n° 19-25.879 · 4 novembre 2021

COMM.

CH.B



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 4 novembre 2021




Rejet non spécialement motivé


M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10603 F

Pourvoi n° X 19-25.879




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 4 NOVEMBRE 2021

La société Natixis, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° X 19-25.879 contre l'arrêt rendu le 24 septembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 5), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société XL Insurance Company SE, dont le siège social est [Adresse 4] (Irlande), société de droit irlandais, agissant par l'intermédiaire de sa succursale française, dont le siège est [Adresse 3], et venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance,

2°/ à la société Allianz IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société Gan Eurocourtage,

défenderesses à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations écrites de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Natixis, de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de la société Allianz IARD, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société XL Insurance Company SE, venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 14 septembre 2021 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, M. Ponsot, conseiller, M. Lecaroz, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Natixis aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Natixis et la condamne à payer aux sociétés Allianz IARD et XL Insurance Company SE, chacune, la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Natixis.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement du tribunal de commerce de Paris du 19 février 2015 en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Natixis de toutes ses demandes, et notamment de ses demandes tendant à voir condamner Axa Corporate Solutions Assurance à lui verser les sommes de 2.000.000 euros au titre de la police d'assurance n° 41303403310 et de 26.400.000 euros au titre de la police d'assurance n° 41303433020 et Allianz Iard à lui verser la somme de 21.600.000 euros au titre de la police d'assurance n°413 034 330 20 ;

Aux motifs que « il est constant qu'au début des années 1990, monsieur [J] [V] a organisé un système de pyramide de Ponzi, consistant à recueillir des sommes remises à sa société BMIS en qualité de sous-dépositaire, que ces montants n'étaient pas investis contrairement aux engagements contractuels pris par la société de [J] [V], que ceux-ci étaient déposés sur un compte bancaire courant, ouvert par BMIS auprès de la Chase Manhattan Bank et qu'ils étaient utilisés pour assurer le train de vie de [J] [V] et de ses proches, que ce mécanisme a fonctionné jusqu'à la crise financière de 2007/2008 et la découverte de la « fraude » dite [V] à la fin de l'année 2008 ; que Natixis proposait à une partie de sa clientèle des investissements particulièrement intéressants avec un effet de levier qui étaient placés dans des fonds alternatifs américains dénommés Fairfield Sentry Limited, Sigma, Harley, M-Invest etc…quand le présent litige porte sur les fonds investis donnant lieu en correspondance à la souscription de parts dans le fonds Sentry, le tout réalisé entre le 29 décembre 2006 et le 31 décembre 2008 ; que s'agissant du fonds Sentry, celui-ci était supposé répliquer les performances de la gestion [V] soit de permettre entre 10 % à 17 % de rendement selon le mécanisme suivant : - les fonds ouvraient un compte d'intermédiation auprès de la société BMIS, la société Natixis pour ses investissements achetait des parts, pour ce qui intéresse la cour, dans le fonds Sentry, ses parts étaient la contrepartie des montants investis par Natixis, les placements à réaliser par le fonds Sentry qui récupérait ainsi des liquidités, étaient gérés par une autre personne morale dénommée Fairfield Greenwich Bermudes, et les fonds ainsi remis étaient adressés à un dépositaire dénommé Citco, sur instruction de la société Fairfield gestionnaire de Sentry, la société Citco les transférait sur le compte du sous-dépositaire BMIS, ces fonds correspondaient au prix d'acquisition des parts sous déduction de frais de souscription et d'un reliquat de 5 % conservé par Citco ; - dans le système mis en place par [J] [V], la société Natixis a bénéficié dans des proportions qui ne sont pas aux débats et sur une durée qui n'est pas exposée, de produits distribués par BMIS au fonds Sentry via Citco en utilisant en réalité des liquidités d'autres investisseurs ; que la société Natixis s'estimant victime d'une fraude au sens des polices souscrites par elle auprès de AXA Corporate Solutions Assurance et de la SA Allianz Iard a réclamé la garantie de ses assureurs ; que les dispositions contractuelles de la police Natixis concernant la fraude sont les suivantes : - Objet de la garantie Fraude : "l'assureur garantit les pertes pécuniaires subies par l'assuré résultant directement d'une fraude commise à l'encontre de l'Assuré par toute personne identifiée ou non tels que : - préposé de l'Assuré, client de l'Assuré ou tiers ; - agissant avec ou sans complicité quel que soit le moyen utilisé et notamment en cas : - de falsification ou utilisation frauduleuse de documents ou de procédés matérialisant un ordre ou une autorisation de transfert de fonds, de falsification de documents ou faux documents de facturation et de livraison dans une opération de crédit-bail ou de location financière, de falsification et faux sur instruments financiers, valeurs mobilières, effets de commerce, warrants…de falsification et faux sur contrat d'assurance-vie et capitalisation, de fraude commise par un préposé ou par un tiers lors de l'alimentation et de la maintenance des automates y compris la manipulation des taux de change" ; que la fraude a été définie comme suit : "tout acte intentionnel délictueux portant sur les biens assurés commis dans le cadre ou à l'occasion des activités de l'assuré, qualifié en France par le code pénal français, ou à l'étranger au sens de la législation pénale applicable localement ou à défaut au sens du code pénal français tels que : - détournement, escroquerie, abus de confiance, faux en écriture et usage de faux ou fraude informatique, visant à procurer un profit illicite pour son auteur ou pour un tiers complice qu'il soit identifié ou non et générant des pertes pécuniaires pour l'assuré, et tout acte de malveillance commis dans l'intention de nuire, sans espoir de profit pour son auteur et générant des pertes de fonds et de valeurs y compris résultant d'actes de malveillance, consistant en l'introduction de code informatique exclusivement dirigé à l'encontre de l'assuré ; que le profit illicite a été défini comme suit : "- par profit illicite on entend : toute somme d'argent perçue ou acquise indûment ou toute dette effacée illicitement, ne sont pas considérés comme profit illicite : les salaires, primes, honoraires, commissions ou toute autre forme d'émolument " ; que dès lors, il doit être affirmé par la cour que la garantie réclamée en l'espèce joue en cas de pertes pécuniaires subies par l'assuré, résultant directement d'une fraude commise à l'encontre de l'assuré et qui a porté sur les biens assurés, que ces précisions conduisent la cour à constater que la problématique à envisager n'est donc pas de déterminer un rapport direct entre la victime et l'auteur de la fraude, ce qui n'est pas revendiqué par les assureurs, mais un lien de causalité directe entre la fraude perpétrée et la perte subie par la société Natixis ; que sur ce point, la Cour de cassation, dans son arrêt du 19 septembre 2018 a posé la solution à appliquer comme suit : "que les sommes versées par la société Natixis au fonds Sentry, dont il n'était pas allégué qu'il était dépourvu de la personnalité morale, correspondaient au prix de souscription des parts qu'elle acquérait dans ce fonds et que c'était celui-ci qui avait investi une grande partie de ces sommes en les confiant à la société BLMIS, laquelle les avait frauduleusement dissipées, ce dont il résultait que les pertes de la société Natixis, dont elle demandait la garantie, étaient constituées de la dévalorisation des parts qu'elle détenait dans le fonds Sentry après la découverte de la fraude dont ce dernier avait été victime et ne résultaient pas directement de celle-ci, peu important que ce fonds ait été instrumentalisé par la société BLMIS pour donner force et crédit à la prétendue rentabilité des investissements réalisés par M. [V], dès lors qu'elle n'avait pas retenu que le fonds Sentry avait participé à la fraude ; qu'il en résulte que les pertes financières subies par la société Natixis ont été constituées par la dévalorisation des parts qu'elle détenait dans le fonds Sentry, suite à la fraude [V] dont Sentry a été victime, peu important que ledit fonds ait été instrumentalisés par la société BMIS ; qu'en conséquence de cette situation, il doit être retenu l'existence d'actes positifs délictueux commis par l'auteur de l'infraction, ce qui n'est pas sérieusement contesté, mais qui auraient visé spécifiquement et matériellement l'assuré et lui causant de pertes pécuniaires, que la fraude aurait porté sur les liquidités investies et remises notamment par la société Natixis, mais qui a reçu en contrepartie des parts émises, ce qui suppose que la société Sentry a participé à la fraude, ce qui doit être démontré, pour rapporter la preuve que les pertes supportées découlent directement de la fraude, rendue possible par la participation du fonds Sentry à celle-ci, puisque la valeur donnée aux parts du fonds n'aurait été qu'une illusion en raison de l'inexistence des investissements servant d'assiette, machination à laquelle Sentry aurait participé ; que le Fonds Sentry a fonctionné avec l'intervention de différentes personnes morales soit les suivantes : - Fairfield Greenwich Bermudes, conseiller en investissement et gestionnaire de placement de Sentry ; - Fairfield Greenwich Limited, agent de placement de Sentry ; - Citco Services, administrateur et agent d'enregistrement et de transfert de Sentry ; - Price Water House Coopers, commissaire aux comptes de Sentry ; - Citco Bank Nederland Banque co-dépositaire de Sentry ; - Citco Global Custody dépositaire de Sentry ; que la société Natixis explique qu'elle rapporte la preuve de ce que suit : qu'elle a procédé aux investissements litigieux en raison des informations transmises par le fonds Sentry, notammnent par le dénommé [P], responsable de la gestion des risques chez Fairfield Greewich Bermudes, par le prospectus de Sentry au 14 août 2006 (pièce n° 13) et en raison de la valeur calculée par l'administrateur Citco, et du défaut de vérifications auxquelles les fonds dont Sentry étaient tenus ; qu'elle rapporte la preuve d'une fraude propre à Sentry par des comportements commis par ses organes ou ses représentants qui peuvent recevoir la qualification pénale de faux, d'abus de confiance ou d'escroquerie ; que pour procéder aux analyses qui s'imposent, qu'il peut être retenu que la société Natixis peut demander au juge du contrat de constater la fraude dont elle se prétend victime et à cette fin de qualifier celle-ci au regard du droit pénal français en examinant les qualifications appropriées, le contrat n'exigeant pas que la fraude ait été pénalement sanctionnée ; que par ailleurs, l'instrumentalisation du fonds Sentry par BMIS, ce qui aurait été nécessaire à la pérennité de la pyramide de Ponzi par [J] [V], car le fonds donnait force et crédit à la prétendue rentabilité des investissements réalisés par ce dernier, n'a pas été regardée comme une preuve suffisante pour en conclure que la fraude a porté sur les biens assurés et que celle-ci aurait été commise à l'encontre de la société Natixis qui en aurait subi une perte pécuniaire directe ; (…) Sur l'implication du fonds Sentry dans la fraude [V] : que la cour ne peut pas s'en tenir à l'arrêt de la chambre de l'instruction censuré par un arrêt de la Cour de cassation du 7 décembre 2016, en ce que la cour de renvoi, par un arrêt du 11 décembre 2017 a ordonné la reprise de l'instruction, dont il n'est pas démontré que celle-ci soit close ; Sur le faux : qu'en l'espèce, la société Natixis expose pour établir la participation du fonds Sentry dans la fraude, que celui-ci s'est rendu coupable de faux, au motif des fausses indications sur les vérifications effectuées par Sentry sur BMIS, sur les éléments délivrés dans le processus et sur les bulletins d'achat de parts, dans le questionnaire de due diligence, dans les relevés d'activités, sachant que les bulletins de souscription et les prospectus visaient des contrôles qui n'étaient pas pratiqués et que les relevés d'activités visaient des opérations de vente et d'achat qui n'ont jamais eu lieu, que ces défaillances seraient manifestement caractérisées par les déclarations de Monsieur [P] et de Monsieur [B] ; que les qualifications de faux doivent s'appliquer en particulier aux faux relevé, aux bulletins de souscription, les informations portant sur les investissements et les contrôles étant mensongers ; que la cour ne retiendra pas la réalisation de l'élément matériel de faux imputable au fonds Sentry en ce que : - les déclarations critiquées émanent de personnes physiques exerçant des fonctions non pas au sein de Sentry mais comme managers dans des sociétés qui constituent elles-mêmes des personnes morales distinctes chargées de missions précises, qui ne se confondent pas avec le fonds Sentry ; - ainsi monsieur [P] était associé du « groupe » Fairfield, comme directeur de la gestion des risques chez Fairfield Greenwich Limited, chargée elle-même de la gestion du fonds quand Monsieur [B] était directeur financier du « groupe » Fairfield, soit de Fairfield Greenwich Bermudes, elle-même gestionnaire des placements de Sentry ; - ainsi il n'est pas rapporté la preuve de faits spécifiques, caractérisés et circonstanciés, imputables aux représentants sociaux et légaux du fonds Sentry, - [J] [V] n'a pas été reconnu par les différentes procédures conduites en l'espèce en France comme aux USA comme un dirigeant de fait du fonds Sentry ; - les faux invoqués qui affecteraient le protocole de placement privé, au motif que celle pièce avec les bulletins de souscription auraient emporté la décision de Natixis de souscrire, ne peuvent pas être retenus, en ce que le préambule du protocole du 14 août 2006, mentionne ce que suit : - la délivrance de ce protocole n'implique pas que toutes les informations qui sont contenues demeureront correctes après la date du présent document. Vous ne devez pas interpréter ce protocole comme un conseil juridique ou de placement. Vous devez consulter vos propres avocats, comptables ou tout autre conseil en ce qui concerne cet investissement ; - Vous et votre représentant en épargne collective êtes invités à poser des questions et à obtenir des informations complémentaires de la part de l'administrateur (Citco Fund Services BV) ou du gestionnaire de placement Fairfield Greenwich Bermudes Ltd concernant le fonds y compris des informations complémentaires pour vérifier que les informations de ce protocole sont complètes et exactes ; - les réserves et limites ainsi exposées conduisent à écarter la solution de fausses informations, puisque celles-ci sont exposées de manière très conditionnelles et sous réserve ; - il n'apparaît pas qu'à un moment quelconque, la société Natixis, qui n'est pas un simple particulier, qui investissait des montants substantiels, se soit prévalue de ces mentions, alors que la structure de fonctionnement de Sentry même sommaire avait été portée à sa connaissance avec l'identification de l'administrateur et du gestionnaire, quand la société Natixis a débuté ses investissements dans le fonds Sentry dès 2004 ; - par ailleurs, comme la société Allianz l'explique le fait d'avoir sciemment omis de procéder à certains contrôles auxquels Sentry s'était engagé ou de les avoir effectués de manière insuffisante, ne caractérisent pas la fausseté des documents invoqués, mais constituent une inexécution contractuelle postérieure à l'édition du document critiqué, d'ordre civile ou commerciale, sachant que les relevés mensuels dénoncés ont été édités et diffusés par BMIS ; qu'ainsi la société Natixis ne peut pas se limiter à expliquer que la nature intentionnelle des agissements des animateurs de Sentry n'est pas contestable, sans préciser de manière circonstanciée l'identité des supposés animateurs, leurs formes sociales, leurs dénominations et leurs organes dirigeants, la terminologie utilisée d'animateurs souffrant d'une imprécision manifeste ; que dès lors, il n'est pas rapporté la preuve d'une altération de la vérité dans un des documents établis par le fonds Sentry, la problématique pouvant se limiter à l'exécution contractuelle ou non de certaines dispositions convenues, cela de surcroît, par des personnes morales autres que le Fonds lui-même, qui constitue une entité juridique distincte ; Sur l'abus de confiance : l'abus de confiance suppose un détournement de fonds, valeurs ou biens quelconque à charge pour celui à qui ces éléments ont été remis de les rendre ou de les représenter ; que comme cela est démontré, ce mécanisme de détournement n'est pas applicable en l'espèce, puisque le fonds Sentry n'a pas détourné les valeurs qui lui ont été remises par Natixis, recevant en contrepartie des parts qui ont été délivrées, quand les fonds ont été transférés par Sentry à Citco dépositaire qui à son tour les a confiés à la société [J] [V], que le détournement éventuel a pu se situer alors à ce niveau mais pas lors de l'intervention du fonds Sentry, sachant que les fonds remis par Natixis ne l'ont pas été à charge d'être rendus, puisqu'il s'est agi d'acquérir en pleine propriété des parts ; que dès lors il ne peut pas être retenu que les responsables de Sentry, sans savoir d'ailleurs lesquels, ont affecté les fonds versés à une autre destination que celle convenue, la chaîne du détournement ne se situant pas au niveau de Sentry, qu'il n'est ainsi pas rapporté la preuve de la commission d'un abus de confiance qui lui soit imputable ; Sur l'escroquerie : l'escroquerie exige des manoeuvres frauduleuses, que selon la société Natixis, celles-ci seraient constituées par les contrôles revendiqués par Sentry sur les activités de BMIS pour convaincre les acquéreurs à investir, contrôles qui n'ont jamais été exécutés, et pour avoir émis des bons de situation censés correspondre à ces contrôles ; que la cour rappelle que les manoeuvres frauduleuses doivent avoir lieu en amont de la remise pour la déterminer, ou de manière concomitante, que les actes accomplis postérieurement comme les bons de situation ne peuvent pas être utilisés pour étayer la thèse développée, que par ailleurs de simples mensonges ou une inexécution contractuelle postérieure chronologiquement ne peuvent pas caractériser des manoeuvres ; que par ailleurs, la cour ne peut pas estimer comme cela est justement soutenu par les parties intimées que la cause déterminante de la remise de fonds tiendrait dans la promesse de contrôle insérée dans l'une des annexes du protocole de placement privé, quand comme cela a été rappelé, le souscripteur avait la possibilité de faire vérifier les informations délivrées comme complètes et exactes, et quand selon les déclarations mêmes de M. [R], chargé de mission de Natixis, reprises dans l'arrêt de la chambre de l'instruction du 7 décembre 2015, il s'est avéré que : - monsieur [R] est allé lui-même à [Localité 8] rencontrer les responsables du Fonds Sentry en avril 2006 pour examiner la stratégie mise en place. A l'époque, a-t-il déclaré, Sentry représentait 5 milliards de dollars. Il n'a été décelé aucune fraude comme la plupart des établissements financiers. M. [V] présentait tous les gages de crédibilité. De plus, il était contrôlé par le SEC qui n'avait rien décelé ; que par ailleurs, la société Natixis fait état à l'appui de ses arguments, de déclarations de Monsieur [P] qui ne faisait pas partie des organes représentants le fonds Sentry ; que dans ces conditions, en l'absence de preuve de manoeuvres dolosives caractérisées imputables au fonds Sentry, la commission d'une escroquerie participant à la fraude [V] imputable audit fonds n'est pas rapportée ; Sur la complicité de Sentry dans la fraude commise par BMIS : que la société Natixis pour démontrer les actes de complicité du fonds Sentry à la fraude [V] articule les éléments suivants : - que le fonds Sentry a apporté son concours à [J] [V] par des mensonges, appuyés par les termes faux, par lesquels il faisait croire aux investisseurs que des contrôles constants et méticuleux étaient opérés sur les activités de BMIS, par le système de compensation qui permettait à BMIS de conserver la possession des fonds, - qu'il y a eu une abstention de l'action, ce qui est confirmé par les déclarations de monsieur [P] lors de l'enquête de la SEC, qui démontrent les relations entre le FGG et [V], ainsi que par les propos de M. [B], qu'il apparaît que les acteurs de la mouvance Sentry savaient que BMIS avait des pratiques frauduleuses ; que la cour dans son analyse, ne retiendra pas cette solution de la complicité en ce que : - la société Natixis ne justifie pas avoir opéré auprès du fonds Sentry les vérifications qu'elle pouvait obtenir selon la convention précitée, et elle ne rapporte pas la preuve que c'est en connaissance de cause que le fonds Sentry a permis à la BMIS de perdurer, - il n'est articulé aucun fait précis et circonstancié de nature à établir que le fonds Sentry avait connaissance de la fraude mise en place et du système dit de Ponzi, sachant que pour étayer la complicité invoquée, la société Natixis se rapporte à des propos tenus par des managers qui ne relevaient pas des organes dirigeants du fonds Sentry ; - la révélation des agissements de [J] [V] a provoqué des pertes significatives pour le fonds Sentry qui a été victime de la fraude, la société Natixis n'ignorant pas que les sommes versées par elle en contrepartie des parts des fonds qu'elle recevait, étaient virées dans une 2ème étape sur le compte du dépositaire Citco, ce qui démontre qu'elle connaissant la chaîne financière mise en place à la suite de Sentry ; - il n'est pas rapporté la preuve que le fonds Sentry a agi à la demande ou selon les ordres de [J] [V] pour obtenir des liquidités de la société Natixis, et cela d'autant qu'il résulte de tout ce qui précède que [J] [V] a réussi à tromper les fonds d'investissements ; - ce sont les parties suivantes, selon une convention du 1er octobre 2004, soit la société Fairfield Greenwich Limited et Fairfield Greenwich Bermude qui devaient contrôler pour le compte de Sentry le respect par BMIS des investissements retenus ; - l'accord du 9 mai 2011 établi entre les liquidateurs de BMIS et de Sentry n'apporte aucun élément quant à une complicité de Sentry à la fraude, pas plus que l'ordonnance du 8 septembre 2009, dit consent order dans lequel le Fonds Sentry n'était pas partie ; que dès lors, il n'est pas rapporté la preuve d'aucun acte de complicité permettant d'affirmer que le fonds Sentry a participé à la fraude en litige, sans qu'il soit utile pour la cour d'examiner la problématique des commissions versées, car encore faudrait-il déterminer à quelle personne morale celles-ci ont été réglées et sachant que lesdites commissions échappent aux profits illicites, l'analyse de cette notion n'ayant pas à être développée, compte tenu de tout ce qui précède ; qu'en conséquence, faute d'établir que le fonds Sentry a participé à la fraude « [V] », il doit être affirmé que les pertes subies par Natixis ne résultent pas directement de la fraude, mais de la diminution de la valeur de ses parts dans le fonds Sentry, puisque la société Natixis n'a remis aucun fonds à la société BMIS, qu'elle n'a pas investi dans celle-ci mais dans le fonds Sentry ; que cette fraude n'a pas porté sur des fonds propres de Natixis, n'ayant pas été commise à l'encontre de Natixis mais de Sentry ; que les conditions de la garantie précitée n'étant pas remplies, ces éléments sont suffisants pour infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris, et pour débouter la société Natixis de toutes ses demandes » (arrêt p. 9-15) ;

1) Alors que les personnes morales sont responsables pénalement des infractions commises pour leur compte, par leurs organes ou leurs représentants ; qu'a la qualité de représentant de la personne morale celui auquel la personne morale a concrètement confié le pouvoir d'agir pour son compte vis-à-vis des tiers, peu important qu'il ne soit pas un organe ou un salarié de cette société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les déclarations que Natixis dénonçaient comme caractérisant à l'encontre de Fairfield Sentry Ltd les infractions de faux, d'escroquerie, ainsi que sa complicité dans la fraude [V] émanaient de MM. [P] et [B], que ces deux personnes exerçaient des fonctions de direction au sein des sociétés Fairfield Greenwich Limited et Fairfield Greenwich Bermudes, sociétés auxquelles Fairfield Sentry Ltd avait confié la gestion et le contrôle de ses investissements ; qu'en s'arrêtant, pour écarter les qualifications de faux, d'escroquerie et de complicité, invoquées par Natixis à l'encontre de Fairfield Sentry Ltd, au constat que MM. [B] et [P] exerçaient leurs fonctions au sein de personnes morales distinctes de Fairfield Sentry Ltd et n'étaient pas des organes dirigeants de Fairfield Sentry Ltd, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres, en l'état de ses constatations, à exclure que M. [P] et M. [B] aient eu la qualité de représentants de Fairfield Sentry Ltd, et donc que leurs déclarations aient engagé sa responsabilité pénale, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-2 du code pénal, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2) Alors que constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques ; qu'en l'espèce, après avoir relevé que le protocole du 14 août 2006 énonçait que « la délivrance de ce protocole n'implique pas que toutes les informations qui sont contenues demeureront correctes après la date du présent document », la cour d'appel a énoncé que les réserves exprimées dans ce protocole excluaient toute fausse information ; qu'en s'abstenant d'examiner la véracité des déclarations figurant dans ce protocole, cependant qu'en l'état des termes du protocole qu'elle avait rappelés, il lui incombait à tout le moins de rechercher, comme elle y était invitée (conclusions de Natixis p. 20-23), si le protocole ne contenait pas des informations fausses au jour de son émission, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 441-1 du code pénal, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3) Alors que constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques ; qu'en énonçant que la non-réalisation par Fairfield Sentry Ltd des contrôles qui y étaient mentionnés s'analysaient en des inexécutions contractuelles, pour en déduire que le protocole du 14 août 2006 ne pouvait être qualifié de faux, cependant que ces deux qualifications n'avaient rien d'incompatible, la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant, en violation de l'article 441-1 du code pénal, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

4) Alors que l'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ; qu'en l'espèce, en écartant l'infraction d'abus de confiance invoquée par Natixis sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions de l'exposante p 23-24), si, par un système de compensation, les fonds remis par Natixis à Fairfield Sentry Ltd n'avaient pas fait l'objet de prélèvements destinés à satisfaire les demandes de rachat de sorte que contrairement à ce qui était convenu, ces fonds n'avaient pas été remis à un dépositaire lequel les avait lui-même remis à BMIS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 314-1 du code pénal, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

5) Alors qu'est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ; qu'en l'espèce, en énonçant, pour écarter la complicité de Fairfield Sentry Ltd dans la fraude [V], que « Natixis ne justifi[ait] pas avoir opéré auprès du fonds Sentry les vérifications qu'elle pouvait obtenir selon [le protocole du 14 août 2006] », cependant qu'une telle donnée était sans aucun emport sur l'existence d'une complicité de Fairfield Sentry Ltd dans la fraude [V], la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant, en violation de l'article 121-7 du code pénal, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

6) Alors qu'est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ; qu'en l'espèce, en énonçant, pour écarter la complicité de Fairfield Sentry Ltd dans la fraude [V], que le fonds Fairfield Sentry Ltd avait été victime de la fraude et avait subi des pertes significatives, cependant qu'une telle donnée n'était aucunement de nature à exclure la complicité de Fairfield Sentry Ltd dans la fraude [V], la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant, en violation de l'article 121-7 du code pénal, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

7) Alors qu' est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ; qu'en l'espèce, en énonçant, pour écarter la complicité de Fairfield Sentry Ltd dans la fraude [V], que « la société Natixis n'ignor[ait] que les sommes versées par elle en contrepartie des parts des fonds qu'elle recevait, étaient virées dans une deuxième étape sur le compte du dépositaire Citco, ce qui démontre qu'elle connaissait la chaîne financière mise en place à la suite de Sentry », cependant qu'une telle donnée n'était aucunement de nature à exclure la complicité de Fairfield Sentry Ltd dans la fraude [V], la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant, en violation de l'article 121-7 du code pénal, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

8) Alors qu' est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ; que le professionnel qui n'exerce pas la mission de contrôle qui lui est confiée facilite sciemment la commission de l'infraction par son abstention fautive et s'en rend ainsi complice ; qu'en l'espèce, en énonçant qu'il n'était pas prouvé que c'est en connaissance de cause que le fonds Fairfield Sentry Ltd a permis à BMIS de perdurer et qu'il n'était articulé aucun fait de nature à établir que le fonds Fairfield Sentry Ltd avait connaissance de la fraude [V], sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions de Natixis p. 26-31), si en sa qualité de professionnel, et eu égard aux missions confiées aux sociétés Fairfield Greenwich Limited et Fairfield Greenwich Bermudes agissant pour son compte, ayant pour objet le contrôle des investissements réalisés et de l'activité de BMIS, le fonds Fairfield Sentry Ltd n'avait pas sciemment, en s'abstenant de procéder à ces contrôles, facilité la commission de la fraude [V], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 121-7 du code pénal, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.