(150) La Commission note qu'en ce qui concerne les actions en responsabilité pour insuffisance d'actif, le Tribunal des conflits a longtemps considéré que la juridiction judiciaire était compétente lorsque la personne publique était dirigeant de droit et la juridiction administrative lorsque la personne publique était dirigeant de fait. Cependant, il semble qu'en la matière, la répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires soit désormais fondée sur la nature des prestations délivrées: service public administratif ou activité à caractère industriel ou commercial.
a) Lorsqu'il s'agit d'un service public administratif, la jurisprudence antérieure, fondée sur la gestion de droit ou de fait, semble avoir été abandonnée par le Tribunal des conflits à la suite de sa décision Département de la Dordogne: la Haute Juridiction avait alors tranché en faveur de la compétence du juge administratif dès lors qu'un service public administratif est en cause, et ce, que la personne publique soit un dirigeant de droit ou de fait de la personne privée exerçant cette mission de service public. Après avoir rappelé, dans la ligne de l'arrêt Blanco que «la responsabilité qui peut incomber à l'État ou aux autres personnes morales de droit public en raison des dommages imputés à leurs services publics administratifs est soumise à un régime de droit public» (soulignement ajouté) et qu'il n'en va autrement que si la loi l'a expressément prévu, le Tribunal des conflits a jugé qu'il ne résulte pas de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises (codifiée aujourd'hui aux articles L. 624-3 et suivants du code de commerce) «que le législateur ait entendu, par dérogation aux principes gouvernant la responsabilité des personnes publiques, faire relever de la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire, la recherche de la responsabilité civile de l'État ou d'autres personnes morales de droit public au titre de l'exercice d'une mission de service public administratif». (Soulignement ajouté).
b) Inversement, lorsqu'il s'agit d'une activité à caractère industriel ou commercial, la compétence pour connaître de la responsabilité civile d'une personne morale de droit public contrôlant une personne privée placée en liquidation relève clairement de l'ordre judiciaire. Dans la décision Société d'Économie Mixte Olympique d'Alès en Cévennes, le Tribunal des conflits a notamment considéré que «si la recherche de la responsabilité civile de l'État ou d'autres personnes morales de droit public au titre de l'exercice d'une mission de service administratif relève de la compétence des tribunaux de l'ordre administratif, une telle action relève de la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire lorsque la responsabilité de l'État ou de la personne morale de droit public est recherchée au titre d'une activité à caractère industriel ou commercial sans qu'il y ait lieu de distinguer si la collectivité publique concernée a agi en qualité de dirigeant de fait ou de droit.» (Soulignement ajouté). Pour arriver à cette conclusion dans l'affaire alors en cause, le Tribunal des conflits a écarté la nature de service public administratif des activités menées par une société anonyme à directoire et conseil de surveillance (la SEM Olympique d'Alès en Cévennes) sur la base de deux considérations: son objet, d'une part, et son mode de financement, d'autre part.