Article considérant 18

(18) Les difficultés liées à l’interprétation des concepts de concession et de marché public ont entraîné une insécurité juridique constante pour les parties prenantes et ont donné lieu à de nombreux arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne. Il convient par conséquent de clarifier la définition de la concession, notamment par référence au concept de risque d’exploitation. La principale caractéristique d’une concession, le droit d’exploitation de travaux ou de services, implique toujours le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation de nature économique, avec la possibilité qu’il ne permette pas d’amortir les investissements effectués et les coûts supportés lors de l’exploitation des travaux ou services attribués dans des conditions d’exploitation normales, même si une partie du risque continue d’être supportée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. L’application de règles spécifiques régissant l’attribution de concessions ne serait pas justifiée si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice évitait à l’opérateur économique tout risque de pertes, en lui garantissant un revenu minimal supérieur ou égal aux investissements effectués et aux coûts qu’il doit supporter dans le cadre de l’exécution du contrat. Parallèlement, il convient de préciser que certains dispositifs exclusivement rémunérés par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice devraient avoir le statut de concessions, lorsque le recouvrement des investissements et des coûts supportés par l’opérateur pour l’exécution des travaux ou la fourniture des services dépend de la demande réelle ou de la fourniture du service ou de l’actif.