(26) L'obligation d'inclure une reconnaissance contractuelle des effets de l'outil de renflouement interne dans les accords ou les instruments créant des engagements régis par la législation de pays tiers devrait faciliter et améliorer le processus de renflouement interne de ces engagements en cas de résolution. Des dispositifs contractuels, élaborés de manière adéquate et largement adoptés, peuvent constituer une solution viable en cas de résolution transfrontière jusqu'à ce qu'une approche réglementaire relevant du droit de l'Union soit développée ou que des incitations à choisir le droit d'un État membre pour conclure des contrats soient élaborées, ou que des cadres réglementaires de reconnaissance permettant des résolutions transfrontières efficaces soient adoptés dans toutes les juridictions de pays tiers. Même en cas de mise en place de cadres réglementaires de reconnaissance, des dispositifs contractuels de reconnaissance devraient contribuer à renforcer la sensibilisation des créanciers au titre d'arrangements contractuels qui ne sont pas régis par le droit d'un État membre aux mesures de résolution concernant les établissements ou entités qui sont régis par le droit de l'Union. Il pourrait toutefois arriver que l'inclusion par les établissements ou entités de telles clauses contractuelles dans les accords ou instruments créant certains engagements soit impraticable, en particulier lorsqu'il s'agit d'engagements qui ne sont pas exclus de l'outil de renflouement interne en vertu de la directive 2014/59/UE, de dépôts couverts ou d'instruments de fonds propres.
Par exemple, dans certaines circonstances, on pourrait estimer que l'inclusion de clauses de reconnaissance contractuelle dans des contrats portant sur des engagements est impraticable dans des cas où, dans le cadre du droit du pays tiers, il est illégal pour un établissement ou une entité d'inclure de telles clauses dans des accords ou des instruments créant des engagements régis par la législation de ce pays tiers, lorsqu'un établissement ou une entité ne dispose d'aucun pouvoir au niveau individuel pour modifier les clauses contractuelles imposées par des protocoles internationaux ou fondées sur des clauses standard adoptées à l'échelle internationale, ou lorsque l'engagement susceptible d'être soumis à l'exigence de reconnaissance contractuelle est subordonné à une rupture de contrat ou résulte de garanties, de contre-garanties ou d'autres instruments utilisés dans le cadre de transactions financières commerciales. Toutefois, le refus, par une contrepartie, d'accepter d'être liée par la clause de reconnaissance contractuelle en matière de renflouement interne ne devrait pas en soi être considéré comme une cause d'impraticabilité. L'ABE devrait élaborer un projet de normes techniques de réglementation, à adopter par la Commission conformément aux articles 10 à 14 du règlement (UE) no 1093/2010, afin de déterminer plus précisément les cas d'impraticabilité. En appliquant ces normes techniques de réglementation et en prenant en compte les particularités du marché concerné, l'autorité de résolution devrait préciser, lorsqu'elle le juge nécessaire, les catégories d'engagements pour lesquelles il peut exister des causes d'impraticabilité.
Dans ce cadre, il appartiendrait à un établissement ou une entité d'établir si l'insertion d'une clause de reconnaissance concernant le renflouement interne dans un contrat ou une catégorie de contrats est praticable. Il convient que les établissements et entités communiquent régulièrement des données actualisées aux autorités de résolution, afin que celles-ci restent informées des progrès réalisés dans la mise en œuvre des clauses de reconnaissance contractuelle. À cet égard, les établissements et entités devraient indiquer les contrats ou catégories de contrats pour lesquels l'insertion d'une clause de reconnaissance concernant le renflouement interne est impraticable, et motiver cette évaluation. Il convient que les autorités de résolution apprécient dans un délai raisonnable le constat d'un établissement ou d'une entité selon lequel l'insertion d'une clause de reconnaissance contractuelle dans des contrats d'engagement est impraticable et qu'elles prennent des mesures pour remédier à toute évaluation erronée et à tout obstacle à la résolvabilité découlant de la non-insertion de clauses de reconnaissance contractuelle. Les établissements et entités devraient être prêts à justifier leur constat si l'autorité de résolution le leur demande. En outre, afin de ne pas nuire à la résolvabilité des établissements et entités, les engagements pour lesquels les dispositions contractuelles pertinentes ne sont pas incluses ne devraient pas être éligibles aux fins de la MREL.