(314) Pour constituer une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, du traité, la mesure doit pouvoir être imputée à l’État. Certaines parties contestent que la garantie fournie par l’ETVA à HDW/Ferrostaal puisse être imputée à l’État. Elles font valoir que la décision d’accorder la garantie en cause a été prise indépendamment et librement par l’ETVA. Elles font valoir, en particulier, que l’aide a été accordée le 31 mai 2002 par annexe relative à l’AVA de HSY, alors qu’ETVA n’était plus détenue par l’État mais par la Banque du Pirée. La Commission rejette cet argument et estime qu’il existe des preuves abondantes montrant que la mesure peut être imputée à l’État.
— Premièrement, au cours de la procédure de privatisation de HSY, cette garantie était mentionnée dans les documents soumis aux candidats-acquéreurs. Ceci signifie qu’au cours de la procédure de privatisation, déjà, la promesse était donnée que l’acquéreur de HSY serait indemnisé pour l’éventuelle récupération d’aides d’État auprès de celle-ci. En outre, le 14 septembre 2001, l’ETVA s’est formellement et sans réserve engagée à accorder cette garantie à HDW/Ferrostaal, si l’Union européenne n’approuvait pas les aides présentes et plus anciennes accordées à HSY. La clause 1.2.3 de l’AVA de HSY, qui a été signé le 11 octobre 2001, renvoie formellement au document signé le 14 septembre 2001. Les discussions concernant la formulation précise de la garantie se sont poursuivies les mois suivants. Compte tenu du fait que la Commission n’a pas adressé de lettre administrative de compatibilité/d’attestation négative concernant les aides plus anciennes et présentes à HSY, l’ETVA était tenue le 31 mai 2002 d’accorder une garantie à HDW/Ferrostaal, comme il avait été convenu entre les parties contractantes le 14 septembre 2001 et comme prévu à la clause 1.2.3 de l’AVA de HSY. À la lumière des éléments qui précèdent, il est clair que, bien que l’annexe contenant la garantie à HDW/Ferrostaal ait été signée le 31 mai 2002, l’ETVA s’était engagée depuis l’époque où elle appartenait à l’État à accorder cette garantie si l’Union européenne n’approuvait pas les aides plus anciennes et présentes. Ceci signifie que l’annexe du 31 mai 2002 constitue l’exécution d’un contrat conclu par l’ETVA quand elle était encore sous le contrôle de l’État. Ainsi que prouvé au point 3.2 de la présente décision, toutes les mesures prises par l’ETVA à l’égard de HSY quand elle appartenait à l’État peuvent être imputées à ce dernier. Toutes ces données sont confirmées par la Grèce dans sa lettre du 23 mai 2005,
— Deuxièmement, même s’il était considéré que, au titre des actes précités conclus par l’ETVA alors qu’elle appartenait à l’État (c’est-à-dire, jusqu’à fin mars 2002), il n’existait aucune obligation contractuelle pour sa part d’accorder cette garantie à HDW/Ferrostaal, la mesure devrait encore être imputée à l’État. En effet, la Commission fait remarquer que la Grèce a continué à gérer la vente de HSY même après la vente d’ETVA à la Banque du Pirée. L’article 8.2.2 de l’accord du 20 mars 2002 entre l’État et la Banque du Pirée prévoit qu’ETVA ne serait pas chargée de la procédure de vente de HSY que l’État continuerait à gérer. L’article 8.2.2.(b), par exemple, prévoit que l’État «assume le contrôle, le soin et la responsabilité des actions et des consultations avec le tiers acquéreur de la participation à HSY.» Conformément à l’article 8.2.2 de l’accord du 20 mars 2002, la Banque du Pirée a demandé par courrier du 28 mai 2002 le consentement de l’État concernant la garantie qu’ETVA allait accorder à HDW/Ferrostaal. L’État a donné son consentement par lettre du 31 mai 2002. Il ressort de tous ces éléments que l’octroi de la garantie est imputé à l’État,
— Troisièmement, même si les deux points précités étaient rejetés, il conviendrait toujours d’imputer la garantie à l’État. La Commission fait, en effet, remarquer que l’État a décidé de privatiser HSY. Quand la Banque du Pirée a pris le contrôle d’ETVA, elle a également entrepris l’obligation juridique de privatiser HSY. Ainsi que TKMS/ENAEX l’a elle-même reconnu, HDW/Ferrostaal n’aurait pas acquis HSY si elle n’avait pas obtenu la garantie en cause. Compte tenu du fait que l’État estimait que HSY devait être vendue et puisque l’octroi de la garantie était nécessaire à cette vente, il est possible de conclure que l’État a amené l’ETVA dans une position telle que celle-ci était obligée de fournir la garantie. Il en résulte que, même s’il était déduit qu’ETVA a décidé d’accorder la garantie en mars 2002 sans implication directe de l’État, la mesure serait toujours imputée à l’État,
— Quatrièmement, même si les points précédents étaient rejetés, il conviendrait de conclure qu’ETVA a accepté d’accorder la garantie le 31 mai 2002 pour la seule raison que son actionnaire majoritaire (c’est-à-dire, la Banque du Pirée) avait reçu de l’État une garantie qui le protégeait contre toute perte financière résultant de cette garantie. En effet, ainsi qu’il sera prouvé, un investisseur privé dans des conditions d’économie de marché n’aurait jamais accordé la garantie en cause sans avoir obtenu de contre-garantie de l’État. L’octroi de la garantie a eu lieu uniquement parce que l’État avait protégé l’unité économique (c’est-à-dire, le groupe) en lui fournissant une garantie contre d’éventuelles retombées négatives (en accordant une contre-garantie). Dans pareil cas, où une entreprise ne fait que transférer l’aide à une seconde entreprise, l’établissement de la mesure est imputé à l’État.