(65) En outre, l’Allemagne indique que NRW.BANK «ne pouvait pas décider si le capital nécessaire à la couverture des pertes [de WestSpiel] serait ou non mis à disposition» (considérant 62 de la décision d’ouvrir la procédure). En ce sens, sur la base des dispositions du droit allemand, l’Allemagne déclare ce qui suit:
a) WestSpiel, comme toute société commerciale, doit établir ses comptes pour la clôture de chaque exercice (articles 242 et suivants du HGB). Ces comptes annuels se composent du bilan et d’un compte de profits et pertes spécifique (article 242, paragraphe 3, du HGB). À cet égard, la société est tenue de se conformer à la loi. Si la situation financière de la société, en particulier l’utilisation des capitaux propres, n’était pas correctement indiquée dans les comptes annuels, les personnes impliquées seraient passibles de poursuites pour faux en écritures comptables (article 331 du HGB).
b) Contrairement à ce qu’affirment les plaignants, un actionnaire (en ce qui concerne le capital déjà injecté dans la société) ne peut donc pas décider unilatéralement «si le capital nécessaire à la couverture des pertes [est] ou non mis à disposition». Cette décision échappe aux actionnaires, car la réduction des capitaux propres au moyen d’une compensation avec la part du capital du commanditaire repose sur les dispositions combinées de l’article 161, paragraphe 2, et de l’article 120 du HGB (ancienne version). Ces dispositions sont ainsi libellées:
— (Paragraphe 1) «À la clôture de chaque exercice, le résultat de l’exercice est déterminé sur la base du bilan et la quote-part est calculée pour chaque actionnaire.»
— (Paragraphe 2) «Le bénéfice revenant à un actionnaire est attribué à la part de capital de cet actionnaire; la perte subie par un actionnaire ainsi que l’argent prélevé sur la part du capital au cours de l’exercice sont amortis sur celle-ci.»
c) L’utilisation des capitaux propres ne signifie pas que le commanditaire apporte de nouveaux fonds (ou qu’il prend une décision sur l’utilisation des capitaux déjà injectés). Elle implique seulement que la valeur de sa participation a diminué en raison des pertes et de l’utilisation des capitaux propres. Le compte de profits et pertes consolidé mentionne donc à juste titre un «débit du déficit annuel […] sur le compte de capital de NRW.BANK (commanditaire)». Il ne s’agirait toutefois que d’une opération comptable, à savoir le débit d’un poste du bilan (du compte de capital). Il ne s’agirait pas d’une «procédure de débit visant à transférer des fonds d’un compte de capital de NRW.BANK sur un compte de WestSpiel», mais cela exprime, conformément aux dispositions du droit comptable, le fait que les capitaux propres de la société octroyés au cours des années précédentes ont diminué.
d) Cette réglementation, qui s’applique en principe à toutes les sociétés commerciales de l’Union et qui a été, dans une large mesure, harmonisée et concrétisée par le droit dérivé de l’Union, servirait à protéger les créanciers. Les pertes subies seraient donc obligatoirement absorbées par les capitaux propres.
e) Un actionnaire ne peut se soustraire à ce mécanisme. Dès lors, les actionnaires ne peuvent pas décider librement de l’utilisation des capitaux propres. Dans ce contexte, la compréhension du droit exprimée par les plaignants serait discutable et le fait de ne pas faire figurer l’utilisation du capital social dans les comptes annuels constituerait une infraction.