(69) Les autorités françaises ont joint à leurs observations en réponse à la décision d’ouverture l’avis du Professeur de droit Nicolas Molfessis, selon lequel «[l]e droit français […] ne permettaient pas à la SNCF de céder directement en bloc les actifs de Sernam à Financière Sernam; les règles juridiques applicables obligeaient la SNCF à mettre en place une opération d'apport-cession pour respecter les contraintes imposées par la Commission:
— le droit français ignorant le concept même de vente à prix négatif, l’opération ne pouvait se faire au prix de marché tel qu’imposé par la Commission, sans recapitalisation préalable;
— le droit français ignorant la figure de la cession de dette, et subordonnant la cession de contrat à l’accord préalable de l’ensemble des contractants cédés, accord en pratique impossible à obtenir, la cession du passif d’exploitation nécessaire à la poursuite de l’activité imposait le recours à la technique de l’apport partiel d’actifs pour surmonter cet obstacle. Le recours à la technique de l’apport partiel d’actifs imposait l’interposition d’une société, Sernam Xpress, pour respecter la condition d’absence de lien juridique entre le cédant et le cessionnaire imposée par la Commission.
Le schéma mis en place par Sernam doit être assimilé à une cession en bloc des actifs:
— L’opération d’apport-cession, bien connue en pratique, a été assimilée par la Cour de cassation à une cession d’actifs chaque fois que des indices faisaient état d’une indivisibilité entre les deux opérations, ces dernières ne visant in fine que le transfert des actifs;
— Une telle indivisibilité est assurément caractérisée au cas présent, les différentes conventions signées entre les parties faisant très clairement ressortir la volonté des parties de considérer les différentes opérations comme interdépendantes, et n’ayant d’autre finalité que la cession des actifs du Sernam à Financière Sernam.’