(174) Compte tenu du fait que la WestLB et la BayernLB sont fondamentalement comparables et en l'absence d'autres éléments de référence, la Commission estime que ce taux correspond à la rémunération que la BayernLB aurait dû payer sur le marché, au milieu des années 90 également, pour l'acceptation d'une caution en sa faveur. La Commission est par ailleurs d'accord avec l'Allemagne sur le fait que le montant des capitaux transférés à la BayernLB est nettement inférieur à celui en cause dans l'affaire WestLB et que dès lors, le deuxième motif mentionné dans la décision WestLB est dénué de pertinence. Certes, dans le cas de la BayernLB aussi, la fonction de garantie n'était pas limitée dans le temps ou associée à une certaine opération. Cependant, on peut considérer qu'il existait une échéance de facto, c'est-à-dire la date de la reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit de la totalité du montant comme fonds propres de base utilisables aux fins d'expansion des activités. Dans ces circonstances, il n'y avait plus lieu de verser une commission pour aval séparée. La rémunération de la fonction de garantie était comprise dans la rémunération de la fonction d'expansion des activités. Le critère de la seule fonction de garantie était par conséquent limité depuis le départ, ce qui différencie l'affaire BayernLB de l'affaire WestLB.
Contrairement à ce qu'elle a décidé pour la WestLB, la Commission ne considère donc pas que la majoration soit justifiée dans le cas de la BayernLB, et elle retient un taux de 0,3 % par an (avant impôts) comme rémunération appropriée au titre de la fonction de garantie du capital, de la date d'inscription au bilan de l'apport de capitaux au 31 décembre 1994 et au 31 décembre 1995 jusqu'à la date de reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit. Sur la base d'un taux d'imposition des sociétés qui était d'environ 50 % à l'époque, on obtient un taux après impôts de 0,15 % par an. Le taux de 0,15 % par an après impôts a également été retenu par les parties dans l'un des tableaux joints à l'accord, qui concernait le calcul de l'élément d'aide.