SYNTHÈSE DU RAPPORT GARRIGUES PRÉSENTÉ PAR LES AUTORITÉS ESPAGNOLES
Aspects juridiques et réglementaires
Dans les pays suivants, les fusions transfrontières ne sont pas possibles en vertu du droit commercial:
— en Inde, conformément à une combinaison des articles 3 et 391 à 394 des lois indiennes pertinentes (loi sur les sociétés de 1965),
— en Australie, étant donné que ni la loi sur les sociétés de 2001 ni la loi sur les acquisitions et les absorptions étrangères de 1975 ne reconnaissent les fusions transfrontières, celles-ci ne sont pas autorisées par la législation australienne,
— au Japon, étant donné que, comme l’a confirmé le bureau des affaires juridiques de Tokyo (département du ministère japonais de la justice qui tient le registre des fusions réalisées dans ce pays), l’interprétation des articles 2 et 748 de la loi sur les sociétés exclut la possibilité de réaliser une fusion transfrontière,
— au Canada, étant donné que la législation canadienne n’aborde pas la question des fusions transfrontières et que l’opération appelée «intégration» est la seule opération similaire reconnue dont la réalisation exige que les deux entreprises concernées soient régies par la même réglementation canadienne (articles 2 et 181 de la loi fédérale canadienne sur les sociétés commerciales), il n’est pas possible de réaliser une fusion transfrontière au sens où on l’entend dans le présent document,
— en Équateur, conformément aux articles 342 et 415 de la loi sur les sociétés de ce pays, publiée au Journal officiel no 312 du 5 novembre 1999, l’entreprise acquéreuse doit, pour réaliser une fusion, être domiciliée en Équateur ou créer au préalable une nouvelle entreprise dans le pays, ce qui exclut les fusions transfrontières telles qu’envisagées dans la présente. Cette approche a également été confirmée par l’Inspection générale des sociétés (organe technique qui inspecte et contrôle les sociétés équatoriennes), qui est chargée d’autoriser les fusions d’entreprises et autres opérations en Équateur,
— en Chine, conformément aux dispositions qui régissent l’acquisition d’entreprises locales par des non-résidents (concrètement, les articles 2 et 55 des dispositions sur les acquisitions d’entreprises nationales par des investisseurs étrangers, publiées par le ministère chinois du commerce le 22 juin 2009).
Il est d’autres pays où les fusions transfrontières ne font pas l’objet de réglementations spécifiques, mais où il existe des obstacles juridiques qui les compliquent au point de les rendre pratiquement impossibles, selon l’avis des cabinets d’avocats consultés et/ou de la doctrine administrative ou académique pertinente. Il s’agit notamment des pays suivants:
— Argentine, où le nombre d’obstacles juridiques et pratiques (décrits en détail dans le rapport ci-joint sur l’Argentine) empêche la réalisation de fusions transfrontières. Une grande partie de la doctrine argentine, citée dans le rapport, et le ministère argentin de la justice qui, par l’intermédiaire du département de préclassement de l’Inspection générale de la justice (organe de contrôle des personnes morales pour la ville autonome de Buenos Aires), décrit ces fusions comme des «cas d’espèce» sans précédents, partagent cette conclusion,
— au Brésil, où selon le conseiller juridique que nous avons consulté, les fusions transfrontières sont pratiquement impossibles en raison tant de l’incompatibilité des lois brésiliennes à des fins d’enregistrement des fusions au Brésil que de la nécessité de créer une succursale avec laquelle fusionnerait l’entreprise brésilienne, ce qui exigerait un grand nombre d’autorisations d’organes politiques et économiques, lesquelles sont pratiquement impossibles à obtenir (en particulier le décret présidentiel mentionné dans le rapport sur le Brésil),
— au Pérou, étant donné que, selon les informations fournies par le conseiller juridique local, les registres publics péruviens ont refusé jusqu’à présent les demandes d’enregistrement de fusions transfrontières au motif qu’il s’agit d’opérations de réorganisation qui ne relèvent pas de la loi générale sur les sociétés no 26887 actuellement en vigueur,
— en Colombie où i) l’absence de procédure spécifique pour les fusions transfrontières, ii) la nécessité de créer une succursale dans le pays en respectant une procédure d’autorisation spécifique et iii) les restrictions juridiques et réglementaires à l’exercice de certaines activités dans de nombreux secteurs économiques rendent impossible la réalisation de fusions transfrontières dans ces secteurs, selon le rapport ci-joint du conseiller juridique.
En outre, selon les explications fournies dans le rapport sur la Colombie, dans certains des pays analysés, les restrictions d’ordre juridique appliquées aux investissements étrangers dans des certains secteurs économiques empêchent la réalisation de fusions transfrontières. En effet, si de telles fusions avaient lieu, les activités seraient réalisées directement dans chaque pays par un non-résident, ce qui créerait des incompatibilités qui seraient complètement interdites ou fortement restreintes dans ces pays. Parmi les pays analysés, ceux d’Amérique latine sont concernés, notamment la Colombie qui interdit tous les investissements d’entreprises étrangères dans de nombreux secteurs économiques; le Brésil qui impose des interdictions totales similaires; le Chili, dont les interdictions et restrictions importantes concernent notamment les secteurs des télécommunications, de l’électricité, des soins de santé et de l’énergie, ainsi que les entreprises concessionnaires; l’Équateur qui impose d’importantes restrictions dans le secteur financier et celui des assurances; le Venezuela, dont les restrictions concernent le secteur des télécommunications; le Mexique, et même les États-Unis, dont certaines restrictions sont liées à la sécurité nationale et au secteur financier.
Aspects fiscaux
Par ailleurs, dans la plupart des pays considérés, il existe d’importants obstacles fiscaux à la réalisation de fusions transfrontières. Dans ce sens, s’il était possible – quod non – de réaliser une fusion transfrontière, dans la majorité des pays examinés, les plus-values non réalisées seraient immédiatement taxées au niveau de l’entreprise acquise et/ou des actionnaires, et des impôts indirects seraient également prélevés comme sur n’importe quel autre transfert achevé. Les rapports ci-joints contiennent une analyse détaillée de cette situation dans les pays suivants:
— en Argentine, la loi relative à l’impôt sur le revenu ne permet pas de traiter une fusion transfrontière comme une «réorganisation exonérée d’impôts». Conformément à ce que l’administration fédérale des recettes publiques a confirmé dans diverses résolutions, l’entreprise acquise (de même que ses actionnaires, indépendamment des dispositions de la convention entre l’Espagne et l’Argentine sur la double imposition, ainsi que nous l’expliquerons ci-après) serait redevable de l’impôt sur le revenu sur les plus-values non réalisées et des impôts indirects applicables à cette opération en Argentine (taxe sur la valeur ajoutée, impôt sur le revenu brut, droits de timbre, etc.),
— en Australie, toutes les «intégrations» sont sujettes au paiement d’impôts australiens tant pour les entreprises qui transfèrent leurs actifs et passifs (entreprises dissoutes) que pour leurs actionnaires,
— au Brésil, ces opérations seraient sujettes au régime fiscal général applicable aux transferts, en ce qui concerne tous les impôts brésiliens, tant pour l’entreprise acquise que pour ses actionnaires. Le régime spécial établi à l’article 21 de la loi 9249/95 s’applique uniquement aux fusions d’entreprises brésiliennes,
— au Canada, les seules opérations similaires aux fusions transfrontières exigent la liquidation de l’entreprise acquise et, partant, celle-ci est sujette à tous les impôts canadiens applicables,
— au Chili, les fusions transfrontières seraient taxées conformément aux règles fiscales générales applicables aux fusions. En vertu de la loi relative à l’impôt sur le revenu, tous les bénéfices de l’entreprise dissoute seraient taxés à hauteur de 35 % et ses actionnaires seraient redevables d’un impôt de 17 % ou de 35 % sur les profits réalisés à condition que leur valeur augmente à des fins fiscales. De même, les autorités fiscales chiliennes soumettraient la dissolution de l’entreprise acquise à une inspection préalable, ce qui constitue un obstacle supplémentaire qui décourage et peut considérablement retarder la réalisation de ces opérations,
— en Colombie, aucune fusion ne soumet l’entreprise dissoute au paiement de l’impôt sur le revenu [article 14, paragraphe 1, de la loi fiscale colombienne (Estatuto Tributario)] ni à celui de la taxe sur la valeur ajoutée. Toutefois, compte tenu du fait qu’il n’existe aucune disposition juridique régissant le traitement fiscal des actionnaires, la direction des douanes et des impôts nationaux (règle no 053516 du 6 juillet 2009) a prévu que ceux-ci obtiennent une plus-value imposable si la valeur de marché des actions, actifs monétaires ou autres actifs reçus est supérieure au coût d’acquisition des actions reçues en conséquence de la fusion,
— aux États-Unis, ainsi que l’explique le rapport sur ce pays, l’impôt fédéral sur le revenu produit certains effets négatifs concrets sur une entreprise américaine et ses actionnaires américains. Ces effets pourraient résulter de la fusion d’une entreprise américaine avec une entreprise étrangère, dans laquelle l’entreprise étrangère subsisterait. Les autorités fiscales américaines craignant que les entreprises américaines partent à l’étranger pour payer moins d’impôts sur le revenu aux États-Unis, les règles qui permettent une exonération fiscale pour la fusion de deux entreprises américaines sont souvent déclarées inapplicables dans le cas d’une fusion entre une entreprise américaine et une entreprise étrangère. Même s’il peut exister de bonnes raisons commerciales de réaliser une fusion transfrontière, les actionnaires d’entreprises américaines s’opposent souvent à de telles opérations, car celles-ci peuvent donner lieu à l’application de sanctions fiscales,
— au Maroc, une fusion transfrontière soumet l’entreprise dissoute et ses actionnaires au paiement de tous les impôts marocains applicables, le régime spécial prévu à l’article 162 du code général des impôts ne s’appliquant qu’aux entreprises marocaines sujettes à l’impôt sur le revenu, ainsi que le prévoit ce code. Par ailleurs, comme dans le cas du Chili, la dissolution d’une entreprise marocaine suppose toujours la réalisation préalable d’un audit, ce qui constitue un obstacle supplémentaire à ce type de fusions, également susceptible de beaucoup retarder leur réalisation,
— au Mexique, la fusion d’une entreprise mexicaine avec une entreprise étrangère donne lieu au paiement de l’impôt mexicain sur le revenu pour l’entreprise qui fusionne (il convient également de tenir compte à cet égard de la convention sur la double imposition entre l’Espagne et le Mexique, ainsi que nous l’expliquerons ci-après) ainsi qu’à celui d’autres impôts applicables à tous les transferts de biens ou de droits [impôt sur les entreprises à taux unique («IETU»), taxe sur la valeur ajoutée («IVA») et impôt sur l’acquisition d’immeubles («ISAI»), etc.] L’article 14-b du code fiscal fédéral ne permet l’application d’un régime de neutralité fiscale qu’aux fusions auxquelles participent des entreprises résidant au Mexique.
En ce qui concerne les actionnaires de l’entreprise acquise, les articles 1 et 179 de la loi relative à l’impôt sur le revenu disposent que les non-résidents sont également tenus de payer cet impôt sur les actifs acquis par l’entreprise qui fusionne en conséquence de la fusion,
— au Pérou, s’il était possible de réaliser une fusion transfrontière, celle-ci serait traitée comme une vente d’un point de vue fiscal et pour l’entreprise dissoute, tout profit serait taxé à 30 %. Les actionnaires devraient payer des impôts sur les bénéfices de la liquidation, sur le montant excédant la valeur nominale des actions auquel s’ajoute la prime d’émission. La fusion ferait également l’objet d’impôts indirects (essentiellement l’impôt général sur les ventes), selon un taux de 19 % de la valeur de vente. L’administration fiscale péruvienne a spécifiquement confirmé ce régime dans son rapport no 229-2005-SUNAT/2B0000, du 28 septembre 2005, qui a un caractère contraignant,
— enfin, au Venezuela, si les fusions étaient possibles d’un point de vue commercial, elles seraient soumises, selon le rapport du consultant vénézuélien, au paiement des impôts vénézuéliens applicables tant à l’entreprise acquise qu’aux actionnaires.
Il convient également de noter qu’aucun des traités de double imposition signés par l’Espagne n’offre des avantages spécifiques supplémentaires aux fusions transfrontières, contrairement aux autres traités de double imposition signés par d’autres pays et fondés sur le modèle de convention de l’OCDE.
Par contre, outre les explications que nous fournirons ci-après au sujet des traités de double imposition signés entre l’Espagne, d’une part, et l’Argentine ou le Mexique, d’autre part, certains traités offrent la possibilité d’appliquer l’impôt dans l’État d’origine du transfert (y compris, aux fins de la présente analyse, lorsque le transfert est le résultat de l’amortissement des participations dans une fusion) de participations significatives dans des entreprises domiciliées dans cet État.
À cet égard, l’Espagne s’éloigne de l’approche générale de l’OCDE concernant l’imposition de la plus-value obtenue de la vente réalisée par un résident d’un État contractant de valeurs et d’actions dans des entreprises d’un autre État contractant (que la vente s’inscrive ou non dans le cadre d’une fusion). L’approche générale de l’OCDE est d’attribuer cette responsabilité fiscale exclusivement à l’État de résidence du vendeur (en l’espèce, l’Espagne). Toutefois, selon les réserves émises par l’Espagne dans les observations qu’elle a formulées au sujet de l’article 13 du modèle de convention de l’OCDE (point 45) et en vertu des accords bilatéraux qu’elle a signés, les traités prévoient généralement un partage de la responsabilité fiscale entre l’Espagne et l’État de résidence de l’entreprise dont les participations sont vendues (en l’espèce, en conséquence de l’amortissement des participations dans une fusion), lorsque la participation est «substantielle» (parmi les États analysés, c’est le cas des traités avec l’Argentine, l’Australie, le Chili, l’Inde, la Chine, les États-Unis et le Maroc).
Toutefois, les protocoles relatifs aux traités signés avec deux de ces pays (concrètement, le Mexique et l’Argentine) peuvent donner lieu à l’interprétation suivante: lorsque le transfert fait partie d’une fusion transfrontière entre entreprises du même groupe, un régime de report du paiement de l’impôt peut être appliqué aux plus-values dans l’État d’origine.
Quant à la clause spécifique du protocole de la convention de double imposition signée entre l’Espagne et l’Argentine, le cabinet d’avocats que nous avons consulté dans ce pays en donne la même interprétation que la doctrine existante, à savoir que cette clause ne permet pas l’application du régime argentin de report du paiement de l’impôt à une fusion transfrontière entre une entreprise espagnole et une entreprise argentine.
Pour ce qui est de la clause du protocole de la convention de double imposition signée entre le Royaume d’Espagne et le Mexique, le cabinet d’avocats que nous avons consulté dans ce pays juge également très douteuse l’interprétation selon laquelle ladite clause est applicable à une fusion transfrontière entre une entreprise espagnole et une entreprise mexicaine et si elle l’était (ce qui semble peu probable) elle pourrait même, dans certains cas, donner lieu à un coût fiscal supérieur au coût dont le paiement doit être retardé, dès lors que l’impôt dont le paiement est «retardé» servirait à payer les impôts «gelés», indépendamment de l’existence d’un revenu réel (y compris si le transfert donnait lieu à une perte définitive).
En tout état de cause, il convient de noter que les protocoles précités des conventions de double imposition ne concernent pas les impôts indirects applicables à ces opérations dans chaque juridiction.
Enfin, comme preuve de ce que les obstacles fiscaux, juridiques et de fait précités sont bien réels, il y a lieu de noter que, d’une manière générale, ainsi que le décrivent les différents rapports sur les pays analysés, aucune fusion transfrontière n’a été réalisée dans ces juridictions. […]