Article considérant 374

(374) En ce qui concerne l’argument de l’Allemagne selon lequel le fait de ne pas mettre fin à l’ACR et donc au transfert des pertes de DB Cargo ne constitue pas une mesure effectivement mise en œuvre (voir considérant 114) et un avantage sélectif ne peut donc pas être évalué pour les transferts des pertes, la Commission ne lui trouve aucun fondement juridique. Au contraire, le fait de ne pas prendre de mesures, même progressives, pour mettre fin à une relation juridique de plus en plus désavantageuse sur le plan économique doit être considéré comme un choix, même s’il a été effectué tacitement que ce soit par un investisseur en économie de marché, une autorité publique ou une entreprise publique. C’est notamment le cas lorsque la période initiale d’un contrat a expiré et que, chaque année, chaque partie peut soit accepter une prorogation tacite du contrat pour l’année suivante, soit présenter un préavis de résiliation. Il s’agit là de choix spécifiques que les parties à l’ACR ont effectués chaque année. La forme juridique de ces choix, à savoir le fait que le maintien de l’ACR ait été conçu afin d’être tacite plutôt que de nécessiter une modification formelle, ne saurait avoir d’incidence sur cette appréciation. En effet, il est de jurisprudence constante que la forme précise de la mesure n’entre pas en ligne de compte pour établir si cette dernière procure un avantage économique à une entreprise. La notion d’aide comprend non seulement des prestations positives, mais également les interventions qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui normalement grèvent le budget d’une entreprise et qui, ainsi, sans être des subventions au sens strict du mot, sont de même nature et ont des effets identiques. De même, il ressort clairement de la jurisprudence qu’une inaction peut très bien être considérée comme une intervention donnant lieu à un avantage dans des cas où un opérateur privé se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle de l’État, agissant dans les conditions normales du marché, ne serait pas resté inactif. De tels cas incluent, par exemple, le fait de faire preuve d’une tolérance constante à l’égard du non-paiement de dettes ou de l’utilisation de biens publics sans paiement du loyer correspondant. La Commission rappelle que la mise en place d’un ACR signifie l’introduction d’un automatisme censé remplacer la nécessité de décider chaque année de transférer ou non les profits ou pertes à la société mère. Toutefois, un tel automatisme n’exclut pas la possibilité que les opérations, c’est-à-dire les transferts de profits ou de pertes, deviennent désavantageuses pour l’une des parties contractuelles; s’il en était autrement, il n’y aurait pas besoin de clause de résiliation non conditionnelle. De fait, un opérateur en économie de marché avisé procéderait à une appréciation visant à déterminer si le maintien de l’accord serait avantageux, et si tel n’est pas le cas, il y mettrait fin. La Commission estime dès lors qu’il est également nécessaire d’évaluer la justification économique des transferts de pertes réalisés pendant les périodes durant lesquels l’une ou l’autre partie avait la possibilité de résilier l’ACP.