SOC.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 juin 2019
Rejet non spécialement motivé
M. CHAUVET, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10735 F
Pourvoi n° A 17-26.610
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la Société d'information et de communication, société par actions simplifiée, anciennement dénommée société La Dépêche de Tahiti, société en nom collectif, dont le siège est [...] ,
contre l'arrêt rendu le 6 juillet 2017 par la cour d'appel de Papeete (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Régie polynésienne de publicité (RPP), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ à Mme Z... J..., domiciliée [...],
défenderesses à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 28 mai 2019, où étaient présents : M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la Société d'information et de communication, de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de Mme J... ;
Sur le rapport de M. Maron, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Société d'information et de communication aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société d'information et de communication à payer à Mme J... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision.
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la Société d'information et de communication.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de la société LA DEPECHE DE TAHITI en remboursement de la somme de 22 085 869 francs CFP ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'après avoir été engagée en juillet 2009 par la société DEPECHE DE TAHITI et avoir pris un congé sans solde de deux ans en mai 2011, Z... J... a été réintégrée à son poste de directrice commerciale à compter du 7 janvier 2013, suivant lettre du 20 décembre 2012 signée par P... Q..., en qualité de « directeur délégué du Groupe MEDIA POLYNESIE » ; que l'article 93 de convention collective de l'imprimerie, de presse et de communication n'interdit nullement à un salarié d'écourter son congé solde et de reprendre son poste prématurément ; que si le certificat de travail du 21 octobre 2012 précise que P... Q... a travaillé pour le compte de la SOCIETE POLYNESIENNE DE PRESSE jusqu'au 21 octobre 2012, il n'indique pas le caractère définitif du départ et les pièces versées aux débats, notamment les courriels et l'ours du 20 décembre 2012, font ressortir qu'il exerçait encore les fonctions de directeur délégué ce jour-là ; que par ailleurs, dans une lettre du 11 janvier 2013, le directeur général confirme la réintégration de Z... J... le 21 janvier 2013 ; qu'en tout état de cause, Z... J... a exercé une activité réelle au sein de la société LA DEPECHE DE TAHITI jusqu'à son licenciement et il est contradictoire de la part de cette société de demander le remboursement de salaires qui correspondent à un travail véritable alors que, tout en se prévalant du caractère frauduleux de la réintégration, elle ne demande pas la nullité du contrat de travail et a procédé à la rupture de ce contrat de travail pour d'autres motifs ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de salaires formée par la société LA DEPECHE DE TAHITI à l'encontre de Z... J... ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande reconventionnelle ; que Madame J... a été réintégrée à la suite de sa demande, par lettre du 20 décembre 2012, de P... Q... ; que si le texte conventionnel prévoit des modalités particulières de reprise après congé sans solde, rien n'empêchait l'employeur de réintégrer plus tôt la requérante ; que si Monsieur Q... avait effectivement cessé ses fonctions de directeur délégué de la SOCIETE POLYNESIENNE DE PRESSE à compter du 21 octobre 2012, il est resté en fonction au sein du groupe comme en attestent : l'ours du 20 décembre 2012, qui le fait figurer comme gérant et directeur de publication de la Dépêche ; le courriel du même jour, adressé à partir de l'adresse mail « média-polynésie.pf », en qualité de directeur délégué du groupe MEDIA POLYNESIE, qui a pris le relais du groupe HERSANT MEDIA, ainsi que le courriel de la veille de l'assistante de direction du groupe ; qu'en outre, comme le souligne avec pertinence Madame J... sans être contredite, que la lettre du 20 décembre 2012 ne lui a été adressé que le 13 janvier 2013, alors que le nouveau directeur général, Monsieur X..., était entré en fonction ; qu'il avait d'ailleurs été destinataire du projet de cette lettre par courriel du 21 décembre 2012 ; que la réintégration de Madame J... est donc parfaitement régulière ; qu'au demeurant, et à supposer qu'elle ait été frauduleuse, elle a réellement exercé ses fonctions et ne peut donc être condamnée à rembourser les salaires perçus en contrepartie de son activité ;
1° ALORS QUE le certificat de travail doit être remis par l'employeur au moment de l'expiration ou au moment de la rupture du contrat de travail ; qu'en décidant que la réintégration à la date du 7 janvier 2013 de Madame J... était régulière au motif que « si le certificat de travail du 21 octobre 2012 précisait que Monsieur P... Q... avait travaillé pour le compte de la SOCIETE POLYNESIENNE DE PRESSE jusqu'au 21 octobre 2012, il n'indique pas le caractère définitif du départ », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article Lp. 1224-8 du code du travail de la Polynésie française ;
2° ALORS QUE le certificat de travail doit être remis par l'employeur au moment de l'expiration ou au moment de la rupture du contrat de travail ; qu'en se fondant sur le courriel du 20 décembre 2012 de Monsieur Q... qui le présentait comme directeur délégué pour en déduire que la réintégration était régulière quand le certificat de travail de Monsieur Q... daté du 21 octobre 2012 démontrait qu'il n'exerçait plus cette fonction depuis cette date, la cour d'appel a violé l'article Lp. 1224-8 du code du travail de la Polynésie française ;
3° ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en énonçant que l'ours du 20 décembre 2012, faisait ressortir que Monsieur P... Q... exerçait encore les fonctions de directeur délégué ce jour-là (cf. arrêt attaqué p. 6 § 1er), tout en confirmant la décision des premiers juges en ce qu'ils avaient retenu que l'ours faisait figurer Monsieur Q... en qualité de gérant et directeur de publication (cf. jugement entrepris p. 11 § avant-dernier), la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires, et a violé l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française ;
4° ALORS QUE la fraude corrompt tout ; qu'en refusant de faire droit à la demande de remboursement des salaires au titre de la réintégration frauduleuse au prétexte que la salariée avait accompli son travail à compter du 7 janvier 2013 quand il ressortait de ses propres constatations que Monsieur Q... n'avait plus la qualité de directeur délégué pour autoriser la réintégration de Madame J... puisqu'il était sorti des effectifs de l'entreprise au 21 octobre 2012, la cour d'appel a violé le principe selon lequel la fraude corrompt tout.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de Madame Z... J... par la société OCEANNIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE DE TAHITI irrégulier, sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'abusif, et d'avoir, en conséquence, condamné la société OCEANNIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE DE TAHITI à lui payer les sommes 4 608 848 FCP d'indemnité compensatrice de préavis, 460 085 FCP d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 11 894 557 FCP d'indemnité conventionnelle de licenciement, 13 000 000 FCP d'indemnité pour licenciement irrégulier, sans cause réelle et sérieuse et 1 000 000 FCP d'indemnité pour licenciement abusif, 266 680 FCP de rappel de mise à pied conservatoire, 26 668 FCP de rappel de congés payés sur cette somme outre une indemnité procédurale ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la réintégration anticipée de Z... J... : qu'après avoir été engagée en juillet 2009 par la SNC La DEPECHE DE TAHITI et avoir pris un congé sans solde de deux ans en mai 2011, Z... J... a été réintégrée à son poste de directrice commerciale à compter du 7 janvier 2013, suivant lettre du 20 décembre 2012 signée par P... Q..., en qualité de « directeur délégué du Groupe MEDIA POLYNESIE » ; que l'article 93 de la convention collective de l'imprimerie, de la presse et de la communication n'interdit nullement à un salarié d'écourter son congé sans solde et de reprendre son poste prématurément ; que si le certificat de travail du 21 octobre 2012 précise que P... Q... a travaillé pour le compte de la société polynésienne de presse jusqu'au 21 octobre 2012, il n'indique pas le caractère définitif du départ et les pièces versées aux débats, notamment les courriels et l'ours du 20 décembre 2012, font ressortir qu'il exerçait encore les fonctions de directeur délégué ce jour-là ; que par ailleurs, dans une lettre du 11 janvier 2013, le directeur général confirme la réintégration de Z... J... le 21 janvier 2013 ; qu'en tout état de cause, Z... J... a exercé une activité réelle au sein de la SNC La DEPECHE DE TAHITI jusqu'à son licenciement et il est contradictoire de la part de cette société de demander le remboursement de salaires qui correspondent à un travail véritable alors que, tout en se prévalant du caractère frauduleux de la réintégration, elle ne demande pas la nullité du contrat de travail et a procédé à la rupture de ce contrat de travail pour d'autres motifs ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de salaires formée par la SNC LA DEPECHE DE TAHITI à l'encontre de Z... J... ; sur le bien-fondé du licenciement : que Z... J... se prévaut d'un licenciement verbal et la lettre de licenciement fait état d'une faute grave et d'une insuffisance professionnelle ; qu'en se prévalant d'une faute grave et en ayant décidé une mise à pied conservatoire, la SNC La DEPECHE DE TAHITI s'est notamment placée sur le terrain disciplinaire et il lui appartient donc de rapporter la preuve de faits fautifs ; qu'en outre, l'article Lp. 1323-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales » ; que la lecture des pièces versées aux débats fait ressortir que le tribunal du travail a analysé de façon précise et exacte les éléments de la cause et leur a appliqué les textes et principes juridiques adéquats ; que c'est ainsi qu'il a pertinemment considéré que : en ce qui concerne le caractère verbal du licenciement, la restitution par Z... J... du véhicule, de fonction et de l'ordinateur, le changement du mot de passe, la suppression de la ligne téléphonique professionnelle et le retrait de ses effets personnels sont la conséquence de la mise à pied conservatoire ; - la date de fin d'activité mentionnée sur le certificat de travail et l'attestation de cessation d'activité est présentée par l'employeur comme une erreur administrative qui a été réparée ; - les attestations et les courriels ne permettent pas d'attribuer au départ de Z... J... de l'entreprise une autre cause que la mise à pied conservatoire ; - cette mise à pied et la réorganisation des locaux ne sauraient faire conclure que le bureau de Z... J... était supprimé ; en ce qui concerne la prescription des faits : - l'employeur ne justifie pas qu'il ait eu connaissance des factures litigieuses de la Sarl POX-MARKETING SERVICES ainsi que de la distribution de bons d'achats à des commerciaux moins de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire ; - Z... J... a justifié du versement de la somme de 775 000 FCP aux commerciaux ; - la prescription affecte la signature de plusieurs contrats d'échange ; en ce qui concerne la faute grave : - les conventions d'échanges de marchandises sont courantes et faisaient partie des attributions contractuelles de Z... J... ; - en lui interdisant l'accès à son ordinateur professionnel, l'employeur a privé Z... J... de la possibilité d'obtenir la preuve de l'accord de la direction générale concernant les échanges de marchandises ; - la pratique des remises entrait dans les fonctions de Z... J... ; - elle s'imposait dans un marché très concurrentiel et s'est poursuivie après le licenciement ; en ce qui concerne l'insuffisance professionnelle : - l'activité publicitaire de Z... J... s'exerçait dans un marché restreint affecté par la crise économique - la baisse des quotidiens rendait les annonceurs réticents ; - la directrice commerciale ne peut être rendue responsable de la diminution du chiffre d'affaires ; - le document « bilan 2013 et plan d'actions 2014 » présenté le 11 octobre 2013 par Z... J... « démontre son implication professionnelle, sa conscience des difficultés de la régie publicitaire et ses efforts de réflexion et de proposition en matière commerciale, d'organisation et de réduction de la masse salariale » ; que la cour adopte donc purement et simplement les motifs des premiers juges qui ont conduit ceux-ci à dire que l'existence d'un licenciement verbal n'est pas démontrée, - la preuve de fautes graves n'est pas rapportée, - l'insuffisance professionnelle n'est pas justifiée, le licenciement pour motif personnel est dénué de cause réelle et sérieuse ; [
] ; sur l'indemnisation du licenciement : L'article Lp. 1225-4 du code du travail de la Polynésie française dispose que « Lorsque le licenciement a été prononcé en l'absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise dans les conditions précédentes d'exécution du contrat de travail. En cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d'ancienneté dans l'entreprise, une indemnité. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité prévue par l'article Lp. 1224-7. » ; que l'indemnité allouée sur le fondement de cet article tiendra compte de ce que, du fait de son départ en cours d'année, Z... J... n'a pas bénéficié des billets d'avion aller-retour Papeete-Paris contractuellement prévus ; que l'article Lp. 1222-23 du code du travail de la Polynésie française dispose que : « Dans le cas où le licenciement n'est pas motivé par une faute lourde ou grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée varie en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. Les durées de l'ancienneté de service et du préavis sont fixées par arrêté pris en conseil des ministres » ; que l'article A. 1222-1 du même code dispose que : « Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le préavis est fixé comme suit : 2. Si l'ancienneté de services continus chez le même employeur est supérieure à cinq ans, c. pour les cadres et assimilés, le préavis est fixé à quatre mois... » ; que l'article 71 de la convention collective de l'imprimerie, de la presse et de la communication dispose que : « Le licenciement hors le cas de faute lourde ouvre droit à une indemnité distincte du préavis versée par l'employeur. Cette indemnité est calculée par année de service en pourcentage du salaire mensuel moyen réel des trois meilleurs mois travaillés, y compris les primes, gratifications et la contre-valeur des avantages en nature. - de la première année à la troisième année 30%, - de la quatrième année à la dixième année 40%, - au-delà de la dixième année 50%. Cette indemnité est plafonnée à 15 mois de salaire. Les fractions d'années sont prises en compte » ; que l'article Lp. 1225-5 du code du travail de la Polynésie française dispose que « La rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée par le salarié ou par l'employeur ouvre droit à des dommages et intérêts si elle est abusive... » ; que Z... J... a été licenciée dans des conditions vexatoires et brutales puisqu'elle a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire et que son honnêteté a été mise en doute ; qu'enfin, l'article Lp. 1224-9 du code du travail de la Polynésie française dispose que « le reçu pour solde de tout compte est présenté par l'employeur au salarié lors de la résiliation ou de l'expiration de son contrat...» ; que l'article Lp. 1224-8 du même code dispose que « l'employeur délivre au salarié, à l'expiration du contrat de travail, un certificat de travail... » ; que Z... J... affirme, sans être sérieusement contredite, que ces documents lui ont été remis au mois d'août 2014 ; que la remise tardive de tels documents nécessaires à la détermination exacte des droits de la salariée, cause nécessairement à celle-ci un préjudice qui doit être indemnisé ; que compte-tenu de son salaire, de son importante ancienneté et des circonstances du licenciement, il doit être allouée à Z... J... la somme de 4 608 848 FCP, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 460 085 FCP, à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, la somme de 11 894 557 FCP, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, la somme de 13 000 000 FCP, à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse, la somme de 1 000 000 FCP, à titre d'indemnité pour licenciement abusif, la somme de 266 680 FCP, au titre de la mise à pied conservatoire, la somme de 26 668 FCP, à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, la somme de 50 000 FCP, à titre d'indemnité pour remise tardive du solde de tout compte et du certificat de travail ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur les motifs disciplinaires du licenciement ; qu'en application de l'article L. 1323-1 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à des poursuites pénales ; que le changement de direction de l'entreprise n'ouvre pas un nouveau délai, comme semblent le soutenir de manière assez étonnante les défenderesses ; que les factures litigieuses de la SARL POX-MARKFTING SERVICES produites sont datées de juin 2010 à février 2014 ; qu'il appartient à l'employeur de justifier qu'il n'a eu connaissance de ces factures que moins de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire ; qu'il ne produit aucun document en ce sens ; que les faits litigieux, pour autant qu'ils constituent des fautes, sont donc prescrits ; que les défenderesses ne justifient pas davantage n'avoir eu connaissance, que dans les deux mois précédant la convocation à un entretien préalable, de distributions de bons d'achats à des commerciaux qu'ainsi, si elles assurent que cette information leur a été communiquée par Monsieur A... au cours du mois de mai 2014, à son retour de congés, elles ne produisent aucun compte rendu de rencontre, circonstance particulièrement étonnante de la part d'un employeur, qui n'hésite pas ensuite à déposer une plainte pénale pour abus de confiance ; qu'au surplus, la lettre de licenciement qui fixe les limites du débat ne reproche pas la pratique, d'ailleurs bien ancrée, du « matelassage », mais l'absence de justificatif, alors que Madame J... a justifié du versement de la somme litigieuse de 775 000 X FCP aux commerciaux ; que la prescription affecte de même la signature de contrats d'échange du 1er décembre 2010, 20 mai 2011, 3 janvier 2013, des 17 et 25 avril 2013, des 1er et 21 juin 2013, des 7,12 et 20 septembre 2013, du 11 septembre 2013 et du 4 mars 2014 ; sur les faits disciplinaires non prescrits : que les conventions d'échanges de marchandises constituent une pratique courante qui entrait dans les attributions contractuelles de Madame J..., comme l'indique le contrat de travail du 8 juillet 2009 lui confiant la stratégie commerciale du groupe définition des tarifs de publicité, la politique de remise, les argumentaires commerciaux ; que cette compétence justifie ainsi le contrat du 11 avril 2014 conclu avec l'EURL MISS TAHITI ; que certes, la direction a imposé par courriel du 27 juin 2013 l'accord préalable de lu direction générale avant tout échange de marchandise ; que cependant, et en mettant à pied à titre conservatoire Madame J... et en lui retirant son ordinateur de travail, l'employeur a privé l'intéressée de la possibilité de rechercher les preuves de ces accords ; qu'il convient d'ailleurs de noter que Madame J... a au moins produit de nombreux échanges de courriers, dont une copie au directeur financier manifestant le caractère parfaitement transparent et autorisé de cette pratique ; que le grief de ce chef est donc infondé ; que la pratique des remises relevait aussi de sa compétence contractuelle ; qu'elle s'imposait dans un marché restreint et très concurrentiel et s'est d'ailleurs poursuivie après l'éviction de Madame J..., comme l'illustrent les pièces cotées 51 de la requérante ; que les fautes graves alléguées, à défaut d'être démontrées, ne peuvent fonder le licenciement litigieux ; sur l'insuffisance professionnelle ; que Madame J... justifie du caractère particulièrement concurrentiel de l'activité publicitaire, secteur sur lequel intervient plusieurs types de médias ; qu'en outre, il est évident que le marché, déjà restreint localement par le faible développement économique, a été affecté par la crise récurrente qui sévit Polynésie française depuis plusieurs années ; que les défenderesses ne contestent pas sérieusement la baisse sensible du nombre des quotidiens vendus par le groupe, situation rendant la diffusion par voie de presse écrite moins attractive pour les annonceurs ; que la diminution du chiffre d'affaires peut donc être difficilement être imputée à l'incompétence de la directrice commerciale qui occupait ce poste depuis de nombreuses années ; que les défenderesses rappellent d'ailleurs elles-mêmes dans leurs écritures, qu'en l'absence de Madame J... en 2012, le chiffre d'affaires avait déjà baissé de 1 334 000 000 FCP en 2011 à 1 258 000 000 FCP ; qu'outre que les défenderesses ne justifient pas de l'objectif allégué de 14 218 000 FCP pour 2012 (le budget prévisionnel de Monsieur A... se monte seulement à 1 214 421 000 FCP), elles ne démontrent pas davantage que cet objectif était atteignable dans la conjoncture économique susmentionnée ; que si Madame J... avait fixé un chiffre d'affaires de 1 030 405 FCP pour 2014, il n'est pas allégué que cet objectif avait été remis en cause par la précédente direction, ni que la direction nouvellement installée ait redéfini cet objectif à la hausse en concertation avec Madame J... ; que le document qu'elle produit en pièce 43 démontre son implication professionnelle, sa conscience des difficultés de la régie publicitaire et ses efforts de réflexion, et de proposition en matière commerciale, d'organisation et de réduction de la masse salariale ; que force est d'ailleurs de constater que les défenderesses n'ont pas formulé d'observation à la suite de ce dépôt de pièces, préférant concentrer leur énergie sur l'obtention d'un sursis à statuer ; qu'au regard de ces éléments le tribunal considère que l'insuffisance professionnelle de Madame J... n'est pas caractérisée et ne peut fonder le licenciement ; que compte tenu de l'invalidation de son licenciement, Madame J... a droit, au regard de sa qualité de cadre et de son ancienneté, à 4 mois de préavis en application de l'article A 1221-1 du code du travail plus favorable que le préavis contractuel ; qu'il convient d'ailleurs de relever que le motif d'insuffisance professionnelle n'exclut pas le bénéfice de cette indemnité, non plus qu'en application de la convention collective de l'imprimerie, presse et communication, la faute grave, seule la faute lourde étant visée ; qu'en effet que les articles 69 et 71 de la convention collective de l'imprimerie ne privent le salarié de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité conventionnelle de licenciement qu'en cas de faute lourde ; que la chambre sociale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 9 mai 2012 (pourvoi numéro 10-24.945), a précisé que la faute lourde, visée dans les conventions collectives antérieures à l'entré en vigueur de la loi 86-845 du 17 juillet 1986, doit s'entendre de celle « rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise sans exiger l'intention de nuire » ; que la convention collective litigieuse est postérieure à l'entrée en vigueur de la loi de 1986, qui a clairement institué une distinction entre faute grave et faute lourde ; que si le texte conventionnel reprend les termes de la convention collective antérieure, il ne comporte aucune incohérence permettant de penser qu'il est à ce point resté imprégné par le texte précédent et la loi de 1952, qu'il n'a pas entendu modifier le sens de la faute lourde ; qu'il mentionne d'ailleurs aussi la faute grave dans l'article 68 ; qu'en outre, l'article 73 vise les hypothèses de faute lourde ou grave pour justifier la mise à pied conservatoire ; qu'à la différence de la convention collective du gardiennage, la convention collective de l'imprimerie ne liste pas les sanctions disciplinaires et ne révèle donc pas d'incohérence ; qu'il n'existe donc pas de contestation sérieuse quant à l'interprétation en l'espèce de la faute lourde ; que cette position a été confirmée par la cour d'appel de Papeete dans un arrêt numéro 630 du 26 novembre 2015 concernant un autre cadre de l'entreprise ; que les défenderesses n'ont pas contesté le salaire de référence proposé par Mme J..., soit 1 150 212 FCP ; que la requérante a donc droit à 1 150 212 x 4 = 4 600 848 FCP bruts d'indemnité compensatrice de préavis, outre 460 085 FCP d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis dans la limite de la demande ; que l'employeur devra délivrer des bulletins de salaire pour la période de préavis et un certificat médical rectifié consécutivement quant à la date de fin de l'engagement, outre la mention des différents postes occupés depuis son recrutement initial ; qu'il devra aussi déclarer les sommes versées au titre du préavis à la CPS ; qu'en application de l'article 71 de la convention collective de l'imprimerie, de la presse et de la communication, Mme J... a droit à une indemnité de licenciement « calculée par année de service en pourcentage du salaire mensuel moyen réel des trois meilleurs mois travaillés, y compris les primes, gratifications et la contre-valeur des avantages en nature ; de la première année à la troisième année : 30%, de la quatrième année à la dixième année : 40%, au-delà de la dixième année : 50% ; que cette indemnité est plafonnée à 15 mois de salaire ; que les fractions d'années sont prises en compte » ; qu'en l'absence de contestation quant au mode de calcul du requérant, l'employeur sera condamné au paiement d'une somme de 11 894 557 FCP ; que compte tenu de l'invalidation du licenciement, Madame J... a aussi droit à paiement de la période de mise à pied conservatoire du 21 mai au 8 juillet 2014, soit 266 680 FCP bruts d'indemnité compensatrice de congés payés sur cette somme ; qu'aux termes de l'article Lp. 1225-4 du code du travail, « lorsque le licenciement a été prononcé en l'absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise dans les conditions précédentes d'exécution du contrat de travail ; en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroye au salarié ayant douze mois d'ancienneté dans l'entreprise, une indemnité ; cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture ; elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité prévue par l'article Lp. 1224-7 » ; que compte tenu de l'ancienneté de Madame J... et d'un salaire de 1 150 212 FCP, une somme de 13 000 000 FCP, correspondant à un an de salaire sera allouée à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier, sans cause réelle et sérieuse ; qu'enfin la rupture sans préavis a été brutale ; qu'elle est en outre vexatoire puisqu'elle est fondée sur une insuffisance professionnelle non démontrée, outre qu'elle met en cause l'honnêteté de Madame J... ; qu'une somme de 1 000 000 FCP sera donc allouée à la requérante en indemnisation du préjudice causé par un licenciement abusif, en application de l'article Lp. 1225-5 du code du travail ;
1° ALORS QU'un fait fautif dont l'employeur a eu connaissance plus de deux mois avant l'engagement des poursuites peut être pris en considération lorsque le même comportement fautif du salarié s'est poursuivi ou répété dans ce délai ; qu'en énonçant que la prescription affectait la signature de plusieurs contrats commerciaux cependant que l'employeur faisait valoir qu'il n'avait eu une connaissance complète des faits reprochés que le 26 mai 2014, date à laquelle il lui avait été remis un contrat d'échanges de marchandises avec la société HYPER U qui contenait des affirmations erronées au regard de la procédure d'échanges de marchandises qui prévoyait notamment que les contrats devaient être co-signés par la direction, et que l'employeur ajoutait que le même comportement fautif de la salariée s'était poursuivi dans ce délai puisqu'il avait découvert que Madame J... avait signé sans validation de la direction générale un contrat d'échanges avec la société MISS TAHITI le 14 avril 2014, la cour d'appel, qui a méconnu que le comportement fautif de la salariée s'était poursuivi dans le délai de la prescription, a violé l'article Lp. 1323-1 du code du travail de la Polynésie française ;
2° ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute qu'il impute au salarié ; qu'en énonçant que les conventions d'échanges de marchandises étaient courantes et faisaient parties des attributions contractuelles de Madame J... cependant qu'il était établi par l'employeur que Madame J... avait méconnu les procédures d'échanges de marchandises qui prévoyaient notamment que les contrats devaient être co-signés par la direction, la cour d'appel a violé les articles Lp. 1224-7 et Lp. 1225-3 code du travail de la Polynésie française ;
3° ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en estimant que Madame Z... J... avait été privée de la possibilité d'obtenir la preuve de l'accord de la direction générale concernant les échanges de marchandises suite à l'interdiction par l'employeur de l'accès à son ordinateur professionnel, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants et a violé les articles Lp. 1224-7 et Lp. 1225-3 code du travail de la Polynésie française ;
4° ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en considérant que la pratique des remises entrait dans les fonctions de Madame Z... J... et qu'elle s'imposait dans un marché très concurrentiel sans rechercher, comme elle y était invitée par les écritures de l'employeur, si les remises accordées par la salariée à hauteur de 77%, 80% et 94 %, sans autorisation de la direction, n'étaient pas de nature à démontrer l'existence d'une faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles Lp. 1224-7 et Lp. 1225-3 code du travail de la Polynésie française ;
5° ALORS QUE la mauvaise gestion du service confié à une salariée, lorsque celle-ci ne s'est pas adaptée aux responsabilités que comporte son poste constitue une insuffisance professionnelle ; qu'en énonçant que l'activité publicitaire de Madame Z... J... s'exerçait dans un marché restreint affecté par la crise économique puisque la baisse des quotidiens rendait les annonceurs réticents pour en déduire que la directrice commerciale ne pouvait être rendue responsable de la diminution du chiffre d'affaires quand il résultait des éléments rapportés par l'employeur que Madame J... était seule responsable, en sa qualité de directrice commerciale, de la baisse du chiffre d'affaires qui était passé de 1 258 000 000 FCP en décembre 2012 à 1 044 000 000 FCP en 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles Lp. 1222-1 et Lp. 1225-1 code du travail de la Polynésie française ;
6° ALORS QUE la mauvaise gestion du service confié à une salariée, lorsque celle-ci ne s'est pas adaptée aux responsabilités que comporte son poste s'analyse en une insuffisance professionnelle ; qu'en ne s'expliquant pas, comme elle y était invitée par l'employeur, sur le grief énoncé par l'employeur résultant de l'absence de réalisation par Madame J... des entretiens professionnels avec ses collaborateurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles Lp. 1222-1 et Lp. 1225-1 code du travail de la Polynésie française ;
7° ALORS QUE par des écritures demeurées sans réponse, l'employeur faisait valoir que Madame J... avait sous-évalué le budget 2014, lequel était inférieur au point d'équilibre de la régie devant s'élever à 1 200 000 000 francs FCP au minimum pour atteindre le seuil de rentabilité de l'activité ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de Madame Z... J... par la société OCEANNIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE DE TAHITI irrégulier et d'avoir, en conséquence, condamné la société OCEANNIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE DE TAHITI à lui payer une somme de ce chef ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la régularité du licenciement : que l'entretien préalable prévu le 3 juin 2014 par la convocation du 21 mai 2014 n'a pas eu lieu, la convocation à l'entretien préalable du 20 juin 2014 fait état de la découverte de nouveaux manquements graves et elle annule celle du 21 mai 2014 ; qu'un nouveau délai a donc commencé à courir le 26 juin 2014, date de l'entretien préalable et celui prévu par l'article Lp. 1222-9 du code du travail de la Polynésie française selon lequel « la notification du licenciement ne peut intervenir moins d'un jour franc, dimanche et jour férié exclus, après l'entretien préalable, et au plus tard quinze jours francs, dimanche et jour férié exclus, suivant cet entretien » a été respecté ; que toutefois, B... K..., délégué du personnel qui a assisté Z... J... et dont la sincérité ne peut être mise en doute, atteste que l'insuffisance professionnelle n'a pas été évoquée lors de l'entretien préalable ; que le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu'il a dit le licenciement irrégulier ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'irrégularité du licenciement ; que l'article Lp. 122-8 du code du travail dispose qu'au cours de l'entretien l'employeur expose les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié ; que les défenderesses se sont abstenues de toutes observations sur l'absence de discussion quant à l'insuffisance professionnelle ; que B... K..., qui assistait Madame J... le 26 juin 2014, atteste que cet aspect du licenciement n'a pas été abordé lors de l'entretien préalable ; que d'ailleurs, la convocation initiale visait une procédure disciplinaire et la seconde convocation, qui précise la découverte de « nouveaux manquements graves » se situe dans le même champ, sans que soit précisé que l'employeur envisage aussi un licenciement pour motif non disciplinaire : que la procédure de licenciement est irrégulière ;
ALORS QUE l'inobservation des règles de forme du licenciement ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié et ne peut entraîner une condamnation à des dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement qu'à la condition que le salarié rapporte la preuve de son préjudice ; qu'en allouant à Madame J... des dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement sans caractériser l'existence d'un préjudice subi par la salariée, la cour d'appel a violé l'article Lp. 1225-2 du code du travail de la Polynésie française.