciale d'un montant de 1,197 milliard de DEM avait déjà une valeur matérielle pour la BayernLB, avant d'être reconnue comme fonds propres de base au sens du KWG par l'Office fédéral de contrôle du crédit, étant donné que les deux tranches ont été portées au bilan comme capitaux propres dès leur apport. Sa fonction économique est comparable à une caution ou à une garantie. Pour prendre un tel risque, un investisseur opérant dans une économie de marché exigerait une rémunération appropriée.

(173) L'Allemagne considère comme approprié, à l'instar de ce que la Commission a reconnu dans l'affaire WestLB, un taux de base de 0,3 % par an avant impôts en faveur de la BayernLB au titre de la rémunération de la fonction de garantie. En revanche, selon l'Allemagne, les motifs avancés dans la décision pour justifier un relèvement du taux de base sont dénués de pertinence. En effet, dans l'affaire WestLB, une majoration de 0,3 % par an a été appliquée, en sus du taux mentionné de 0,3 % par an (avant impôts), car d'une part, les garanties bancaires sont généralement associées à certaines opérations et limitées dans le temps (ce qui n'était pas le cas pour la WestLB) et, d'autre part, le montant de 3,4 milliards de DEM était supérieur à la couverture normale de ce type de garanties bancaires.

(174) Compte tenu du fait que la WestLB et la BayernLB sont fondamentalement comparables et en l'absence d'autres éléments de référence, la Commission estime que ce taux correspond à la rémunération que la BayernLB aurait dû payer sur le marché, au milieu des années 90 également, pour l'acceptation d'une caution en sa faveur. La Commission est par ailleurs d'accord avec l'Allemagne sur le fait que le montant des capitaux transférés à la BayernLB est nettement inférieur à celui en cause dans l'affaire WestLB et que dès lors, le deuxième motif mentionné dans la décision WestLB est dénué de pertinence. Certes, dans le cas de la BayernLB aussi, la fonction de garantie n'était pas limitée dans le temps ou associée à une certaine opération. Cependant, on peut considérer qu'il existait une échéance de facto, c'est-à-dire la date de la reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit de la totalité du montant comme fonds propres de base utilisables aux fins d'expansion des activités. Dans ces circonstances, il n'y avait plus lieu de verser une commission pour aval séparée. La rémunération de la fonction de garantie était comprise dans la rémunération de la fonction d'expansion des activités. Le critère de la seule fonction de garantie était par conséquent limité depuis le départ, ce qui différencie l'affaire BayernLB de l'affaire WestLB.

Contrairement à ce qu'elle a décidé pour la WestLB, la Commission ne considère donc pas que la majoration soit justifiée dans le cas de la BayernLB, et elle retient un taux de 0,3 % par an (avant impôts) comme rémunération appropriée au titre de la fonction de garantie du capital, de la date d'inscription au bilan de l'apport de capitaux au 31 décembre 1994 et au 31 décembre 1995 jusqu'à la date de reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit. Sur la base d'un taux d'imposition des sociétés qui était d'environ 50 % à l'époque, on obtient un taux après impôts de 0,15 % par an. Le taux de 0,15 % par an après impôts a également été retenu par les parties dans l'un des tableaux joints à l'accord, qui concernait le calcul de l'élément d'aide.

(175) L'Allemagne a indiqué qu'il a été procédé à une modification des statuts de la Bayerische Landesbank avec prise d'effet au 5 mars 2004; conformément au nouvel article 2 bis, à compter du 31 décembre 1994 et du 31 décembre 1995, le patrimoine d'affectation cédé à la Bayerische Landesbank, sans préjudice de sa fonction en tant que fonds propres de garantie de la banque, ne peut plus servir à garantir les activités commerciales.

(176) Dès l'entrée en vigueur de cette disposition, il n'a plus été permis à la banque de garantir les actifs à risques découlant des activités commerciales de la BayernLB avec le patrimoine d'affectation. Par conséquent, la fonction d'expansion des activités du patrimoine d'affectation était exclue. Seule la fonction de garantie du capital était maintenue.

(177) Selon les informations fournies par l'Allemagne et conformément à l'accord conclu entre Land de Bavière et la BayernLB qui a été transmis à la Commission, la fonction de garantie est rémunérée au moyen d'une commission de garantie au taux de 0,3 % par an après impôts. S'appuyant sur le système de rémunération d'une opération analogue, l'Allemagne précise qu'il s'agit en l'occurrence d'une rémunération conforme au marché, que la BayernLB aurait dû payer aujourd'hui sur le marché pour l'acceptation d'une garantie d'aval en sa faveur. L'Allemagne a indiqué que dans le cas de la BayernLB, la rémunération du patrimoine d'affectation relève au plan fiscal de l'affectation des bénéfices, et ne peut donc pas être déduite comme dépense d'exploitation, le versement de la rémunération s'effectuant par conséquent après impôts.

(178) La Commission est d'accord avec l'Allemagne pour admettre qu'une commission de 0,3 % par an après impôts est acceptable. La Commission part elle-même d'un taux de base de 0,3 % par an avant impôts pour l'opération en cause. La Commission ne dispose d'aucun élément indiquant que le taux de base de 0,3 % par an avant impôts, considéré tant dans la décision 2000/392/CE concernant la WestLB que dans la présente décision comme correspondant à une rémunération appropriée pour le capital mis à disposition jusqu'à la reconnaissance comme fonds propres de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit, ait changé au cours de ces dernières années. L'Allemagne n'a d'ailleurs pas démontré le contraire. En outre, conformément à la méthode appliquée dans la décision WestLB, une majoration de 0,15 % par an avant impôts est justifiée, ne serait-ce que parce que la BayernLB dispose du capital sur une base permanente et sans limitation dans le temps à des fins de garantie. Cependant, il convient de prendre en considération le fait que les taux d'imposition des sociétés étaient sensiblement plus bas en 2004 que dans les années 1990. Si l'on utilise la méthode après impôts, une rémunération de 0,3 % après impôts est considérée comme appropriée par la Commission.

(179) Pour la Commission, il est dès lors établi qu'avec la nouvelle disposition relative au maintien du patrimoine d'affectation dans la banque, l'aide faisant l'objet de l'enquête a pris fin le 5 mars 2004, date d'entrée en vigueur des nouveaux statuts, et que la rémunération considérée comme appropriée par la Commission, à savoir 6,42 % par an après impôts (première tranche) et 5,25 % par an après impôts (deuxième tranche), n'est à verser que jusqu'à cette date.

(180) S'appuyant sur les calculs ci-dessus, la Commission conclut que la rémunération à payer par la BayernLB pour le patrimoine d'affectation reconnu comme fonds propres de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit à hauteur de sa valeur actualisée, s'élève à 6,42 % par an pour la première tranche (31 décembre 1994) et à 5,25 % par an pour la deuxième tranche (31 décembre 1995), et ce à partir de la fin du mois au cours duquel a eu lieu la reconnaissance comme noyau dur des fonds propres par l'Office fédéral de contrôle du crédit (à partir du 31 mai 1996 pour le montant de 655 millions de DEM et à partir du 31 décembre 1996 pour la totalité du montant de 1,197 milliard de DEM). La base de calcul de la rémunération est la totalité de la valeur actualisée du patrimoine d'affectation (réserve spéciale) reconnue comme fonds propres de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit. Pour ce qui est des années 1998 et 1999, où la valeur actualisée s'est effectivement révélée inférieure au montant reconnu par l'Office fédéral de contrôle du crédit en raison de fluctuations, il suffit simplement d'utiliser cette valeur actualisée réduite comme base de calcul.

(181) Cette rémunération aurait dû être versée à partir de la date de la reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit jusqu'à la date à laquelle l'aide a pris fin, le 5 mars 2004.

(182) Par ailleurs, la Commission considère comme conforme au marché une rémunération de 0,15 % par an après impôts pour le montant de la réserve spéciale déjà inscrite au bilan comme capitaux propres, mais qui n'avait pas encore été reconnue comme fonds propres de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit, et ce jusqu'au 8 mai 1996, date à laquelle la première tranche de 655 millions de DEM a été reconnue, et jusqu'au 20 décembre 1996, date à laquelle la deuxième tranche de 542 millions de DEM a été reconnue.

(183) La BayernLB verse actuellement une rémunération de 0,6 % par an (après impôts) uniquement sur le montant qu'elle a effectivement utilisé avec des actifs à risques. Cette rémunération n'a été versée qu'une seule fois, à hauteur de 7 000 DEM, en 1996. La Commission accepte en outre, comme rémunération supplémentaire, la commission de garantie versée au Land par la BayernLB (voir considérant 131 ci-dessus).

(184) L'élément d'aide peut être considéré comme correspondant à la différence entre les sommes effectivement versées et les paiements qui seraient conformes au marché. Le bénéficiaire a profité de l'élément d'aide à compter du jour de l'échéance du versement de la rémunération. Conformément aux contrats d'apport, il s'agit de la date de l'établissement du bilan de chaque exercice pertinent.

(185) Tableau 2: Calcul de l'élément d'aide:

Depuis le 1er janvier 1999, 1 DEM équivaut à 1,95583 euros. Ces données sont à convertir en euros à ce cours.

Les diminutions de la valeur actualisée constatées en 1998 et 1999 ont été réparties forfaitairement sur les deux tranches par rapport à la valeur actualisée

| | |

1995

|

1996

|

1997

|

1998

|

1999

|

2000

|

2001

|

2002

|

2003

|

2004

1ère tranche

|

1

|

utilisable à des fins de garantie (de-à):

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.05.

| | | | | | | |

|

2

|

utilisable à des fins de garantie (DEM):

|

655 000 000

|

655 000 000

| | | | | | | |

|

3

|

utilisable à des fins d'expansion des activités (de-à):

| |

01. 06.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-05.03.

|

4

|

utilisable à des fins d'expansion des activités (DEM):

| |

655 000 000

|

655 000 000

|

[...]

|

[...]

|

655 000 000

|

655 000 000

|

655 000 000

|

655 000 000

|

655 000 000

| |

2ème tranche

| | | | | | | | | |

|

5

|

utilisable à des fins de garantie (de-à):

| |

01. 01.-31.12.

| | | | | | | |

|

6

|

utilisable à des fins de garantie (DEM):

| |

542 000 000

| | | | | | | |

|

7

|

utilisable à des fins d'expansion des activités (de-à):

| | |

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-31.12.

|

01. 01.-05.03.

|

8

|

utilisable à des fins d'expansion des activités (DEM):

| | |

542 000 000

|

[...]

|

[...]

|

542 000 000

|

542 000 000

|

542 000 000

|

542 000 000

|

542 000 000

| |

Détermination de l'élément d'aide

| | | | | | | | | |

|

9

|

rémunération de 0,15 % après impôts pour 2. (DEM)

|

982 500

|

408 033

| | | | | | | |

|

10

|

rémunération de 6,42 % après impôts pour 4. (DEM)

| |

24 587 197

|

42 051 000

|

[...]

|

[...]

|

42 051 000

|

42 051 000

|

42 051 000

|

42 051 000

|

7 468 074

| |

sous-total: rémunérations 1ère tranche (DEM)

|

982 500

|

24 995 230

|

42 051 000

|

[...]

|

[...]

|

42 051 000

|

42 051 000

|

42 051 000

|

42 051 000

|

7 468 074

|

11

|

rémunération de 0,15 % après impôts pour 6. (DEM)

| |

813 000

| | | | | | | |

|

12

|

rémunération de 5,25 % après impôts pour 8. (DEM)

| | |

28 455 000

|

[...]

|

[...]

|

28 455 000

|

28 455 000

|

28 455 000

|

28 455 000

|

5 053 484

| |

sous-total: rémunérations 2ème tranche (DEM)

|

0

|

813 000

|

28 455 000

|

[...]

|

[...]

|

28 455 000

|

28 455 000

|

28 455 000

|

28 455 000

|

5 053 484

|

13

|

total des rémunérations (DEM)

|

982 500

|

25 808 230

|

70 506 000

|

[...]

|

[...]

|

70 506 000

|

70 506 000

|

70 506 000

|

70 506 000

|

12 521 557

|

14

|

rémunération déjà versée (DEM)

|

1 722 080

|

2 249 846

|

2 217 376

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[…]

|

|

dont commission de caution*) (après impôts) en DEM

|

1 722 080

|

2 242 846

|

2 217 376

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

|

dont commission de garantie (après impôts) en DEM

| |

7 000

| | | | | | | |

|

15

|

élément d'aide (13 — 14) — DEM

|

- 739580

|

23 558 383

|

68 288 624

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

[...]

|

16

|

total des éléments d'aide — DEM

| | | | | | | | | |

509 453 993

| |

total des éléments d'aide — contre-valeur en euros

| | | | | | | | | |

260 479 690

(186) La libéralisation des services financiers et l'intégration des marchés financiers ont rendu le secteur bancaire de la Communauté de plus en plus sensible aux distorsions de concurrence. Le processus d'unification économique et monétaire renforcera encore ce phénomène, car les entraves à la concurrence qui subsistent sur les marchés des services financiers disparaîtront.

(187) La bénéficiaire, la BayernLB, exerce dans le secteur bancaire tant au niveau régional qu'au niveau international. Elle est à la fois banque commerciale généraliste, banque centrale pour les caisses d'épargne et banque communale. En dépit de son nom, de son histoire et de la mission qui lui a été confiée par la loi, la BayernLB n'est ni une banque locale ni une banque régionale.

(188) Cela montre bien que la BayernLB offre ses services en concurrence avec d'autres banques européennes en dehors de l'Allemagne et également en Allemagne, dans la mesure où des banques d'autres pays européens se sont établies sur le marché allemand.

(189) Il faut également souligner qu'il existe un lien étroit entre les fonds propres d'un établissement de crédit et ses activités bancaires. Pour fonctionner et étendre ses activités commerciales, une banque doit obligatoirement posséder suffisamment de capitaux propres reconnus. La mesure mise en œuvre par l'État lui a apporté des fonds propres destinés à garantir sa solvabilité, ce qui a eu des répercussions directes sur ses possibilités commerciales.

(190) Il est donc incontestable que toute aide en faveur de la WestLB faussera la concurrence et entravera le commerce entre les États membres.

(191) Toutes ces considérations laissent apparaître que l'ensemble des critères prévus à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, sont remplis. La différence entre la rémunération convenue de 0,6 % par an ainsi que la commission de caution de 0,05 % par an et la rémunération appropriée de 6,42 % par an (première tranche) et de 5,25 % par an (deuxième tranche) (dans les deux cas après impôt sur les sociétés et avant impôt sur les investissements) pour le capital transféré, que la BayernLB a pu utiliser jusqu'au 5 mars 2004 pour garantir ses activités commerciales, ainsi que les 0,15 % par an (après impôt sur les sociétés et avant impôt sur les investissements) sur la partie des actifs assimilable à une caution, constitue par conséquent une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE.

(192) Il convient ensuite de vérifier si l'aide d'État peut être considérée comme compatible avec le marché commun. Aucune des dispositions dérogatoires prévues à l'article 87, paragraphe 2, du traité CE, n'est applicable. L'aide n'a pas un caractère social. Elle n'est pas non plus accordée à des consommateurs individuels. De même, elle n'est pas destinée à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires, ni à compenser les désavantages économiques causés par la division de l'Allemagne.

(193) Étant donné que l'aide n'a pas d'objectif régional — elle ne vise pas à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi, ni à promouvoir le développement de certaines activités économiques —, ni l'article 87, paragraphe 3, point a), ni les aspects régionaux de l'article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE ne sont applicables. Ces aides ne sont pas non plus destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun. Elles ne visent pas davantage à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine.

(194) Étant donné que le maintien en activité de la BayernLB n'était pas en jeu lorsque la mesure a été mise en œuvre, il n'est pas nécessaire de déterminer si l'effondrement d'un grand établissement de crédit tel que la BayernLB conduirait en Allemagne à une crise générale du secteur financier qui, conformément à l'article 87, paragraphe 3, point b), du traité CE, pourrait justifier une aide dans le but de remédier à une perturbation grave de l'économie de l'Allemagne.

(195) En vertu de l'article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE, les aides peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun lorsqu'elles facilitent le développement de certaines activités économiques. Cette disposition pourrait en principe s'appliquer aussi aux aides à la restructuration dans le secteur bancaire. Dans le cas présent, toutefois, les conditions d'application de cette disposition dérogatoire ne sont pas réunies. La BayernLB n'est pas reconnue comme une entreprise en difficulté, dont le retour à la rentabilité doit être soutenu par des aides d'État.

(196) L'article 86, paragraphe 2, du traité CE qui, sous certaines conditions, autorise des dérogations aux règles sur les aides d'État, est également applicable au secteur des services financiers. La Commission a confirmé ce principe dans son rapport sur les Services d'intérêt économique général dans le secteur bancaire. En l'espèce, les conditions de forme ne sont pas satisfaites: aucune précision n'a été apportée ni sur les missions accomplies par la BayernLB dans le cadre de la prestation de services d'intérêt économique général, ni sur les frais découlant de ces activités. Il est par conséquent manifeste que le transfert a été réalisé pour permettre à la BayernLB de répondre aux nouvelles exigences sur les fonds propres, et qu'il n'a aucun lien avec des services d'intérêt économique général. C'est pourquoi cette disposition dérogatoire ne peut s'appliquer dans la présente affaire.

(197) Étant donné qu'aucune des dérogations à l'interdiction de principe des aides d'État, édictée à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, n'est applicable en l'espèce, l'aide en cause ne peut pas être considérée comme compatible avec le traité.

(198) Contrairement aux arguments avancés par l'Allemagne, l'injection de capital ne peut pas non plus être considérée comme couverte par les régimes existants relatifs à l'obligation de maintien en activité (Anstaltslast) et à l'obligation de garantie (Gewährträgerhaftung), mais plutôt comme une nouvelle aide.

(199) D'une part, le critère de l'obligation de garantie, par laquelle le garant satisfait les créanciers lorsque le capital de la banque ne suffit plus pour couvrir leurs créances, n'est de toute façon pas pertinent en l'espèce. L'injection de capital ne vise pas à satisfaire les créanciers de la banque régionale, et le capital de celle-ci n'est pas non plus épuisé.

(200) D'autre part, le critère de l'obligation de maintien en activité n'est pas non plus applicable. Cette obligation contraint le propriétaire de l'organisme public, à savoir le Land de Bavière, à doter la BayernLB des fonds nécessaires au bon fonctionnement de celle-ci, pour autant qu'il décide de la maintenir en activité. Or, au moment de l'injection de capital, la BayernLB n'était en aucun cas dans une situation l'empêchant de fonctionner correctement, par exemple à cause de fonds propres insuffisants. En conséquence, l'injection de capital n'était pas nécessaire au maintien du bon fonctionnement de la banque régionale. L'apport de capital devait plutôt, conformément aux documents législatifs et dans le contexte du renforcement des prescriptions en matière de ratio de fonds propres/fonds propres de base intervenu le 30 juin 1993, permettre à la banque régionale de poursuivre avec succès ses activités commerciales. Ce calcul économique délibéré du Land, en tant que (co-)propriétaire, a ainsi permis à la banque régionale de profiter des nouvelles opportunités offertes sur le marché ouvert à la concurrence. L'obligation contraignante de maintien en activité n'est toutefois pas applicable à une décision économique aussi normale du Land. En l'absence de tout autre régime d'aides existant applicable au titre de l'article 87, paragraphe 1, et de l'article 88, paragraphe 1, du traité CE, cette injection de capital est à considérer comme une nouvelle aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, et de l'article 88, paragraphe 3, du traité CE et doit donc être examinée en conséquence.

(201) La Commission constate que l'Allemagne a mis à exécution l'aide en cause en violation de l'article 88, paragraphe 3.

(202) L'aide ne peut être considérée comme compatible avec le marché commun, ni en vertu de l'article 87, paragraphe 2 ou 3, ni en vertu d'autres dispositions du traité. Par conséquent, elle doit être déclarée incompatible avec le marché commun, et le gouvernement allemand doit exiger la restitution de l'élément d'aide de la mesure illégale.