Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 30 mai 2022 et 12 juin 2022, la société Dadoun Père et B, représentée D, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :
1°) d'annuler la procédure de passation du contrat de concession de service public portant sur l'exploitation des marchés forains de la commune de Chatou ;
2°) de mettre à la charge de la commune de Chatou la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- en application des dispositions des articles L. 3124-5 et R. 3124-4 du code de la commande publique, les critères annoncés aux candidats dans les documents de la consultation sont intangibles, que, dès lors que l'autorité délégante choisit de faire connaître ses critères de sélection des offres dans l'avis d'appel public à la concurrence, elle ne peut ensuite les modifier sans porter atteinte au principe de la transparence des procédures et d'égal accès des candidats aux délégations de service public, qu'en l'espèce, aux termes de l'article 7.2 du règlement de la consultation, les critères d'appréciation pour sélectionner les candidats admis à négocier étaient la valeur technique de l'offre, appréciée notamment au regard du mémoire explicatif, et la valeur économique de l'offre alors qu'il ressort des comptes rendus et enregistrement de la séance du conseil municipal au cours de laquelle la concession a été attribuée que les critères publiés n'ont pas été appliqués mais remplacés par des critères non publiés, à savoir le tarif au mètre linéaire facturé aux commerçants, ajoutant qu'aucune composante du compte d'exploitation prévisionnel fourni au dossier de consultation des entreprises ne fait apparaître le tarif au mètre linéaire de chaque commerçant et que la redevance d'occupation du domaine public est fixée de manière unilatérale par la commune sans référence au mètre linéaire ;
- la commune ne l'a pas informée de manière chiffrée, précise et objective sur les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue, malgré une demande en ce sens par un courrier du 23 mai 2022, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 3125-3 du code de la commande publique ;
- la commune a manqué à son obligation d'information sur la mise en œuvre des critères d'attribution, précisant que ces critères, non pondérés et non hiérarchisés, ont eu pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur sans garantir la possibilité d'une véritable concurrence, en méconnaissance des dispositions des articles L. 2152-8 et R. 3124-5 du code de la commande publique ;
- la méthode d'appréciation du nouveau critère, selon une simulation tarifaire, est irrégulière, dès lors que sa présentation en conseil municipal a été de nature à tromper les conseillers municipaux, qu'elle est dépourvue de caractère représentatif de la concession et, par conséquent, de lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution et qu'elle vise l'activité la plus concernée par la répartition des biodéchets de l'offre de la société requérante, estimant que la méthode d'appréciation mise en œuvre est susceptible de conduire à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ;
- le critère relatif au compte d'exploitation est irrégulier, dès lors que, compte tenu de son caractère prévisionnel, reposant sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour la commune d'en contrôler l'exactitude, il ne peut s'agir d'un document permettant d'apprécier la prestation attendue pour les besoins de la concession et de sélectionner la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante.
Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juin 2022, la commune de Chatou, représentée par Me Corneloup, conclut au rejet de la requête à ce que soit mise à la charge de la société Dadoun Père et B la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le pouvoir adjudicateur doit seulement informer les candidats sur les critères de sélection des offres, qu'il ne peut modifier après le dépôt des offres, mais n'est pas tenu de lui communiquer les modalités de mise en œuvre de ces critères, que la seule circonstance selon laquelle il aurait apporté des précisions dans le courrier de rejet sur les éléments pris en considération pour apprécier les offres ne suffit pas à démontrer que celui-ci se serait fondé sur un critère nouveau ;
- en l'espèce, le tarif au mètre linéaire facturé à chaque commerçant n'a jamais été considéré comme un critère de sélection des offres, seules la valeur technique et la valeur économique des offres étant prévues par l'article 7-2 du règlement de la consultation, précisant que ce tarif constitue uniquement un des éléments financiers du compte d'exploitation prévisionnel, qui constituait une pièce devant être fournie par les candidats à l'appui de leur offre, et de la redevance d'occupation du domaine public, ajoutant que la pertinence du tarif était appréciée au titre du critère sur la valeur économique de l'offre, estimant que la commune était tenue de faire état de ces tarifs au regard de son obligation d'information des candidats évincés ;
- les conseillers municipaux ont été parfaitement informés des critères de sélection, dès lors que la commission de concession de service public s'est réunie le 21 juillet 2021 pour l'analyse des candidatures et l'ouverture des offres et s'est de nouveau réunie le 24 septembre 2021 pour émettre un premier avis sur les offres présentées, que, le 20 avril 2022, la commission " culture, tourisme, développement économique et commercial " s'est réunie et a échangé sur les offres présentées et qu'un rapport complet a été adressé aux conseillers municipaux, conformément à l'article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, afin de leur permettre de prendre leur décision, dans le délai de 15 jours dont ils disposent.
Par un mémoire en défense, enregistré le 12 juin 2022, la société Les B de A C, représentée par Me Laroche, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Dadoun Père et B la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que, conformément aux dispositions des articles L. 3124-5 et R. 3124-4 du code de la commande publique, l'autorité concédante doit prévoir des critères de jugement des offres précis et non discriminants permettant au soumissionnaire de construire une offre pertinente et compétitive afin qu'elle soit la meilleure offre au regard de l'avantage économique global qu'elle est susceptible d'apporter au pouvoir adjudicateur, qu'aucun principe ni aucun texte n'impose au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats de la méthode de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères de sélection, qu'en l'espèce, l'article 7.2 du règlement de la consultation, précisé par le guide de réponse des candidats figurant à l'annexe 1, prévoit que les offres sont jugées par application des deux critères de la valeur technique et de la valeur économique, ce dernier critère devant être appliqué en prenant notamment en compte la pertinence du compte d'exploitation prévisionnel (charges et produits d'exploitation et cohérence / adéquation de ce compte avec le niveau des prestations proposées dans le mémoire technique) et le montant de la redevance proposée à la commune, qu'il appartenait ainsi à la commune de juger les offres notamment au vu de la tarification proposée au mètre linéaire facturé aux commerçants afin de déterminer les produits prévisionnels et, par voie de conséquence, la pertinence du compte de cette même exploitation, que la commune a effectivement fait application de ces critères, ainsi que cela ressort du courrier du 20 mai 2022, estimant qu'il n'est pas établi que la commune aurait appliqué des critères de jugement des offres différents de ceux indiqués dans les documents de la consultation et, ainsi, manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, ni, en tout état de cause, que ce manquement aurait été susceptible de faire grief à la société requérante en la privant de la possibilité d'être désignée attributaire de la concession.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code général de la propriété des personnes publiques ;
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
La présidente du tribunal administratif de Versailles a désigné M. Bélot, premier conseiller, pour statuer sur les référés précontractuels en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus, au cours de l'audience publique tenue le 13 juin 2022 à 9h30 en présence de Mme Bridet, greffière d'audience :
- le rapport de M. Bélot, juge des référés,
- les observations de Me Cuny, représentant la société Dadoun Père et B, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens,
- les observations de Me Corneloup, représentant la commune de Chatou, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens,
- les observations de Me Beye, substituant Me Laroche, représentant la société Les B de A C, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens.
La clôture de l'instruction a été reportée au 16 juin 2022 à 12 heures.
Par un mémoire distinct, enregistré le 14 juin 2022 et présenté au titre des dispositions des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, la commune de Chatou verse au dossier des pièces confidentielles qu'elle indique être couvertes par le secret des affaires et demande qu'elles soient soustraites au contradictoire.
Par un mémoire en défense, enregistré le 14 juin 2022, la société Les B de A C conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et ajoute, en outre, que la commune n'a pas jugé les offres par rapport à des " tarifs " qui auraient été proposés par les candidats mais a appliqué le critère de la valeur économique des offres, qu'il ne saurait être fait grief à la commune d'avoir jugé les offres au vu d'un compte d'exploitation prévisionnel présenté par les concurrents intégrant dans leurs offres les tarifs et mètres linéaires fixés par la commune, estimant que la commune a appliqué une méthode de notation des offres sans commettre d'erreur de droit ni être discriminante, que la concession a été passée selon une procédure allégée pour laquelle les dispositions de l'article R. 3125-3 du code de la commande publique sont inapplicables, ces disposition n'imposant pas, de surcroît, de communiquer une quelconque information chiffrée sur l'offre du candidat retenue, qu'il en va de même, s'agissant du défaut de pondération et de hiérarchisation des critères d'appréciation, des dispositions de l'article R. 3124-5 du même code en application de celles de l'article R. 3126-10, que la commune a demandé à l'ensemble des soumissionnaires de répondre à la simulation tarifaire, excluant ainsi toute rupture d'égalité de traitement entre les candidats, que cette simulation était représentative et liée à l'objet de la concession, que la commune n'a pas jugé les offres des candidats par rapport à leurs recettes prévisionnelles mais au vu des comptes d'exploitation prévisionnels qui comprenaient l'ensemble des charges et les redevances à payer en sus des recettes calculées principalement sur la base des tarifs des droits de place fixés par la commune dans le projet de contrat.
Par un mémoire, enregistré le 15 juin 2022, la société Dadoun Père et B conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et précise, en outre, que l'obligation d'information sur la mise en œuvre des critères d'attribution s'impose également en cas de procédure simplifiée ou adaptée, que, la redevance d'occupation du domaine public étant fixée de manière unilatérale par la commune sans référence au mètre linéaire, le compte d'exploitation prévisionnel des candidats ne pouvait, dès lors, inclure une actualisation future de la redevance, qu'en indiquant dans ses dernières écritures que le compte d'exploitation prévisionnel n'est pas un critère, la commune admet l'illégalité d'un tel critère invérifiable, contredit ses arguments relatifs au tarif au mètre linéaire facturé aux commerçants comme composant du compte d'exploitation prévisionnel et dénature les termes du règlement de la consultation en indiquant qu'il ne s'agissait que d'un élément de vérification de la pertinence et de la cohérence de l'offre financière, qu'un nouveau critère occulte a été mis en œuvre par la commune en violation de son propre règlement de la consultation, à savoir la marge bénéficiaire prévisionnelle des candidats, que la commune persiste à ne pas donner les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue alors que, contrairement à ce qu'elle indique, les tarifs sont des données essentielles du contrat.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 14 juin 2022 et 16 juin 2022 à 11h33, la commune de Chatou conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et ajoute, en outre, qu'elle a présenté les critères de sélection dans le règlement de la consultation, que, s'agissant de l'influence du tarif au mètre linéaire facturé aux commerçants sur le compte d'exploitation, cet élément est prévu par l'annexe 1 du règlement et les recettes d'un concessionnaire de marchés forains sont toujours constituées des sommes payées par chaque commerçant pour avoir le droit de vendre sur le marché en cause, ces sommes étant déterminées par le nombre de mètres carrés linéaires occupés et les caractéristiques de ce linéaire et fixées par les candidats et non unilatéralement par la commune, que, s'agissant du mètre linéaire servant de base au calcul de la redevance d'occupation du domaine public, l'article 21.2 du projet de contrat prévoit expressément ce point, précisant que, si le montant de la redevance ne peut être fixé que par le conseil municipal, ce montant dépend de l'avantage procuré en application de l'article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques et doit être révisé chaque année en fonction du montant du mètre linéaire facturé, donc des demandes du concessionnaire, ajoutant que ce montant a nécessairement une conséquence sur le compte d'exploitation qui comporte dans les charges une ligne relative à la redevance d'occupation du domaine public à reverser à la commune par le concessionnaire, que la marge bénéficiaire n'a pas été un critère d'analyse des offres, que, s'agissant de l'information sur les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, outre le nécessaire respect du secret en matière commerciale, rien n'impose de fournir une donnée chiffrée dans le cadre d'une concession, que, s'agissant de l'information sur la mise en œuvre des critères, ces derniers n'ont pas à être pondérés ni hiérarchisés dans une procédure simplifiée, ajoutant que la commune n'a pas disposé d'une liberté de choix illimitée mais a jugé les offres par le biais des critères indiqués dans le règlement de la consultation, aucun critère nouveau relatif notamment au montant du mètre linéaire facturé aux commerçants n'ayant été introduit en phase d'analyse des offres, que, s'agissant de la simulation tarifaire sollicitée, une demande identique a été faite aux deux candidats, que cette simulation est un exemple pris pour illustrer les offres de chaque candidat afin qu'elles soient plus aisément compréhensibles et vérifiables, que le résultat de cette simulation n'a pas conduit au choix de l'offre retenue et que la société requérante n'a émis aucune interrogation relativement à cette simulation, abordée dès le deuxième des six tours de négociation, que, s'agissant de la référence au compte d'exploitation prévisionnel, ce dernier n'a pas constitué un critère de sélection mais a été utilisé pour vérifier la pertinence et la cohérence de l'offre financière.
Considérant ce qui suit :
1. Par une délibération du 25 mars 2021, le conseil municipal de Chatou a décidé le lancement d'une procédure de mise en concurrence en vue de l'attribution d'un contrat de concession pour l'exploitation des marchés forains de la commune pendant une période de huit ans pour une valeur globale estimée de 2 272 000 euros. Un avis de concession a été publié le 25 mai 2021 au bulletin officiel des annonces des marchés publics. Pour la passation de cette concession, selon une procédure ouverte, le règlement de la consultation a fixé la date limite de remise des offres au 16 juillet 2021. La société Dadoun Père et B et la société Les B de A C ont remis une offre et été admises à participer à la négociation. Les offres devaient être appréciées selon les deux critères, d'une part, de la valeur technique de l'offre et, d'autre part, de la valeur économique de l'offre. Par une délibération du 12 mai 2022, le conseil municipal de Chatou a décidé d'attribuer la concession à la société Les B de A C. Par un courrier du 18 mai 2022, la commune de Chatou a informé la société Dadoun Père et B du rejet de son offre et de l'attribution de la concession à la société Les B de A C.
Sur les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation :
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".
3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.
4. D'une part, aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics peuvent confier la gestion d'un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public définie à l'article L. 1121-3 du code de la commande publique préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie de ce code ". Aux termes de l'article L. 1411-4 du même code : " Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local () ". Aux termes de l'article L. 1411-5 de ce code : " I.-Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre (). / Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article L. 3124-1 du code de la commande publique. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat ". Aux termes de l'article L. 1411-7 dudit code : " Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et la convention de délégation de service public. / Les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération ".
5. D'autre part, aux termes de l'article L. 1121-3 du code de la commande publique : " Un contrat de concession de services a pour objet la gestion d'un service. Il peut consister à concéder la gestion d'un service public. / () La délégation de service public mentionnée à l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales est une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale () ".
6. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article R. 3125-1 du code de la commande publique, figurant à la section 1 du chapitre V du titre II du Livre Ier de la Troisième Partie relative aux concessions : " L'autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. / Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l'offre. Elle comporte l'indication de la durée du délai de suspension que l'autorité concédante s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu ". Aux termes de l'article R. 3125-3 du même code : " L'autorité concédante communique aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n'a pas été éliminée en application de l'article L. 3124-2 les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue, dans les quinze jours de la réception d'une demande à cette fin ".
7. D'autre part, aux termes de l'article L. 3126-1 du code de la commande publique : " Les règles de passation particulières à certains contrats à raison de leur objet ou selon que leur valeur estimée hors taxe est inférieure ou non au seuil européen qui figure dans l'avis annexé au présent code sont fixées par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 3126-1 du même code : " Le présent chapitre s'applique aux contrats de concession suivants : / 1° Les contrats de concession dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen qui figure dans un avis annexé au présent code () ". Aux termes de cet avis, le seuil mentionné notamment aux articles L. 3126-1 et R. 3126-1 du code de la commande publique est de 5 382 000 € HT. Aux termes de l'article R. 3126-11 de ce code : " Les dispositions de la section 1 du chapitre V du présent titre ne sont pas applicables aux contrats de concession qui relèvent du présent chapitre ". Aux termes de l'article R. 3126-12 dudit code : " Lorsqu'un candidat ou soumissionnaire écarté lui en fait la demande, l'autorité concédante lui communique les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre ainsi que le nom du ou des attributaires du contrat de concession, dans un délai de quinze jours suivant la réception de cette demande ".
8. En l'espèce, eu égard à la valeur globale estimée de 2 272 000 euros du projet de contrat de concession en litige, la procédure de passation relève du champ des règles particulières prévues à l'article L. 3126-1 du code de la commande publique et fixées aux articles R. 3126-1 et suivants du même code. Par suite, la commune de Chatou était seulement tenue de faire connaitre à la société requérante, à sa demande et en application des dispositions de l'article R. 3126-12 du code de la commande publique, les motifs de rejet de son offre et le nom de l'attributaire, à l'exclusion notamment des caractéristiques et avantages de l'offre retenue. Il ressort des termes du courrier du 18 mai 2022 informant la société Dadoun Père et B du rejet de son offre que la commune de Chatou a communiqué à celle-ci les informations prévues par ces dispositions. Par suite, le moyen tiré du manquement résultant de l'insuffisante information de la société requérante sur les motifs de rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue par la commune de Chatou doit être écarté.
9. En deuxième lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 3124-4 du même code : " Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. / Les critères et leur description sont indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ". Aux termes de l'article R. 3124-5 de ce code : " L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ". Aux termes de l'article R. 3126-1 dudit code : " Le présent chapitre [VI : Règles particulières à la passation de certains contrats de concession] s'applique aux contrats de concession suivants : / 1° Les contrats de concession dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen qui figure dans un avis annexé au présent code () ". Aux termes de l'article R. 3126-10 de ce code : " L'article R. 3124-5 n'est pas applicable aux contrats de concession relevant du présent chapitre ".
10. D'autre part, aux termes du 2 de l'article 7 du règlement de la consultation, les offres des candidats devaient être appréciées selon les deux critères de la valeur technique et de la valeur économique. S'agissant de ce second critère, les offres devaient être appréciées selon les éléments suivants : " Pertinence du compte d'exploitation prévisionnel (charges et produits d'exploitation) et cohérence / adéquation de ce compte avec le niveau des prestations proposées dans le mémoire technique ; / Hypothèses d'évolution ; / Montant de la redevance proposée à la Ville ; / Formule d'intéressement et formule de révision des tarifs ". L'annexe 1 " Guide de réponse des candidats " du règlement de la consultation précise que " Les candidats remettront une offre comprenant les éléments suivants : / () Pièce 3 : le compte d'exploitation prévisionnel / Le candidat présente le compte d'exploitation prévisionnel () pour la totalité de la durée contractuelle, conformément au modèle fourni (). / Le compte d'exploitation prévisionnel devra être établi par le candidat de manière à retranscrire ses prévisions d'évolution des charges et produits. / () Les candidats indiqueront dans leur offre - en les justifiant - les hypothèses retenues concernant les assiettes de facturation (linéaire, nombre de commerçants volants et abonnés) et leur évolution. / Révision des prix : le candidat proposera la formule d'évolution de tarifs de base qui lui semblera la mieux appropriée à son offre. Cette formule sera représentative de la structure du compte d'exploitation prévisionnel ".
11. Ainsi qu'il a été dit au point 8, la procédure de passation en litige relève du champ des règles particulières prévues à l'article L. 3126-1 du code de la commande publique et fixées aux articles R. 3126-1 et suivants du même code. Il résulte de l'application combinée des dispositions des articles R. 3124-5 et R. 3126-10 du code de la commande publique que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la commune de Chatou n'était pas tenue de hiérarchiser et de pondérer les critères de sélection des offres. Par ailleurs, les critères de sélection retenus en l'espèce, tels qu'exposés au point 10, sont indiqués de façon suffisamment précise et n'ont, par conséquent, par eu pour effet de conférer à la commune une liberté de choix illimitée en méconnaissance des dispositions de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique. Par suite, le manquement tiré de l'insuffisante information sur la mise en œuvre des critères de sélection des offres doit être écarté.
12. En troisième lieu, d'une part, il résulte des termes du règlement de la consultation que le critère de la valeur économique des offres devait être apprécié en fonction notamment de la pertinence du compte d'exploitation prévisionnel établi par chaque candidat selon un modèle fourni par l'autorité concédante. Ce compte prévisionnel, qui a pour objet de retranscrire les prévisions d'évolution des charges et des produits d'exploitation du candidat pendant toute la durée de la concession, comporte notamment, pour chacun des deux marchés concernés, les lignes " recettes abonnés " et " recettes volants " correspondant aux produits résultant de la facturation à chaque commerçant, abonné ou volant, du droit de vendre sur l'un des marchés. Cette facturation est établie en fonction du nombre de mètre du linéaire utilisé par le commerçant multiplié par un tarif, proposé par le candidat et variant selon la longueur et les caractéristiques de ce linéaire. Ainsi, contrairement à ce que fait valoir la société Dadoun Père et B, si le compte d'exploitation prévisionnel ne fait pas expressément mention du tarif du mètre linéaire facturé aux commerçant, ce document retranscrit des montants globaux de recettes résultant de la facturation aux commerçants calculée sur la base notamment de ce tarif, l'ensemble des éléments de calcul de la facturation étant aisément identifiables dans les documents de la consultation des entreprises. Par ailleurs, si le montant de ces recettes constitue un élément important d'appréciation de la valeur économique des offres des candidats et s'il n'est pas contesté qu'en l'espèce, le tarif du mètre linéaire proposé a constitué un élément déterminant dans le choix de l'offre retenu, il n'en demeure pas moins que ce montant de recettes, et par conséquent le niveau de ces tarifs, ne sont pas l'unique élément sur lequel est fondée cette appréciation, ainsi que cela ressort du nombre et de la diversité des rubriques figurant dans le compte d'exploitation prévisionnel. Il résulte de ce qui précède que la société Dadoun Père et B n'est pas fondée à soutenir que la commune de Chatou a appliqué un critère du tarif du mètre linéaire facturé aux commerçants non prévus par les documents de la consultation.
13. D'autre part, dès lors que le tarif du mètre linéaire facturé aux commerçants ne constitue pas un critère de sélection des offres, la société Dadoun Père et B ne peut utilement faire valoir que la méthode d'appréciation de ce critère, selon une simulation tarifaire, serait irrégulière. En tout état de cause, il résulte de l'instruction que la simulation tarifaire en cause, qui a été sollicitée dans les mêmes termes, au cours de la phase de négociation, auprès de la société attributaire du contrat de concession et à l'égard de laquelle la société requérante n'a formulé aucune observation, a porté sur le coût pour un commerçant vendant des fruits et légumes, sans angle, sur 12 mètres linéaires avec toutes les charges comprises sauf les déchets tout venants. Outre que la société requérante n'établit pas que les étals de vendeurs de fruits et légumes auraient en moyenne un linéaire de 23 mètres, il résulte de ses propres écritures que cette activité représente près de 30 % de l'ensemble des activités des marchés. Par suite, la société Dadoun Père et B n'est pas fondée à soutenir que la simulation tarifaire demandée par la commune de Chatou ne serait pas représentative de la concession, ni liée à son objet ou à ses conditions d'exécution, et aurait permis la mise en œuvre d'une méthode d'appréciation susceptible de conduire à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.
14. Par ailleurs, il ne résulte ni des termes des documents de la consultation, ni des autres pièces du dossier, ni des écritures en défense de la commune de Chatou, que celle-ci a entendu faire du compte prévisionnel d'exploitation complété par les candidats un critère en tant que tel de sélection des offres et non un élément parmi d'autres d'appréciation, eu égard à sa pertinence d'une part, à sa cohérence et à son adéquation avec le niveau des prestations proposées dans le mémoire technique d'autre part, de la valeur économique des offres.
15. Enfin, il ne saurait se déduire des seules observations de la commune de Chatou en défense relatives aux marges bénéficiaires figurant dans les offres financières respectives des deux sociétés candidates que la commune aurait apprécié ces offres selon un critère occulte tiré de la marge bénéficiaire prévisionnelle.
16. Il résulte de ce qui a été dit aux points 12 à 15 que la société Dadoun Père et B n'est pas fondée à soutenir que la commune de Chatou a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en faisant application de critères non prévus par les documents de la consultation.
17. Enfin, aux termes de l'article L. 2125-1 du code général de la propriété des personnes publiques : " Toute occupation ou utilisation du domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 donne lieu au paiement d'une redevance () ". Aux termes de l'article L. 2125-3 du même code : " La redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation ".
18. Il résulte de ces dispositions que le montant de la redevance d'occupation du domaine public, d'une part, est fonction de l'économie générale du contrat lorsque cette occupation est autorisée par un contrat et, d'autre part, tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation. Le projet de contrat de concession en cause prévoit, en son article 21.2, et d'une part, qu'en contrepartie de l'occupation du domaine public constitué par le périmètre des marchés, le concessionnaire s'engage à verser chaque année une redevance d'occupation du domaine public dont le montant est calculé sur la base du montant du mètre linéaire déterminé par la commune, ainsi que le prévoit également l'article 23 du projet de contrat, et qui constitue par conséquent une charge pour le concessionnaire. D'autre part, ce même article 21.2 prévoit que, pour les parties des marchés occupées par les commerçants, les droits de place prélevés auprès d'eux incluent la redevance d'occupation du domaine public à leur charge. L'article 20 du projet de contrat prévoit que le tarif journalier des droits de place et les autres tarifs, dont la perception est déléguée au concessionnaire, sont fixés par le conseil municipal. Ainsi qu'il a été dit précédemment, le tarif dont il est question est le tarif du mètre linéaire utilisé par les commerçants. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que, contrairement à ce que fait valoir la société Dadoun Père et B, le montant de la redevance d'occupation du domaine public à la charge des commerçants, s'il est fixé par la commune, est basée sur le tarif du mètre linéaire proposé par le candidat dont l'offre est retenue.
19. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Dadoun Père et B tendant à l'annulation du contrat de concession de service public portant sur l'exploitation des marchés forains de la commune de Chatou doivent être rejetées.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Chatou, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Dadoun Père et B au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.
21. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Dadoun Père et B une somme de 2 500 euros à verser à la commune de Chatou et une somme de 1 500 euros à verser à la société Les B de A C au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E:
Article 1er : La requête de la société Dadoun Père et B est rejetée.
Article 2 : La société Dadoun Père et B versera à la commune de Chatou la somme de 2 500 euros et à la société Les B de A C la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Dadoun Père et B, à la commune de Chatou et à la société Les B de A C.
Fait à Versailles, le 22 juin 2022.
Le juge des référés,
Signé
S. Bélot
La République mande et ordonne au préfet des Yvelines, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.