(20) La notion de droits spéciaux ou exclusifs est fondamentale pour la définition du champ d’application de la présente directive, dès lors que les entités qui ne sont ni des pouvoirs adjudicateurs ni des entreprises publiques au sens de la présente directive ne sont soumises à ses dispositions que dans la mesure où elles exercent en vertu de tels droits l’une des activités qui en relèvent. Il y a donc lieu de préciser que les droits octroyés par la voie d’une procédure fondée sur des critères objectifs, en particulier conformément à la législation de l’Union, et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs aux fins de la présente directive.
La législation en question devrait comprendre la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil, la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil, la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil, la directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil, ainsi que le règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil.
Il convient de préciser également que cette liste de dispositions législatives n’est pas exhaustive et que les droits accordés sous quelque forme que ce soit, y compris par des actes de concession, selon d’autres procédures, sur la base de critères objectifs et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs aux fins de définir le champ d’application de la présente directive ratione personae. La notion de droits exclusifs devrait également être utilisée pour déterminer si le recours à une procédure négociée sans mise en concurrence préalable serait justifié par le fait que les travaux, les fournitures ou les services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique bien précis en raison de la protection de certains droits exclusifs.
Toutefois, compte tenu des différences au niveau de la ratio legis qui sous-tend ces dispositions, il y a lieu de préciser que la notion de droits exclusifs n’a pas nécessairement la même signification dans les deux contextes Il convient dès lors de préciser qu’une entité qui a obtenu le droit exclusif de fournir un service donné dans une zone géographique donnée selon une procédure basée sur des critères objectifs et suffisamment transparente ne serait pas, s’agissant d’un organisme privé, une entité adjudicatrice proprement dite, mais serait néanmoins la seule entité à pouvoir fournir le service concerné dans cette zone.