(44) Par ailleurs, comme expliqué aux considérants 57 à 67 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises soutiennent que l'application de la «procédure» instituée par la loi du 16 juillet 1980, plutôt que de la procédure collective de droit commun, ne confèrerait aucun avantage au créancier. Elles contestent la nécessité du respect des critères de publicité et d'équivalence posés par la Commission au considérant 81 de la décision d'ouverture pour évaluer si l'application d'une procédure spécifique en cas d'insolvabilité confère un avantage à l'entité qui y est soumise par rapport aux entreprises soumises au droit commercial, mais elles retiennent ces mêmes critères pour analyser la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980. Elles estiment qu'en ce qui concerne le critère de publicité, cette procédure serait correctement identifiée par les agences de notation comme étant applicable dans le cas de l'insolvabilité d'un EPIC, alors qu'en ce qui concerne le critère d'équivalence, elles distinguent selon qu'une exigence de continuité de service public serait ou non applicable, tout en notant que la situation financière de l'établissement public IFP et de ses filiales rend improbable une situation d'insuffisance d'actifs du groupe IFP, dont les disponibilités et placement (150,3 millions d'euros) équivalaient fin 2007 à environ cinq fois le montant des emprunts et dettes financières (25,2 millions d'euros):
a) dans l'hypothèse où aucune exigence de service public ne serait applicable, en cas d'insuffisance d'actifs de l'établissement public, l'application de la procédure instituée par la loi de 1980 ne placerait pas les créanciers dans une situation plus favorable que si la procédure de droit commun avait été appliquée: ils récupéreraient le même montant que les créanciers d'une entité soumise au droit commercial, à savoir le montant issu de la réalisation de l'actif, et n'auraient plus de voie de recours à l'issue de la procédure, la responsabilité de l'État ne pouvant, selon la France, être engagée sur le seul fondement de l'insuffisance des actifs. Seuls deux aspects seraient différents:
— l'absence de traitement en masse des créanciers: contrairement à la procédure de droit privé dans laquelle les créances sont traitées en masse et les créanciers sont désintéressés dans l'ordre de privilège décroissant et au prorata des sommes disponibles, la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 se distingue par le fait que seule l'action du créancier lui permet de préserver ses droits. La logique de la loi du 16 juillet 1980 est celle du «premier arrivé, premier servi»;
— c'est le représentant de l'État qui, sous le contrôle du juge administratif (contrôle de la faute lourde comme l'a établi le Conseil d'État dans l'arrêt Campoloro précité), assume une fonction équivalente à celle du liquidateur et de l'administrateur judiciaire.
b) dans l'hypothèse où la continuité du service public devrait être assurée, les autorités françaises admettent que le représentant de l'État, dans l'exercice des pouvoirs conférés par la loi du 16 juillet 1980, pourrait décider de ne pas céder certains actifs nécessaires à l'accomplissement d'une mission de service public. Cette non-cession de certains biens se traduirait alors, si elle n'était compensée par l'État, par une moindre réalisation d'actifs et donc par une diminution des montants récupérables par les créanciers. Selon les autorités françaises, une telle procédure ne confèrerait pas aux créanciers de l'établissement public IFP des droits supérieurs à ceux qu'ils auraient en application du droit commercial. Toutefois, les autorités françaises concèdent que dans cette hypothèse, la responsabilité sans faute de l'État serait alors susceptible d'être invoquée: elle se traduirait alors par une indemnisation des créanciers à hauteur du préjudice qu'ils auraient subi (au plus égal à la valeur vénale des actifs conservé par l'État pour la continuité du service public). Les créanciers seraient donc potentiellement placés dans la même situation que celle qui résulterait de l'application du droit commun. Les autorités françaises en concluent que la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 ne confère aucun avantage par rapport à la procédure de droit commun et qu'il n'est donc pas justifié de soumettre directement l'établissement public IFP à une telle procédure.