(48) Selon la plaignante, l’analyse de la décision de la Commission sur l’argument relatif au «lien intrinsèque» découlant des affaires TenderNed, ZVG Portal et Compass-Datenbank (eu égard à l’affaire Scattolon) n’est pas correcte. Ces affaires montrent qu’une activité n’est pas économique si elle est liée, par sa finalité et les règles auxquelles elle est soumise, à une fonction essentielle de l’État. Plus particulièrement, la plaignante explique son interprétation de certains éléments identifiés dans ces affaires, exposés ci-dessous, et explique en quoi ils sont pertinents en l’espèce.
1) Obligation légale: dans les affaires précitées, l’obligation légale ne se limitait pas, pour les organes de l’État, à imposer l’exercice d’une activité, mais elle s’étendait également aux moyens de sa mise en œuvre. Dans l’affaire TenderNed, il s’agissait de se doter d’un système d’appels d’offres électronique; dans l’affaire ZVG Portal, de publier sur internet les informations relatives aux enchères judiciaires; et dans l’affaire Compass-Datenbank, de publier les données des entreprises dans une base de données accessible au public, conformément à une directive de l’UE. Selon la jurisprudence, le «moyen» en question doit être «indissociable» de l’exercice de prérogatives de puissance publique. En revanche, des obligations générales, telles que celles qui incombent à Cineca, ne suffisent pas en elles-mêmes à faire perdre la connotation économique à une activité qui relèverait de la notion d’«entreprise».
2) Prestation «internalisée»: les autorités publiques doivent «autoproduire» (internaliser) le service sans faire appel à un tiers. Les entités qui ont développé/exploité le service doivent faire partie de l’État (TenderNed et ZVG Portal).
3) Décision de ne pas introduire de mécanisme de marché: l’État membre ne doit pas avoir décidé d’introduire des mécanismes de marché, voir l’affaire ZVG Portal et le point 16 de la communication SIEG. Les autorités italiennes n’ont pas décidé d’internaliser le service en question, mais ont choisi de l’externaliser à des tiers.
4) Forte intensité du lien: le lien entre l’activité et les fonctions essentielles ou de puissance publique doit être particulièrement étendu et intense. Le service doit en effet être indissociablement lié. Dans l’arrêt EasyPay, l’activité de virement postal exercée par Balgarski poshti, permettant le versement des pensions de retraite, était dissociable des prestations de vieillesse octroyées dans le cadre du système de sécurité sociale de l’État et ne constituait pas, en réalité, l’unique moyen d’effectuer le versement.
5) Absence de contrepartie: dans les affaires TenderNed et ZVG Portal, le service a été fourni gratuitement ou contre rémunération symbolique. Dans l’affaire TenderNed, la Cour a souligné que le caractère non lucratif d’une entité constitue un facteur pertinent, mais qu’il ne suffit pas à lui seul pour qualifier une activité d’économique ou non. Dans l’arrêt Compass-Datenbank, il a été souligné que l’activité n’était pas économique dans la mesure où la rémunération était fixée par la loi et non par le prestataire du service. Le fait qu’une activité soit exercée à titre onéreux semble être une preuve objective que l’activité est de nature économique, c’est-à-dire que l’État a décidé d’introduire des mécanismes de marché.
6) Enfin, l’arrêt Scattolon a reconnu que la mise à disposition de personnel administratif, technique et auxiliaire auprès des établissements d’enseignement — dont le fonctionnement relève d’une obligation de l’État — constitue une activité de nature économique, distincte de l’exercice des prérogatives de puissance publique. La location d’immeubles ou la mise à disposition de personnel technique ou administratif ne diffère pas de la fourniture de logiciels: ce sont des moyens permettant aux autorités publiques de remplir leur mission générale dans le domaine de l’éducation et d’assurer le bon fonctionnement de l’enseignement public. Ces moyens ne perdent pas leur connotation d’activité purement économique du simple fait qu’ils sont mis en œuvre dans le cadre d’une mission d’intérêt public.