(96) Deuxièmement, le plaignant fait valoir que les mesures concernées sont imputables à l’État allemand. Il fait observer que DB AG est une entreprise publique et qu’une mesure est imputable à l’État lorsque les autorités publiques peuvent être considérées comme ayant été impliquées, d’une manière ou d’une autre, dans l’adoption de la mesure. Le plaignant rappelle que l’imputabilité d’une mesure donnée peut se déduire d’un ensemble d’indices résultant des circonstances de l’espèce et du contexte dans lequel cette mesure est intervenue, y compris d’indices indiquant l’improbabilité d’une absence d’implication des autorités publiques dans l’adoption d’une mesure. Le plaignant fait également valoir:
a) en ce qui concerne la mesure 1, que l’État allemand a spécifiquement encouragé DB AG à adopter l’ACR tel qu’il l’avait approuvé, en sa qualité d’actionnaire unique de DB AG. Il existe des preuves directes de l’implication de l’État dans cette décision. L’ACR ne pouvait pas produire ses effets sans l’approbation de l’actionnaire de DB AG. Le fait que, comme le soutient l’Allemagne, son approbation soit purement formelle n’est pas pertinent à la lumière de la jurisprudence. Indépendamment de la manière dont le pouvoir de l’État en tant qu’actionnaire peut être exercé, le gouvernement allemand aurait pu bloquer l’adoption de l’ACR si celui-ci ne lui avait pas convenu. En outre, le transfert des profits et pertes a lieu sur une base annuelle et est approuvé par le conseil de surveillance de DB AG, dont la majorité représente la participation de l’État;
b) en ce qui concerne les mesures 2 et 3, le plaignant fait observer que, bien que ces mesures n’aient pas été adoptées directement par l’État, comme l’avait été l’ACR, il existe un ensemble d’indices résultant des circonstances de l’espèce et du contexte dans lequel ces mesures sont intervenues qui démontrent l’implication de l’État ou l’improbabilité d’une absence d’implication de celui-ci. Ces indices, qui sont également pertinents pour l’appréciation de l’imputabilité de la mesure 1, sont les suivants:
1) contrairement à ses allégations, l’Allemagne contrôle DB Cargo et d’autres sociétés appartenant au groupe DB. Ce contrôle découle du fait que l’Allemagne détient DB Cargo à 100 % et est renforcé par l’accord de transfert de profits et pertes en vigueur entre DB Cargo et DB AG, en vertu duquel la première délègue sa gestion à la seconde. Elle est également confirmée par l’obligation légale pour l’État allemand d’exercer une influence appropriée sur les sociétés dans lesquelles il détient une participation, y compris indirectement, si la participation revêt une importance politique ou financière particulière pour l’Allemagne;
2) contrairement à ce qu’elle allègue, l’Allemagne contrôle les activités de DB AG, étant donné que l’État désigne la moitié des membres du conseil de surveillance de la société, qui, à son tour, nomme le conseil d’administration, créant ainsi une chaîne d’influence reflétant la participation à 100 % de l’État et son influence dominante. Les membres du conseil de surveillance sont exemptés de l’obligation générale de confidentialité, applicable aux sociétés par actions, dans les rapports qu’ils présentent à l’État et doivent tenir compte des intérêts particuliers de l’Allemagne dans l’exercice de leurs fonctions;
3) les allégations de l’Allemagne selon lesquelles les mesures 2 et 3 sont des décisions de gestion d’entreprise n’impliquant pas l’actionnaire de DB AG (que ce soit directement par le biais de l’Assemblée générale ou par l’intermédiaire du conseil de surveillance) ne sont pas crédibles, compte tenu de l’incidence financière potentielle de ces décisions sur le budget de DB AG. En effet, conformément aux dispositions du PCGK, les transactions d’importance fondamentale et les autres décisions du conseil d’administration ayant une incidence majeure sur les opérations commerciales ainsi que sur la situation de la société en matière d’actifs, de finances ou de revenus nécessitent l’autorisation du conseil de surveillance;
4) l’intérêt de l’État allemand à recevoir des dividendes du groupe DB indique que l’État doit avoir été impliqué dans les mesures 2 et 3;
5) contrairement aux allégations de l’Allemagne, DB AG n’est pas simplement une société de droit privé bénéficiant de la plus grande liberté et de la plus grande indépendance vis-à-vis de ses actionnaires. Au contraire, en vertu des dispositions pertinentes du BHO et du PCGK, l’État est tenu d’exercer activement son influence sur DB AG dans l’intérêt général. En outre, le PCGK impose plusieurs obligations spécifiques aux entreprises dans lesquelles l’État allemand détient une participation, qui vont au-delà de ce que l’on pourrait attendre d’une entreprise privée (elles sont notamment tenues d’agir de manière éthique et responsable, d’utiliser les ressources de l’entreprise de manière économique et durable et de respecter le droit de l’Union en matière d’aides d’État). Enfin, DB AG bénéficie d’un soutien continu et inconditionnel de l’État et n’exerce donc pas ses activités dans des conditions normales de concurrence avec des opérateurs privés, ce qui constitue un indice supplémentaire de l’influence de l’État;
c) en ce qui concerne la mesure 4, le plaignant soutient qu’elle découle des dispositions légales du DBGrG et qu’elle est donc imputable à l’État.