(144) À cet égard, l'étude économique présentée par EDF à l'appui de ses observations (considérants 69-70) n'établit pas que la France ait agi en tant qu'investisseur et non en tant que puissance publique. L'étude a été établie postérieurement à la prétendue décision d'investissement prise en 1997 et n'a pas été examinée par les autorités compétentes pour prendre une telle décision. Pour ce motif seul, l'étude n'est pas recevable en tant que preuve, conformément aux indications de la Cour (considérant 126, point 104 de l'arrêt du 5 juin). Que l'étude soit effectuée à partir de données de base authentiques disponibles à l'époque n'est pas de nature à invalider cette conclusion. L'étude a été commandée pour les besoins de la cause à la suite de l'extension de la procédure en mai 2013 et les conclusions auxquelles elle aboutirait étaient apparemment connues par EDF en juillet 2013, alors que l'étude date d'octobre 2013. Des raisons additionnelles rendent par ailleurs non valides les résultats chiffrés auxquels aboutit l'étude et, partant, privent de fondement les conclusions qu'EDF en tire à l'appui de ses observations, à savoir:
— l'étude est nourrie par des données de base presque toutes d'époque et applique des approches méthodologiques généralement reconnues dans l'évaluation de la valeur d'entreprises, sous les importantes réserves formulées ci-dessous. Pour autant, elle n'en constitue pas moins une évaluation économique particulièrement complexe, après une recherche de données relativement approfondie, ayant requis trois mois environ pour sa réalisation et validation. Cette élaboration comporte des choix méthodologiques successifs et multiples et parfois contestables. Sans cette élaboration, il est tout à fait impossible, à partir des données de base, éparpillées et de provenances diverses, d'avoir une idée sommaire ou une prévision possible des résultats quantifiés quant à la rentabilité que pouvait prétendument attendre l'État français en 1997, que l'étude présente. Or, la Cour requiert que l'application du principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché s'appuie sur les évaluations prévisibles au moment où la décision a été prise (point 105 de l'arrêt du 5 juin 2012). Contrairement aux prétentions d'EDF, le fait même qu'à partir de données disponibles en 1996-1997, les services compétents de l'État français n'aient ni effectué eux-mêmes ni commandé une étude de cette ampleur et de cette complexité fournit une indication que la seule rentabilité pour l'actionnaire de l'investissement prétendu n'était pas la considération pertinente pour les autorités françaises avant de prendre leur décision,
— l'étude analyse le comportement de l'État français au regard du principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché avec des informations et hypothèses très différentes de celles présentées aux considérants 87 à 108 et qui, selon les autorités françaises, ont motivé et justifié la décision prétendument prise. Or, ce n'est pas EDF qui a pris la décision d'investissement et, selon la Cour (points 82 et 83 de son arrêt du 5 juin 2012), c'est à la France qu'il incombe de mettre en avant les éléments qui font apparaître la nature et le contexte de la décision prise. Puisque la France allègue que c'est au regard des informations et données qu'elle a présentées qu'elle a pris sa décision, l'étude et, dès lors EDF, se substituent de fait à l'investisseur allégué et prétendent connaître mieux que l'État français les considérations et informations qui auraient effectivement motivé la décision déjà prise et les hypothèses qu'il aurait retenues. De ce fait, l'étude se nourrit de spéculations et conjectures sur les données, informations et hypothèses que les autorités françaises auraient pu prendre en considération -parmi d'autres qui ne peuvent être exclues- en 1997, et n'a donc pas de force probatoire en 2015 (ou en octobre 2013, quand elle a été effectuée) pour expliquer et éclairer la décision effectivement prise par les autorités françaises en 1997, que ces autorités expliquent par des données et hypothèses différentes,
— cette valeur probatoire est d'autant plus absente que, pour aboutir aux résultats présentés au considérant 70, l'étude s'appuie sur des hypothèses soit arbitraires ou hasardeuses, soit non corroborées par les faits, soit contraires aux informations qui se dégagent des pièces transmises par les autorités françaises et qui, selon elles, illustrent l'applicabilité et l'application positive en l'espèce du principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché. Ainsi, premièrement, l'étude conjecture que, après 2000, la rémunération servie à l'État actionnaire ne serait pas régie par décret et traduite par un contrat d'entreprise entre l'État et EDF mais serait fixée par référence aux dividendes que d'autres entreprises du secteur versaient en 1996-1997. Or la rémunération des dotations au capital d'EDF était régie par décret depuis 1956 (considérant 102) et elle a été fixée règlementairement et reflétée dans des contrats d'entreprise pluriannuels avant et bien après 1997, en fonction de considérations sans rapport avec les dividendes que versaient des entreprises du secteur opérant dans d'autres marchés que la France (considérants 94 et 95). De même, deuxièmement, l'étude réintroduit sans justification dans le compte de résultat d'EDF des provisions provenant des comptes sociaux d'EDF pour un montant de FRF 11,6 milliards (hors impôt) et 7,3 milliards (après impôt) en accroissant artificiellement d'autant la valeur d'EDF, sans tenir compte des informations disponibles et évolutions prévisibles en 1997 quant au poids des engagements d'EDF sur le régime de retraite de son personnel (considérants 168-169),
— aussi, troisièmement, la croissance de la valeur d'EDF résultant de la croissance des retours et résultats est-elle calculée dans l'étude à partir des «expectatives de marché» en 1997. Or, les autorités françaises disposaient des projections de revenus et résultats spécifiques et chiffrés pour EDF pour 1997 à 2000, validées dans le cadre de l'élaboration du contrat d'entreprise pour la même période et disent s'être appuyées sur ces projections et informations pour prendre leur décision (considérants 78-79, 90, 94, 96), tout en ayant, en 1997, une connaissance fine de l'entreprise et de ses perspectives financières (considérant 77). Le recours à des «expectatives de marché» provenant de tiers pour fixer in fine une estimation de la valeur d'EDF dans ces conditions n'est ni avéré ni cohérent par rapport aux arguments qu'avance la France pour expliquer et étayer la décision que ses autorités auraient prétendument prise. Ceci d'autant moins que les autorités françaises mettent en avant que l'activité prépondérante d'EDF s'effectuait en France à des tarifs règlementés en 1997 (considérant 85). Par ailleurs, ces tarifs étaient fixés à un niveau bas en vue du renforcement de la compétitivité de l'industrie française et du pouvoir d'achat des ménages français (considérants 89 et 95). L'étude est en défaut d'expliquer, et encore plus de justifier valablement, pourquoi la rémunération, les dividendes et résultats d'entreprises constituées en sociétés anonymes cotées qui n'avaient pas de présence significative en France et opéraient dans des marchés aux contraintes concurrentielles et règlementaires différentes (p.ex. Endesa, Gas Natural et Union Fenosa en Espagne-, RWE, EON et Verbund en Allemagne- Fluxys en Belgique etc.), pouvait déterminer les résultats, la rémunération et les dividendes d'EDF, ce qui figure parmi les hypothèses dont dépendent les résultats présentés au considérant 70,
— enfin, quatrièmement, l'étude postule sans aucune justification qu'un accroissement de la dotation au capital d'EDF en 1997 équivalait à l'acquisition d'un actif financier liquide, au moins potentiellement. Pourtant, EDF était en 1997 un établissement public industriel et commercial, non doté de capital social (considérant 19), dont les autorités françaises et EDF affirmaient à l'époque qu'il garderait le même statut à l'avenir (considérants 95, 105). Le caractère hasardeux de ce postulat dont dépendent pourtant crucialement les résultats de l'étude est démontré plus amplement dans les considérants 179 à 181.