(107) En outre, l’Allemagne soutient que la décision de couvrir les pertes de DB Cargo n’est pas imputable à l’État, bien que celui-ci ait participé à la conclusion de l’ACR au moyen des votes qui lui reviennent à l’assemblée générale et qui ont permis la conclusion de l’ACR. Selon l’Allemagne, les critères utilisés pour déterminer l’imputabilité ne sont pas remplis en l’espèce. Elle développe, à cet égard, ses arguments décrits au considérant 65 de la décision d’ouverture:
a) DB AG a été constituée en droit privé sous la forme d’une société par actions («Aktiengesellschaft»), une forme d’organisation commerciale qui confère à la direction (et au conseil de surveillance) une liberté et une indépendance par rapport aux instructions des actionnaires (l’assemblée générale n’a pas la possibilité d’adresser des instructions aux membres du conseil d’administration ou aux membres du conseil de surveillance). Par conséquent, l’État ne contrôle pas les décisions de gestion de DB AG, qui sont prises par le conseil d’administration. Le conseil d’administration n’inclut aucun représentant du gouvernement. En outre, le conseil de surveillance ne compte que quelques représentants du gouvernement parmi ses 20 membres (trois membres actuellement et au moment de la signature de l’ACR). De surcroît, le conseil d’administration de DB Cargo ne comptait pas non plus de représentants du gouvernement et seuls deux représentants du gouvernement (un du ministère fédéral du numérique et des transports et un du ministère fédéral de l’économie et de l’action pour le climat) au sein de son conseil de surveillance. L’unique actionnaire de DB Cargo à l’assemblée générale était DB AG;
b) la conclusion de tels accords, régie par l’Aktiengesetz, est une pratique courante dans les groupes de sociétés de droit privé. DB AG a suivi une pratique habituelle pour les entreprises;
c) si l’Allemagne admet que le représentant du gouvernement fédéral à l’assemblée générale de DB AG a donné son accord à la conclusion de l’ACR avec DB Cargo, cela ne justifie pas, selon elle, d’imputer la décision à l’État. En approuvant la conclusion de l’ACR lors de l’assemblée générale, le représentant du gouvernement fédéral a agi uniquement en qualité d’actionnaire au titre de l’AktG, de la même manière que pour les sociétés privées (article 293 de l’AktG). En outre, le fait que l’État consente à une mesure ne saurait en soi donner lieu à une imputabilité. S’il en était autrement, toute approbation par l’État d’un acte juridique ferait de celui-ci une mesure «d’État». L’imputabilité ne peut être établie que si les autorités publiques ont participé de manière proactive à l’adoption de cette mesure ou l’ont imposée;
d) selon l’Allemagne, le point de vue selon lequel toutes les mesures prises par une entreprise publique en faveur d’une filiale ne sont pas imputables à l’État a été confirmé par la Commission dans l’affaire Empresa de Manutenção de Equipamento Ferroviário (EMEF). Cette affaire concernait, entre autres, des injections de capital, des garanties, des emprunts intragroupe et des contrats de fourniture et de services conclus entre l’entreprise ferroviaire publique portugaise Comboios de Portugal (CP) et sa filiale détenue à 100 %, l’EMEF;
e) en outre, pour imputer la décision à l’État en se fondant sur la résolution de l’assemblée générale, il faudrait que l’État ait été en capacité d’empêcher la mesure en faisant en sorte qu’elle ne soit pas approuvée, ce qui n’est pas le cas. Même en l’absence d’ACR, DB AG aurait pu transférer ses profits et pertes. Les profits pouvaient être transférés à DB AG sur la base d’une simple décision d’actionnaire de DB Cargo. Les pertes de DB Cargo pouvaient, à tout moment, être compensées par DB AG par de nouvelles injections de capital, par exemple en contribuant à la réserve de capital. De telles mesures de DB AG n’impliqueraient pas l’État, mais seraient strictement des mesures intragroupe. Cela s’applique a fortiori aux compensations individuelles des pertes en vertu de l’ACR. En effet, celles-ci ont eu lieu sans aucune implication de l’État: elles ont été effectuées automatiquement conformément aux exigences légales de l’article 302 de l’AktG et indépendamment de toute décision individuelle;
f) l’obligation légale énoncée à l’article 65, paragraphe 2, lu en combinaison avec l’article 65, paragraphe 3, du règlement financier fédéral (Bundeshaushaltsordnung, ci-après le «BHO») (voir considérant […]) en vertu de laquelle l’État était tenu d’accepter la conclusion de l’ACR n’est pas non plus un indice d’imputabilité, étant donné que ces dispositions du BHO concernent une «modification de l’influence du gouvernement fédéral» («Änderung des Einflusses des Bundes») et portent dès lors uniquement sur la partie de l’accord relative au contrôle, et non sur la partie relative au transfert automatique des profits et pertes. Dans ce contexte, l’Allemagne explique en outre que, bien qu’ils soient souvent combinés en un seul accord, comme dans le cas de DB Cargo, les accords de contrôle et les accords de transfert de profits et pertes sont deux types d’accords différents. En toute hypothèse, cette exigence n’est pas une exigence d’approbation indépendante de l’État juridiquement contraignante pour l’entreprise publique, en l’espèce DB AG;
g) la manière dont DB AG est contrôlée par l’État n’équivaut pas à un degré de contrôle des autorités publiques sur DB AG qui serait pertinent en tant qu’indice d’imputabilité. Aucune des autorités publiques n’exerce de contrôle administratif sur la gestion de DB AG et de ses filiales; en particulier:
a) les activités de l’Office fédéral des chemins de fer («Eisenbahn-Bundesamt» ou «EBA») portent sur des tâches spécifiques liées à l’approbation des plans, à la réception des véhicules et à la sécurité. En outre, les activités de l’EBA couvrent également les entreprises ferroviaires privées;
b) les activités de l’Agence fédérale des réseaux («Bundesnetzagentur» ou «BNetzA»), en tant qu’autorité de régulation compétente, contrôlent le respect des exigences réglementaires ferroviaires par les entreprises d’infrastructure ferroviaire tant fédérales que non fédérales;
c) les activités de la Cour des comptes fédérale («Bundesrechnungshof») concernent le gouvernement fédéral et sa gestion budgétaire et économique (y compris ses actions lorsqu’il détient des participations dans des sociétés de droit privé);
d) le ministère fédéral du numérique et des transports n’exerce pas de contrôle administratif sur la «gouvernance d’entreprise» de DB AG et de ses filiales. Le ministère dirige et assume la responsabilité des travaux du service spécialisé chargé de la politique des transports au sein du gouvernement fédéral. Le gouvernement fédéral agit en qualité d’actionnaire au moyen de la gestion de ses participations au sein du ministère fédéral du numérique et des transports. Cela inclut l’exercice de ses droits et obligations en tant qu’actionnaire (privé);
e) le Bundestag, en tant qu’organe législatif, n’exerce pas de contrôle administratif sur DB AG. Son contrôle porte sur l’action du gouvernement fédéral, tout comme les travaux de ses commissions.