(168) Même s’il est fort probable que NRW.BANK n’aurait pas pu maintenir sa participation dans WestSpiel en cas de dissolution et de liquidation ou en cas de vente en 2013 ou 2014, la dissolution et la liquidation ou la vente de l’entreprise, ou encore la possibilité de préserver le statu quo, auraient néanmoins été préférables à l’injection de capital. En particulier, les comptes annuels de WestSpiel doivent être examinés sous des angles différents en ce qui concerne l’injection de capital et le versement annuel d’une compensation des pertes, car les situations ne sont pas comparables:
— premièrement, un investisseur privé raisonnable n’aurait pas apporté de capital supplémentaire pour renforcer une entreprise alors que d’importants investissements antérieurs (versement annuel d’une compensation des pertes depuis 2009) n’avaient produit aucun effet positif sur la situation financière de l’entreprise. Comme indiqué au considérant 119, le versement annuel d’une compensation des pertes n’a aucunement amélioré la situation de WestSpiel. C’est même le contraire qui s’est produit: le produit brut des jeux annuel a continué de diminuer et les déficits annuels sont restés constamment élevés jusqu’à la vente des œuvres d’art en 2014. En 2014, WestSpiel a enregistré un faible bénéfice net. Lorsque la décision de procéder à l’injection de capital a été prise en 2014, un investisseur privé aurait été en mesure d’évaluer les effets de la compensation annuelle des pertes de WestSpiel au cours des cinq dernières années et de conclure que la situation de l’entreprise continuait de se détériorer. Un investisseur raisonnable n’aurait donc pas injecté des capitaux supplémentaires, ce qui lui aurait fait subir des pertes financières encore plus importantes, mais aurait, au contraire, immédiatement initié la dissolution et la liquidation de l’entreprise ou la vente de celle-ci,
— deuxièmement, le versement annuel d’une compensation des pertes constituait un comportement purement passif d’un actionnaire qui ne nécessitait ni une action concrète ni une décision active, étant donné que la compensation des pertes sur les capitaux propres des actionnaires d’une société en commandite résulte d’une obligation en vertu du droit allemand des sociétés (voir les considérants 103 et 104). En revanche, la décision d’injecter de nouveaux capitaux relève d’une décision active, et non d’un automatisme purement juridique. Par conséquent, le seuil à partir duquel un investisseur opte pour l’octroi d’une injection de capital est considérablement plus élevé et, par conséquent, cette mesure doit faire l’objet d’un examen plus rigoureux que celui du versement annuel d’une compensation des pertes, c’est-à-dire le scénario du «statu quo»,
— troisièmement, si la Commission estime qu’il est compréhensible, en ce qui concerne la compensation des pertes, qu’un actionnaire qui a réalisé un investissement important (l’apport initial en capital) dans une entreprise et qui a subi des pertes pendant une longue période ne dissolve pas l’entreprise et ne la liquide ou ne la vende pas (voir les considérants 107 à 123), il n’en va pas de même pour l’injection de capital. La Commission est d’avis que cet argument ne peut être défendu pour une durée illimitée et pour des pertes indéfinies d’une entreprise, car cela aurait pour conséquence qu’un investisseur pourrait réaliser un investissement initial dans une entreprise, puis subir des pertes ou effectuer des paiements supplémentaires, sans devoir réexaminer si l’investissement continu est rentable et raisonnable,
— quatrièmement, la Commission prend note des prévisions relativement positives concernant la situation financière de WestSpiel entre 2021 et 2023, qui prévoyaient le passage d’un solde de paiement négatif à un solde de paiement positif (voir les considérants 74 et 121). Néanmoins, il n’aurait pas été acceptable pour un investisseur privé comparable de s’abstenir de dissoudre, de liquider ou de vendre l’entreprise en 2015 (lors de l’injection de capital) pour attendre l’amélioration escomptée de sa situation financière. Le laps de temps entre 2015 et 2021 est très long et il ne serait aucunement raisonnable de demander à un actionnaire de repousser de six ans encore une décision urgente et nécessaire. Il convient notamment de tenir compte des pertes supplémentaires que l’actionnaire aurait vraisemblablement subies au cours de ces années, ainsi que de l’incertitude quant à la situation économique et financière, étant donné que les prévisions tablent toujours sur un solde de paiement négatif de WestSpiel jusqu’au point de basculement final en 2021. En tout état de cause, pour les raisons exposées ci-dessus, l’autre solution raisonnable pour un actionnaire, afin d’éviter une vente ou une dissolution et liquidation en 2015, n’aurait pas été une injection de capital, mais uniquement la possibilité de ne pas agir et d’accepter un versement annuel d’une compensation des pertes supplémentaire sur la base de l’automatisme prévu par le HGB, comme c’était déjà le cas les années précédentes.