(269) À l'inverse, le produit potentiel de la liquidation a été sous-estimé par les créanciers publics lorsqu'ils ont approuvé le plan de réorganisation en s'appuyant sur les rapports de R/BDO, et ce pour les raisons suivantes:
a) un opérateur en économie de marché n'aurait pas uniquement envisagé le cas d'une liquidation ex-situ [recouvrement prévu de 141 000 000 EUR pour les créanciers]; il aurait également examiné le résultat potentiel d'une vente in-situ ou d'une situation intermédiaire où une grande partie des actifs aurait été achetée en tant que groupe fonctionnel (voir le considérant 11 de l'annexe technique);
b) R/BDO ont indiqué que les dettes environnementales n'étaient pas toutes prises en considération dans l'estimation de Winterhill relative à la valeur de liquidation. Toutefois, le montant des dettes environnementales de 464 000 000 EUR calculé par Oltchim et pris en considération par les administrateurs judiciaires dans leur rapport visant à privilégier le plan de réorganisation par rapport à la liquidation d'Oltchim est exagéré: une grande partie des actifs était susceptible d'être reprise par un acquéreur poursuivant des activités industrielles sur le site d'Oltchim, évitant ainsi la démolition totale du site supposée par cette estimation. La valeur fondamentale du passif environnemental prise en considération dans le scénario de liquidation aurait donc dû être nettement inférieure à l'estimation d'Oltchim de 464 000 000 EUR, comme l'indique PCC qui est également actif dans le secteur pétrochimique: le remplacement total des sols contaminés d'Oltchim par des sols végétaux ou le déclassement des structures en béton de l'usine (représentant au total environ 420 000 000 EUR sur les 464 000 000 EUR estimés par Oltchim) n'auraient, par exemple, pas été nécessaires en cas de rachat partiel des actifs d'Oltchim;
c) en outre, un opérateur en économie de marché ne se serait pas appuyé sur une estimation faite par le débiteur, directement intéressé par sa propre survie (et discréditant donc le scénario de liquidation), mais sur des rapports externes indépendants;
d) la Commission estime que le passif environnemental aurait été neutralisé et qu'un créancier en économie de marché l'aurait considéré comme ayant la même incidence sur les perspectives de recouvrement lors de la comparaison entre les recettes escomptées d'une procédure de liquidation et celles du plan de réorganisation proposé pour les raisons suivantes:
1) selon la Roumanie, la distribution des recettes avec ou sans déduction à l'avance des coûts environnementaux correspondrait au type de vente: soit des actifs in-situ, soit des actifs ex-situ. Une vente in-situ pourrait être le résultat possible d'une liquidation selon l'observation de R/BDO (voir le considérant 10 de l'annexe technique). Dans ce contexte, cela reviendrait de facto pour les autorités roumaines à reconnaître que le passif environnemental n'était pas dû dans tous les résultats possibles de la procédure de liquidation;
2) l'acheteur potentiel d'Oltchim SPV aurait également tenu compte avec prudence du passif environnemental estimé par Oltchim dans le scénario de liquidation;
3) s'il avait été transféré à l'acquéreur d'Oltchim SPV, même actualisé en appliquant une valeur-temps appropriée, le montant total de ce passif aurait été du même ordre d'importance que dans le scénario de liquidation car les frais de rétablissement du site d'Oltchim auraient sûrement augmenté au fil du temps (notamment en raison de l'inflation);
4) en outre, un acheteur d'Oltchim SPV aurait tenu compte de ce passif dans son offre ou aurait demandé au vendeur de le conserver et de le régler, comme l'illustre le cas de la privatisation de Petrom où OMV a posé comme condition préalable à l'opération le fait que Petrom (par l'intermédiaire de son actionnaire) conserve le passif environnemental lié à la fermeture d'Arpechim Pitesti [dont le coût pour l'État roumain était estimé à environ 600 000 000 EUR];
5) en outre, si le passif avait dû être transféré à l'acheteur, ce dernier aurait pu être contraint par des autorités environnementales diligentes de prévoir une garantie pour en couvrir le coût; un créancier en économie de marché se serait attendu à ce qu'un acquéreur éprouve des difficultés à trouver un garant/une banque dans un contexte où la rentabilité d'Oltchim était faible par rapport au passif potentiellement élevé en jeu;
6) en conséquence, les acheteurs potentiels auraient très certainement demandé à Oltchim SA d'assumer le coût du passif environnemental. Ce point est renforcé par les explications fournies par les autorités roumaines selon lesquelles les dettes environnementales ont été pour la plupart (voire toutes) conservées par Oltchim; selon la Roumanie, dans le cas d'une privatisation, les entreprises polluantes conservent toutes leurs obligations (y compris leurs anciens passifs environnementaux), tandis que dans le cas d'Oltchim SPV, elles devraient rester à la charge du vendeur compte tenu du contexte même de la tentative de vente en un seul paquet des principaux actifs d'Oltchim par l'intermédiaire d'Oltchim SPV;
7) en conséquence, un créancier en économie de marché aurait sûrement envisagé de déduire ce passif du produit de la vente d'Oltchim SPV de façon semblable à ce que la Roumanie a affirmé dans le cas du scénario de liquidation. En effet, la probabilité était grande que le passif environnemental doive être déduit à l'avance du produit de la vente d'Oltchim SPV (s'il n'était pas transféré) avant le remboursement des créanciers (dans le contexte où Oltchim SA aurait dû ensuite être liquidée peu après la vente d'Oltchim SPV); l'inverse aurait pu constituer un contournement du principe du «pollueur-payeur» au sein de l'Union européenne dans le cadre du montage complexe d'une entité ad hoc;
8) le fait que le passif environnemental doive être réglé dans un scénario de liquidation ne peut être un argument pour reporter indéfiniment la liquidation d'une entreprise non durable: compte tenu de l'échec des nombreuses tentatives passées de privatisation, un opérateur en économie de marché aurait estimé que le plan de réorganisation prévu en 2014 était voué à l'échec et que le passif environnemental devrait être réglé dans tous les cas lors de la liquidation très probable d'Oltchim après l'échec du plan (avec des dettes courantes supplémentaires contractées après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité à déduire alors également à l'avance des recettes tirées de la liquidation);
9) enfin, la Roumanie n'a donné aucun exemple de liquidation d'entreprises où le passif environnemental a été déduit à l'avance du produit de la procédure de liquidation avant le remboursement des créanciers. Cela confirme également qu'un opérateur en économie de marché ne pouvait envisager que dans la phase de liquidation, le passif environnemental soit déduit à l'avance du produit de la vente des actifs dans une procédure de réorganisation; ce passif aurait été réglé sur les recettes du plan après le remboursement des créanciers;
10) un créancier en économie de marché d'Oltchim aurait donc neutralisé ce passif lors de la comparaison du plan de réorganisation avec un scénario de liquidation;
11) tout en soulignant que dans son analyse économique, l'AAAS n'a pas critiqué la valeur élevée estimée par Oltchim, la Commission observe que la Roumanie n'a pas prouvé que l'AAAS ou d'autres créanciers publics avaient procédé à leur propre estimation du passif environnemental, sur la base de cette observation. Ils n'ont pas non plus neutralisé cet élément en comparant le scénario de liquidation et le scénario de réorganisation;
e) enfin, R/BDO ont indiqué que, dans le cas d'une liquidation, seuls les créanciers privilégiés auraient reçu des fonds de la vente d'actifs. Ils reconnaissent ainsi que les créanciers privilégiés avaient des perspectives de recouvrement dans le scénario de liquidation, ce qui signifie que l'estimation du passif environnemental faite par Oltchim (voir le considérant 102) n'aurait pas dû être prise en considération par les créanciers. Par la suite, la Roumanie a soutenu qu'une majorité de créanciers privilégiés avaient voté pour le plan car ils étaient convaincus qu'ils n'obtiendraient pas un montant «couvrant entièrement» leurs propres créances dans le scénario de liquidation, n'écartant pas ainsi la possibilité d'un recouvrement partiel pour les créanciers privilégiés.