Article considérant 206

(206) Selon l'avis de [conseiller d'Apple], il convient, pour déterminer les bénéfices à attribuer à l'établissement stable d'une société non résidente conformément au modèle de convention fiscale de l'OCDE (et aux règles fiscales nationales de nombreux pays), après avoir déterminé, grâce à une analyse fonctionnelle, la situation réelle de l'établissement stable, d'effectuer une comparaison avec une société résidente (fictive). Cette comparaison («comme si») est effectuée car, en l'absence d'une entité juridique distincte, aucun critère juridique n'est disponible pour isoler, dans la société non résidente, le montant des bénéfices censés avoir été réalisés localement par la société non résidente. Lorsque cette comparaison est effectuée, il est primordial que la société résidente (fictive) utilisée soit d'un type très particulier: une société résidente tirant ses revenus exclusivement d'activités ou d'actifs situés dans l'État de son domicile fiscal. Si une société résidente est généralement soumise, dans l'État de son domicile fiscal, à l'impôt sur ses revenus mondiaux, la société résidente retenue pour la comparaison ne tire ses bénéfices que d'activités et d'actifs présents dans l'État de son domicile. En d'autres termes, la comparaison ne peut être effectuée qu'avec une société résidente n'ayant des activités et des actifs que dans le pays où la société non résidente est active par l'intermédiaire de son établissement stable. Dans le cas d'Apple, les succursales irlandaises d'ASI et d'AOE ne peuvent être traitées comme si elles étaient les propriétaires économiques de ces droits. La comparaison doit donc obligatoirement être effectuée avec une société ne possédant pas non plus de tels droits de PI, que ce soit sur le plan juridique ou économique [mais qui a accès à la PI, dans la limite de ses besoins pour réaliser ses activités (de montage/d'achat, de vente et de distribution)].