Instruction du 17 novembre 1989 portant modifications de l'instruction d'application du livre III du code des marchés publics

Article (sans numéro) JORFARTI000000980345

Article 251

Le commentaire de l'article 251 est remplacé par les dispositions suivantes: <<1. Les renseignements ou pièces visés à l'article 251 (1o) varient suivant l'objet et l'importance du marché et ne peuvent, de ce fait, donner lieu à l'établissement d'une liste type valable pour toutes les catégories de marchés passés par une collectivité.

<<Les collectivités ne doivent exiger que les pièces et documents strictement indispensables pour apprécier la capacité des candidats. Des allégements doivent notamment être apportés lorsqu'il s'agit de sociétés ou d'entreprises qui traitent habituellement avec la collectivité.

<<Pour parvenir à ce résultat, le service de la collectivité qui reçoit et vérifie les pièces du dossier administratif et juridique d'un candidat qui n'a pas encore contracté avec la collectivité lui délivre un certificat de dépôt en indiquant la nature juridique de la société, sa nationalité, sa durée, son capital social, la date de dépôt des statuts, le nom et la nationalité des personnes habilitées à l'engager et attestant que ces mentions sont conformes aux pièces présentées à telle date. La production de ce certificat suffit à justifier, auprès des autres services d'achat de la collectivité, la situation juridique et administrative du candidat si celui-ci déclare qu'aucune modification n'est intervenue depuis l'établissement de ce certificat ou s'il fait connaître les modifications intervenues. Dans ce dernier cas, un nouveau certificat lui est délivré.

<<2. En application de l'article 251 (2o), un arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances et des ministres intéressés (1) a fixé le modèle de la déclaration à produire par les entreprises individuelles ou par les sociétés.

<<La déclaration prévue à l'article 251 (2o) est conservée par l'autorité compétente et n'a pas à être communiquée au comptable à titre de pièce justificative.

<<Le candidat qui contracte habituellement avec un ou plusieurs services d'achat d'une même collectivité peut la remplacer par une attestation indiquant qu'il a produit cette déclaration à l'appui d'une autre offre ou proposition, dont il précise la référence et le service d'achat qui l'a reçue, et certifiant qu'aucun changement n'est intervenu depuis cette date ou faisant connaître les modifications intervenues. La déclaration doit toutefois être renouvelée au 1er janvier de chaque année.

<<Outre les renseignements énumérés en 1 et 2, les candidats doivent produire une déclaration selon laquelle l'entreprise ou ses dirigeants ne tombent pas sous le coup de l'interdiction résultant de l'application de l'article 50 de la loi no 50 de la loi no 52-401 du 14 avril 1952, modifié par l'article 56 de la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée, qui permet au tribunal d'exclure des marchés publics les entreprises dans lesquelles une personne exerçant certaines fonctions a fait l'objet de sanctions correctionnelles en matière fiscale. Cette déclaration figure dans l'offre ou dans le marché. Elle est distincte de la déclaration visée à l'article 251 (2o) (voir commentaires de l'article 259).

<<Des dispositions particulières sont prévues pour les marchés de travaux et de fournitures qui font l'objet d'une publicité élargie aux pays de la Communauté économique européenne: (2) (3).

<<3. Une préférence est accordée aux organismes d'aveugles ou de travailleurs handicapés, agréés dans les conditions prévues par le décret no 73-1120 du 17 décembre 1973, pour la fourniture d'articles dont la liste est fixée par arrêté interministériel (4) (articles de grosse brosserie, savons, savonnettes, cirages et encaustiques).>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001174712

Article 253 bis

Le commentaire ci-après est à insérer sous l'article 253 bis:

<<Les pièces nécessaires à la consultation sont remises gratuitement aux candidats aux marchés. L'avis d'appel d'offres ou d'adjudication peut prévoir en outre les conditions dans lesquelles les candidats peuvent obtenir d'autres exemplaires de ce dossier ou des copies de pièces qui les intéressent. Une circulaire du ministre chargé de l'économie et des finances (5), dont l'application est recommandée aux collectivités locales, fixe la composition des dossiers de consultation.

<<Toutefois, pour éviter un alourdissement excessif des charges des collectivités locales, un cautionnement peut être réclamé aux candidats qui retirent un dossier.

<<En application des règles de la comptabilité publique, ce cautionnement ne peut être déposé qu'entre les mains du comptable public ou d'un régisseur de recettes.

<<Ce cautionnement ne peut être remplacé par une caution personnelle et solidaire.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001945759

Article 254

Le commentaire de l'article 254 est remplacé par les dispositions suivantes: <<Ces dispositions appellent des précisions en ce qui concerne respectivement "l'acte d'engagement" et "l'autorité compétente".

Article (sans numéro) JORFARTI000001945760

<<I. - L'acte d'engagement

<<1o Le cadre d'acte d'engagement est inclus dans le dossier de consultation, le compétiteur devant remplir les rubriques vierges et signer. Le cadre ainsi rempli et signé constitue l'offre dans les marchés sur appel d'offres, la proposition pour les marchés négociés et la soumission dans les marchés passés par adjudication.

<<Après le choix du titulaire, l'acte d'engagement qui est souscrit par le candidat retenu est signé par l'autorité compétente. Il devient ainsi la pièce essentielle du marché.

<<Si l'autorité compétente est amenée à faire préciser au candidat certaines conditions de son offre conformément aux dispositions du troisième alinéa de l'article 300, ces précisions signées du candidat et de l'autorité compétente sont annexées à l'offre initiale. La mention de cette annexe doit figurer à l'acte d'engagement.

<<Quand l'appel d'offres comporte la possibilité de présenter des variantes, chacune de celles-ci fait l'objet d'une offre particulière (voir également commentaires des articles 299 et 300).

<<Pour les marchés passés après concours ou négociés, c'est l'offre finalement acceptée qui constitue l'acte d'engagement.

<<L'acte d'engagement porte référence au cahier des clauses administratives particulières (C.C.A.P.). Ces deux pièces ainsi que les documents qui y sont mentionnés forment le marché au sens de l'article 250. Dans ces conditions,

hormis l'acte d'engagement, les documents contractuels n'ont pas à être paraphés par les parties.

<<Toutefois, cette simplification a pour contrepartie la nécessité de bien numéroter et dater le C.C.A.P. et de rappeler ce numéro et cette date à l'acte d'engagement. En effet, n'étant pas signé, le C.C.A.P. ne tire son autorité contractuelle que de la mention qui en est faite à l'acte d'engagement. Il importe donc que le lien entre les deux documents soit fait sans équivoque possible.

<<Il est rappelé qu'en cas de contestation seuls les documents contractuels détenus par l'autorité compétente font foi.

<<2o L'acte d'engagement est établi en un seul original conservé par l'autorité compétente qui en délivre autant que de besoin des copies qu'elle certifie conformes. En particulier, une copie est envoyée au titulaire pour valoir notification. Le marché prenant effet à la date de cette notification, il est nécessaire de donner date certaine à cette formalité. Cette date est celle du récépissé signé par le destinataire ou la date portée sur l'avis de réception postal de la lettre d'envoi.

<<Une seconde copie de l'acte d'engagement est envoyée en même temps au titulaire conformément aux dispositions de l'article 188 (auquel renvoie l'article 360) relatif à la cession ou au nantissement de créances,

conformément à la loi no 81-1 du 2 janvier 1981 modifiée par la loi no 84-16 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit. Enfin deux copies sont envoyées au comptable assignataire.

Article (sans numéro) JORFARTI000001367461

<<Depuis la réforme du droit de timbre de dimension réalisée par les articles 34 à 39 de la loi no 63-254 du 15 mars 1963 (Journal officiel du 17 mars 1963) rendus applicables à compter du 15 juillet 1963 par le décret no 63-655 du 6 juillet 1963 (Journal officiel du 10 juillet 1963), ne sont pas soumis au droit de timbre de dimension les actes ou documents ci-après:

<<- soumissions ou offres souscrites par les entrepreneurs et fournisseurs; <<- marchés et, le cas échéant, conventions de droit commun (cf. art. 1er); <<- avenants;

<<- pièces annexes établies pour la préparation ou l'exécution des marchés (plans, dossiers, bordereaux de prix, bons de commandes, procès-verbaux de réception, mémoires, factures, etc.);

<<- extraits ou copies de documents énumérés ci-dessus sans qu'il y ait lieu de distinguer, selon que les écrits émanent d'une autorité publique ou d'une personne privée.

<<En matière de nantissement ou de cession de marché, l'exonération s'étend aux actes souscrits par application des articles 188 à 194 (acte de nantissement ou de cession et exemplaire unique), articles auxquels renvoie l'article 360; en effet, de tels actes ne revêtent pas le caractère d'engagement pour le paiement ou le remboursement de sommes, mais constituent seulement une garantie conférée à l'organisme prêtant son concours au financement des marchés.

Article (sans numéro) JORFARTI000002300503

<<II. - L'autorité compétente

<<L'autorité compétente de la collectivité pour le marché est le représentant légal de cette collectivité. Cette autorité compétente joue un rôle essentiel dans l'ensemble des opérations qui marquent la vie du marché (préparation, passation, exécution et réception).

<<Il est précisé toutefois que, lorsque la présente instruction indique que tel acte ou telle décision relève de "l'autorité compétente", ceci ne dispense pas cette dernière d'obtenir, le cas échéant, les habilitations nécessaires dans le cadre du statut juridique de la collectivité.

<<Cela étant, les responsabilités de l'autorité compétente s'étendent à l'ensemble des opérations suivantes:

<<a) Opérations antérieures à la conclusion du marché.

<<1o Ces opérations comprennent la détermination du besoin, l'appréciation de l'opportunité de l'achat pour satisfaire ce besoin, l'évaluation de la dépense, la détermination du degré d'urgence et la définition des spécifications techniques.

<<L'autorité compétente fait appel, le cas échéant, au concours de services techniques ou d'hommes de l'art, notamment si le volume des commandes est important et si les prestations à réaliser sont complexes.

<<Lorsque des personnes ou des services étrangers à la collectivité sont chargés de ces opérations, leurs obligations à l'égard de cette dernière sont régies:

<<- soit par la réglementation qui leur est propre s'il s'agit de services de l'Etat ou d'une autre collectivité publique;

<<- soit par les dispositions du contrat qui prévoit cette intervention s'il s'agit de prestataires de droit privé (architectes, ingénieurs, techniciens, bureaux d'études techniques);

<<2o Il convient par ailleurs que l'autorité compétente détermine d'une manière précise les conditions du financement de l'opération et prenne toutes mesures pour que ce financement soit certain; faute de quoi les collectivités pourraient se trouver dans l'impossibilité d'assurer en temps utile le règlement des acomptes et du solde et devraient donc verser des intérêts moratoires dont les modalités de calcul sont fixées à l'article 357 du code. Par ailleurs, les entreprises qui ne percevraient pas les sommes dues aux dates prévues par le marché pourraient se trouver en difficulté, être éventuellement contraintes de réduire le nombre de leurs salariés, voire être mises en redressement ou en liquidation judiciaire.

<<b) Préparation et passation du marché.

<<Ces opérations comprennent:

<<- le choix de la procédure de passation;

<<- la recherche des entrepreneurs ou fournisseurs;

<<- la préparation et la signature des documents contractuels.

<<Pour les diverses opérations de cette phase, le rôle de l'autorité compétente est prépondérant. C'est d'elle, en effet, que dépendent:

<<- l'acceptation du sous-traitant (art. 2);

<<- l'ouverture d'une nouvelle procédure de passation, dans le cas de prestations réparties en lots (art. 274);

<<- le choix de la procédure employée, notamment entre l'adjudication et l'appel d'offres (art. 280 à 295);

<<- le lancement d'une adjudication (art. 283) ou d'un appel d'offres (art. 297).

Article (sans numéro) JORFARTI000001367462

<<- le lancement d'un appel public de candidatures (art. 289 à 297);

<<- la décision de déclarer un appel d'offres infructueux (art. 300).

<<c) Transmission au représentant de l'Etat.

<<En application de la loi no 82-213 du 2 mars 1982 modifiée, les marchés sont au nombre des actes des autorités locales soumis à l'obligation de transmission au représentant de l'Etat. Cette transmission doit comporter l'ensemble des éléments permettant d'apprécier la légalité du marché,

notamment:

<<- la délibération de l'assemblée délibérante autorisant l'autorité compétente à passer le ou les marchés et en précisant s'il y a lieu le mode de passation;

<<- les différentes pièces constitutives du marché;

<<- le procès-verbal du bureau d'adjudication, de la commission d'appel d'offres ou du jury du concours;

<<- le rapport de la commission d'appel d'offres prévu par l'article 300 du code des marchés publics;

<<- enfin le rapport de présentation du marché établi par le représentant légal de la collectivité, prévu par l'article 312ter.

<<Le représentant de l'Etat procède alors au contrôle de légalité du marché, en vérifiant le bien-fondé des indications figurant dans le rapport de présentation précité. Il peut saisir, le cas échéant, la juridiction administrative.

<<En ce qui concerne le contrôle des marchés des établissements d'hospitalisation publics et des hospices publics, voir le commentaire de l'article 250 bis.

<<d) Notification du marché.

<<La notification du marché au titulaire constitue, sauf dispositions particulières du marché, le point de départ du délai d'exécution contractuel. <<La notification intervient après réception à la préfecture ou à la sous-préfecture des différentes pièces transmises au représentant de l'Etat. <<L'autorité compétente de la collectivité remet une copie du marché au titulaire contre récépissé ou lui envoie cette copie par lettre recommandée avec demande d'avis de réception postal. La date de notification est la date portée sur le récépissé ou l'avis de réception.

<<Il y a le plus grand intérêt à ce que la transmission de l'ensemble des pièces au représentant de l'Etat et la notification du marché interviennent aussitôt après la signature de l'acte d'engagement.

<<e) Opérations postérieures à la notification du marché:

Article (sans numéro) JORFARTI000001894762

<<Publication d'un avis d'attribution

<<Après attribution du marché, l'autorité compétente fait paraître, dans un délai de trente jours, dans les conditions fixées aux articles 38 et 38 ter, un avis d'attribution indiquant le nom du titulaire et le montant du marché et rappelant son objet; dans le cas d'un marché à commandes, il convient d'indiquer le minimum et le maximum; dans le cas d'un marché de clientèle, le nom du titulaire seulement, sans indication de montant. <<Ces dispositions visent tous les marchés, quel que soit leur mode de passation, à l'exception des marchés d'un montant inférieur au seuil prévu au 1o de l'article 321 et des marchés négociés passés en application du 5o de l'article 312. <<En revanche, les marchés passés en application de l'article 312 bis doivent faire l'objet d'un avis d'attribution, sauf s'ils sont couverts par l'un des secrets protégés par l'article 6 de la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée, notamment le secret de la défense ou le secret en matière commerciale et industrielle.

Article (sans numéro) JORFARTI000001316487

<<Exécution et liquidation du marché

<<Divers contrôles interviennent portant, notamment, sur le respect des clauses administratives (délais, prix, etc.), des clauses techniques et de la qualité. <<Enfin, après production des pièces justifiant l'exécution partielle ou totale des prestations, l'autorité compétente procède aux opérations administratives de liquidation des acomptes et du solde. <<Le caractère exécutoire des actes soumis à l'obligation de transmission au représentant de l'Etat est certifié par l'autorité locale. Cette certification peut prendre la forme d'une simple attestation signée par l'ordonnateur précisant la date à compter de laquelle le marché est devenu exécutoire ou être portée directement sur les copies du marché transmises au comptable au plus tard lors du premier paiement. L'attestation engage la responsabilité de l'autorité locale.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001367463

Article 256

Le commentaire de l'article 256 est remplacé par les dispositions ci-après: <<Les bureaux d'adjudication, les commissions d'appel d'offres et les autorités compétentes doivent vérifier si les personnes qui signent les offres, soumissions ou propositions au nom des entreprises candidates ont été dûment habilitées. <<Cette habilitation est différente suivant la forme juridique de l'entreprise considérée (extrait des statuts de la société, délibération du conseil d'administration, pouvoir habilitant une personne nommément désignée à représenter l'entreprise). <<Dans le cas où la personne signataire n'est pas attachée à une seule entreprise, elle ne peut représenter plusieurs entreprises soumissionnaires pour une même prestation.

Article (sans numéro) JORFARTI000001367464

<<Cas particulier des groupements

<<Les candidats peuvent constituer un groupement solidaire pour présenter une candidature, une offre, une proposition ou une soumission commune. Cette forme de participation aux marchés, notamment de travaux, est régulière. Elle peut de surcroît faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises (P.M.E.) aux marchés publics et ouvrir plus largement la concurrence.

<<Par ailleurs, si les documents de la consultation le prévoient, les candidats peuvent constituer un groupement conjoint pour présenter une candidature, une offre, une proposition ou une soumission commune (voir également le commentaire de l'article 77, notamment sur les modes de dévolution des marchés).

<<1o Lorsqu'un groupement solidaire ou conjoint participe à une consultation, l'offre ou la soumission de ce groupement, éventuellement décomposée en lots, est signée par un représentant de chacun des membres du groupement et présentée par le mandataire du groupement.

<<2o En cas de procédure restreinte, la constitution du groupement se fait en règle générale avant le dépôt des candidatures, l'agrément de la candidature valant alors agrément de chacun des membres du groupement.

<<Toutefois, il peut apparaître souhaitable de ne pas figer à ce stade de la procédure la composition des groupements et d'admettre qu'elle puisse intervenir entre la date d'établissement de la liste des candidats admis à remettre une offre et la date limite de réception des offres: dans ce cas,

l'offre du groupement ne peut cependant être prise en considération que si tous les membres du groupement ont été inscrits sur la liste précitée (voir commentaire de l'article 297 bis).

<<3o Un même candidat ne peut être mandataire de plusieurs groupements d'entreprises soumissionnant en vue de l'attribution d'un marché.

<<4o L'appartenance d'un même candidat à plusieurs groupements, s'il n'est pas mandataire commun, n'est pas interdite mais cette situation présente quelques risques vis-à-vis de la concurrence, car ce candidat a ainsi connaissance des offres de plusieurs groupements.

<<Les services devront être vigilants sur ce point.

<<Il est vivement recommandé, en cas de procédure restreinte, de n'admettre cette situation que lorsque le nombre de prestataires potentiels est insuffisant pour permettre la constitution de groupements indépendants. Ce peut être le cas notamment dans des domaines très spécialisés où il existe très peu de candidats compétents.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001174713

Article 258

Le commentaire de l'article 258 est remplacé par les dispositions suivantes: <<Lorsque la liquidation judiciaire ou la faillite personnelle intervient après l'ouverture des soumissions ou des offres, ou au cours des pourparlers engagés pour la conclusion des marchés négociés, ces soumissions ou offres se trouvent entachées de nullité et le marché ne peut être attribué à ces personnes physiques ou morales. <<Si la mise en redressement judiciaire intervient au cours de cette période, les soumissionnaires doivent obtenir l'autorisation de l'autorité compétente pour passer le marché. <<Le modèle de déclaration qu'ils doivent produire en application de l'article 251 (2o) contient des lignes réservées aux renseignements qu'ils doivent fournir au regard de ces différentes situations.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001316460

Article 259

Le commentaire de l'article 259 est modifié ainsi qu'il suit: <<Le commentaire des articles 52 à 56, auxquels renvoie l'article 259, est complété par la phrase suivante: <<Par ailleurs, il convient que les administrations invitent les directeurs des caisses primaires de sécurité sociale ou de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales à adresser copie de la notification prévue à l'article 56 aux caisses de congés payés compétentes.>> L'alinéa relatif à l'article 58, auquel renvoie l'article 259, est supprimé. Dans le sous-titre précédant immédiatement cet alinéa, les mots: <<des soumissionnaires ayant participé à une entente et>> sont supprimés.

Article (sans numéro) JORFARTI000001559725

Article 274

Le commentaire de l'article 274 est remplacé par les dispositions ci-après: <<Ainsi qu'il ressort de l'article 274 ci-dessus, un lot est une unité autonome, susceptible d'être attribuée séparément. La politique d'allotissement (division par lots), par ses effets directs sur l'importance des marchés, est un élément essentiel qui doit être annoncé dès l'avis de consultation (adjudication ou appel d'offres) ou dès le règlement de la consultation (marché négocié). <<De même, les modes de dévolution autorisés ou envisagés doivent apparaître clairement dans l'avis public ou le règlement de la consultation. <<Ces modes de dévolution ont une large incidence sur la politique d'allotissement. <<Il convient par ailleurs de bien distinguer la notion de lots de celle de tranches, qui caractérise un très grand nombre de marchés de longue durée.

Article (sans numéro) JORFARTI000000980346

<<1o Modes de dévolution des marchés

<<a) Marchés séparés:

<<La prestation est divisée en lots, chaque lot est attribué séparément à l'entreprise dont l'offre a été retenue pour ce lot. Il y a donc alors autant de marchés que de lots sauf si une même entreprise est retenue pour plusieurs lots, auquel cas le marché qui est passé peut regrouper les lots qui lui ont été attribués.

<<b) Groupement conjoint:

<<La prestation est divisée en lots, chacun étant attribué à une entreprise. Mais un seul marché est passé avec le groupement d'entreprises attributaire. Ceci suppose que les groupements d'entreprises soient constitués et agréés par la commission prévue à l'article 299 avant la comparaison des offres (appel d'offres ouvert) ou avant la remise des offres (appel d'offres restreint). Le jugement des offres se fait ensuite globalement sur la totalité des lots.

<<c) Groupement solidaire:

<<Il n'y a pas d'attribution par lots pour les prestations confiées à un groupement d'entreprises solidaires au moyen d'un seul marché. Toutefois,

dans les marchés dits de conception-construction, il doit y avoir individualisation dans un lot distinct des tâches que la loi no 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture fait obligation de confier à un architecte;

le recours à cette forme de groupement est d'ailleurs tout à fait inadapté pour ce type de marché, dans la mesure où il conduit, le cas échéant, à mettre à la charge de l'architecte des prestations qu'il n'a pas vocation à assurer.

<<Il appartient aux entreprises groupées solidaires de s'organiser entre elles pour la réalisation de l'ensemble des prestations du marché. Comme dans le cas du groupement conjoint, l'offre d'un groupement solidaire ne peut être acceptée que si le groupement, et donc chaque membre du groupement, a été agréé par la collectivité.

<<Il faut enfin noter qu'un groupement solidaire peut tout à fait déposer une offre pour un lot d'une consultation prévoyant des marchés séparés (cf. a ci-dessus) ou s'intégrer pour un ou plusieurs lots dans un groupement conjoint (cf. b ci-dessus).

<<d) Marché unique:

<<Le cas de l'entreprise unique attributaire de l'ensemble des prestations d'une consultation correspond:

<<- soit au cas où la consultation ne prévoyait pas de décomposition en lots;

<<- soit au cas d'un "marché à l'entreprise générale" fréquent dans le domaine des travaux de bâtiment.

<<Dans ce deuxième cas, il n'y a d'ailleurs aucune nécessité de décomposer en lots (bien que cela se pratique souvent par habitude) dans la mesure où l'entreprise est responsable de la totalité des prestations.

Article (sans numéro) JORFARTI000001702366

<<Des recommandations concernant, d'une part, le choix des modes de dévolution, d'autre part, les modalités d'allotissement et de consultation,

ont fait l'objet, pour les travaux de bâtiment, d'une circulaire du ministre de l'économie et des finances et du ministre de l'urbanisme et du logement(6). Les principes peuvent en être utilement appliqués dans d'autres domaines de prestations, sous réserve des adaptations éventuellement nécessaires.

Article (sans numéro) JORFARTI000001945761

<<2o Allotissement

<<a) Modalités pratiques:

<<La division annoncée doit être respectée. Rediviser un lot en cours de procédure est une méconnaissance de l'article 274, qui entache le marché d'illégalité. En revanche, le règlement de la consultation peut prévoir qu'un même soumissionnaire pourra se voir attribuer plusieurs lots.

<<Il va de soi que si les prestations faisant l'objet de la consultation sont réparties en lots, chaque candidat doit faire une offre chiffrée pour chaque lot qu'il souhaite se voir attribuer, de telle sorte que le jugement des différentes offres ou propositions reçues puisse être fait pour chaque lot considéré séparément, et cela, même si, comme il est indiqué ci-après, le candidat regroupe dans un cadre d'acte d'engagement unique ces offres ou propositions.

<<Il indique, d'autre part, s'il y a lieu, quel rabais il consentirait si plusieurs lots lui étaient attribués.

<<Compte tenu de l'importance qui s'attache à annoncer clairement la politique d'allotissement, il y a lieu d'éviter, dans les règlements de consultation, de pratiquer des divisions <<en arbre>> (lots décomposés en sous-lots, postes ou autres dénominations). En effet, le lot, qui est la partie des prestations pouvant être attribuée séparément, n'a pas à être lui-même décomposé, car il y aurait alors un risque d'ambiguïté sur la nature de l'unité autonome d'attribution.

<<Toutefois, dans les marchés de travaux de bâtiment en particulier, la pratique conduit parfois à décomposer la prestation en <<corps d'état>> correspondant à des spécialités techniques différentes. Dans ce cas, un lot peut comporter des prestations relevant de plusieurs <<corps d'état>> qui seront alors regroupés dans le même marché attribué à une seule entreprise.

<<Quant au terme "tranche", il doit être réservé à la succession dans le temps de différentes parties d'un même marché.

<<En cas de prestations réparties en lots, il convient de rédiger un seul cahier de clauses administratives générales (C.C.A.G.) et un seul règlement particulier de l'appel d'offres (R.P.A.O.), chaque candidat remplissant un seul acte d'engagement indiquant pour quels lots il soumissionne. Au moment de notifier le marché, l'autorité compétente indiquera, dans la "partie réservée à l'administration" de l'acte d'engagement, quels sont les lots attribués au titulaire.

<<Si des marchés concernant un ou plusieurs lots n'ont pu être attribués, il est possible d'engager une nouvelle procédure en modifiant, le cas échéant,

le nombre et la consistance des lots (cf. commentaire de l'article 300 et commentaire de l'article 312, suite à un appel d'offres infructueux ou à une consultation préalable à un marché négocié lancée sans succès).

<<b) Intérêt de l'allotissement:

<<La politique d'allotissement des services acheteurs dépend étroitement de la situation du marché, des caractéristiques de la prestation et des objectifs économiques recherchés; cette politique sera donc très variable selon les cas d'espèces.

<<Le fractionnement en lots peut notamment être pratiqué lorsque l'importance des travaux ou fournitures à effectuer risque de dépasser les capacités techniques ou financières d'une seule entreprise, chaque lot d'importance moindre pouvant alors être exécuté par des entreprises moyennes ou petites. Il en est de même dans le cas où une seule entreprise ne peut tenir des délais d'exécution extrêmement courts qu'en adoptant un rythme de travail nécessitant des dépenses supplémentaires qui grèvent d'autant le coût de la prestation. La politique d'allotissement ne répond donc pas seulement à des nécessités techniques mais aussi à une volonté de permettre l'accès des petites et moyennes entreprises (P.M.E.) à la commande publique.

<<L'attention est appelée sur l'intérêt de l'allotissement. En effet, il arrive qu'une absence d'allotissement bloque la concurrence, par exemple lorsque l'acheteur public souhaite acheter des produits très différents les uns des autres et ne trouve pas de fournisseur unique présentant l'entière gamme des produits demandés ou possédant les capacités techniques et financières suffisantes.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753148

<<Néanmoins, une réduction du nombre des lots peut avoir des effets positifs dans certains cas:

<< - lorsqu'il apparaît de l'intérêt de l'acheteur public de concentrer la commande sur un petit nombre d'entreprises afin de profiter des effets de série et de continuité;

<< - lorsqu'il apparaît nécessaire de stimuler la concurrence entre les fournisseurs potentiels en leur donnant l'espoir d'être titulaires de marchés plus importants.

<<Toutefois, cette réduction du nombre de lots, voire leur suppression, doit être utilisée avec circonspection, car, à la limite, elle peut conduire à la constitution d'un monopole.

<<Il faut alors que l'acheteur puisse maîtriser les dangers de ce monopole, notamment par l'appel à une concurrence élargie.

Article (sans numéro) JORFARTI000001560158

<<3o Marchés de longue durée

<<Etant donné, en effet, qu'il peut y avoir des inconvénients pratiques à ce que des entreprises différentes se voient successivement confier le soin d'exécuter un même programme de travaux, les modalités d'attribution des marchés peuvent être effectuées en recourant aux marchés à tranches conditionnelles dans les conditions suivantes(7):

<<a) Lorsqu'il s'agit de programmes s'échelonnant sur une période maximale de deux ou trois années et pour lesquels les prestations ont pu être, dans leur consistance et leurs spécifications, suffisamment déterminées (conformément à l'article 272) et les moyens de financement prévus, il convient de mettre en concurrence l'ensemble du marché, la collectivité ne passant commande effective de chacune des tranches qu'au fur et à mesure de la mise en place des moyens financiers correspondants.

<<b) S'agissant par contre de programmes portant sur une période d'exécution plus longue - ce qui est notamment le cas de certains travaux d'adduction d'eau entrepris par les syndicats de communes -, il paraît impossible de procéder à une attribution globale de l'ensemble des travaux. Le montant exact du marché et sa répartition par tranche ne peuvent être, en effet,

exactement déterminés à l'avance, compte tenu notamment des modifications et des extensions qui peuvent être apportées au cours de la période considérée. <<Dans ce cas, la formule à envisager est l'attribution par voie d'appel à la concurrence d'un ensemble de tranches portant sur deux ou trois années,

dans les conditions précisées au a ci-dessus.

<<Pour les travaux ultérieurs, on procédera de la même manière; des ensembles de tranches d'une durée équivalente devront donner lieu à de nouveaux appels à la concurrence.

<<Dans les marchés à tranches conditionnelles, les prix sont établis en supposant que seule la tranche ferme sera exécutée et en prévoyant un rabais sur ces prix pour le règlement de la ou des tranches conditionnelles: il n'est pas souhaitable, en effet, pour les collectivités de prévoir un prix pour l'ensemble des tranches en stipulant un dédit si tout ou partie des tranches conditionnelles n'est pas exécuté, car le financement de ce dédit ne manquerait pas de soulever de graves difficultés.

<<De même, il peut être dangereux, pour les mêmes raisons, de stipuler qu'une indemnité d'attente sera versée au titulaire si un retard venait à se produire dans l'intervention de la décision d'exécuter la tranche conditionnelle: il est préférable que le marché précise que l'entreprise sera libérée de tout engagement concernant une tranche conditionnelle si l'ordre de service lui prescrivant d'exécuter les prestations ne lui a pas été notifié dans un certain délai à partir de la date contractuelle de commencement d'exécution de la tranche ferme. Ce délai est prolongé, le cas échéant, d'une durée égale à la prolongation accordée ou au retard constaté dans l'exécution de cette tranche.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001753257

Article 275

La dernière phrase du <<A. - Remarques d'ensemble>> du commentaire des articles 275 à 278 est remplacée par la phrase suivante: <<Une circulaire du ministre chargé de l'économie et des finances fait le point d'une manière très complète sur les conditions de détermination des prix dans les marchés publics et les orientations à suivre pour obtenir le meilleur prix contractuel(8).>>

Article (sans numéro) JORFARTI000002337326

Article 281

Le commentaire ci-après est à insérer sous l'article 281: <<En application de la loi no 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public (Journal officiel des 12 et 13 juillet 1979), la décision d'élimination des candidats après ouverture de la première enveloppe est obligatoirement motivée, et communiquée par écrit aux candidats évincés, même sans demande écrite de leur part.

Article (sans numéro) JORFARTI000001174606

<<En tout état de cause, les motifs de cette décision ne peuvent être communiqués en séance publique (art. 285). Ils figurent au procès-verbal d'adjudication, qui ne peut être rendu public ni communiqué aux candidats. Ne peuvent être communiqués à un candidat que les extraits du procès-verbal qui ne concernent que lui exclusivement.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000002337327

Article 282

Le commentaire de l'article 282 est remplacé par les dispositions suivantes:

Article (sans numéro) JORFARTI000001367465

<<1. Composition du bureau d'adjudication

<<L'article 282 prévoit que le bureau d'adjudication est constitué notamment par le représentant légal de la collectivité ou de l'établissement public,

président, et deux membres de l'assemblée délibérante désignés par celle-ci. Il n'est pas possible de rajouter des élus supplémentaires à voix délibérative.

<<Siègent également au bureau, avec voix consultative, le comptable de la collectivité ou de l'établissement et un représentant du directeur départemental de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

<<Communes: nomination au scrutin secret.

<<Dans le cas d'une commune, les deux élus membres du bureau d'adjudication (ou de la commission d'appel d'offres) sont désignés à l'avance par le conseil ou, à défaut, appelés dans l'ordre du tableau. S'ils sont désignés par le conseil, c'est à scrutin secret en application de l'article L. 121-12 du code des communes (cf. C.E. 7 novembre 1984, Mme Courtet, revue Marchés publics, no 208, p. 13).

<<Fréquence des nominations:

<<Aucun texte n'impose que les membres de la commission d'appel d'offres soient réélus à l'occasion de chaque marché ou pour chaque réunion de la commission. La commission peut être désignée une fois pour toutes, ou pour une période déterminée, ou réélue pour chaque réunion.

Article (sans numéro) JORFARTI000002139972

<<2. Convocations, présences, suppléances

<<Pour que le bureau puisse valablement délibérer, il faut que l'ensemble de ses membres, qu'ils aient voix délibérative ou consultative, aient été régulièrement convoqués. En outre, le Conseil d'Etat a considéré dans un arrêt sieur Meunié du 18 avril 1969 que si aucune disposition législative ou réglementaire ne fixe un quorum pour les délibérations d'une commission, celle-ci peut valablement délibérer dès lors que plus de la moitié des membres qui la composent sont présents. <<Il est précisé que le président peut se faire représenter dans les conditions prévues par la législation applicable à la collectivité intéressée. Par ailleurs, sauf disposition contraire de cette législation, rien n'interdit à l'assemblée délibérante de désigner, outre les membres titulaires, des membres suppléants appelés à remplacer les premiers en cas d'empêchement.

Article (sans numéro) JORFARTI000002139973

<<3. Cas particulier des hôpitaux

<<Pour les marchés des établissements d'hospitalisation publics et des hospices publics, le bureau d'adjudication est composé du directeur de l'établissement, président, et de deux membres du conseil d'administration, désignés par celui-ci. Le bureau comprend, en outre, pour les marchés de travaux et les marchés de fournitures d'équipement mobilier d'un montant supérieur à certains seuils fixés par arrêtés (9), un représentant du ministre chargé de la santé et un représentant du trésorier-payeur général, qui ont voix délibérative.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001172751

Article 283

Le commentaire de l'article 283 est remplacé par les dispositions suivantes :

<<a) Délais de réception des soumissions en cas d'adjudication ouverte.

<<Voir le commentaire a de l'article 296 :

<<Délais de réception des offres en cas d'appel d'offres ouvert.

<<b) Modalités de publicité de l'avis d'adjudication.

<<Voir le commentaire des articles 38 et 38bis (10).

<<c) Mentions devant figurer dans l'avis d'adjudication.

<<Voir le commentaire c de l'article 296 :

<<Contenu de l'avis d'appel d'offres ouvert.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001753258

Articles 289 à 292 (adjudication restreinte)

Les commentaires des articles 289 à 292 sont remplacés par les dispositions suivantes: <<L'adjudication restreinte est précédée d'un appel public de candidatures; le modèle d'avis d'appel de candidatures est fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances et des ministres intéressés (11). <<Pour les délais de réception de candidatures, les modalités de publicité et les mentions devant figurer dans l'avis d'appel de candidatures, il convient de se reporter au commentaire de l'article 297 relatif à l'appel d'offres restreint.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000002337463

Article 296

Le commentaire de l'article 296 est remplacé par les dispositions suivantes: <<a) Délais de réception des offres en cas d'appel d'offres ouvert:

<<Le délai minimum de trente-six jours est compté à partir de la date d'envoi de l'avis à la publication qui doit l'insérer. Pour éviter toute contestation, il est indispensable que la date de cet envoi figure dans l'avis.

<<Le souci d'élargir la concurrence et de permettre aux candidats de présenter des solutions bien étudiées doit conduire la collectivité à retenir des délais supérieurs, notamment quand la mise en concurrence se situe pendant les périodes de congé.

<<En cas d'urgence ne résultant pas de son fait, l'autorité compétente peut décider de ramener le délai à quinze jours au moins.

<<Le recours au délai d'urgence devra être motivé (cf. article 312ter). Il n'est pas toujours nécessaire que l'urgence soit motivée par des circonstances imprévisibles. Il peut s'agir d'une circonstance prévisible mais sur laquelle l'autorité compétente n'a pas les moyens d'agir.

<<L'attention est appelée sur le fait que d'autres délais que ceux susmentionnés sont applicables aux marchés faisant l'objet d'une publicité élargie aux pays membres de la Communauté économique européenne (2) (3).

<<b) Modalités de publicité:

<<Voir commentaires des articles 38 et 38bis (9).

<<c) Contenu de l'avis d'appel d'offres ouvert, dont le modèle est fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances et des ministres intéressés (11):

<<Objet du marché:

<<Cette rubrique doit satisfaire aux recommandations faites à propos des articles 272 et 273. Le plus souvent, l'avis d'appel d'offres ne peut que donner une indication sommaire de l'objet du marché et doit alors inviter les candidats à se reporter à des documents annexes mis à leur disposition, tels que devis, plans, dessins, décrivant les spécifications techniques de la prestation à réaliser.

<<Modalités de remise du dossier de consultation:

<<Voir le commentaire de l'article 253bis.

<<Délai pendant lequel les candidats restent engagés par leurs offres:

<<L'autorité compétente doit indiquer la date à partir de laquelle les candidats cessent d'être engagés.

<<Il est souhaitable de rapprocher autant que possible la date limite de réception des offres de celle de l'ouverture des offres.

<<Justifications à produire touchant les qualités et les capacités exigées des candidats:

<<Le règlement de la consultation et l'avis d'appel d'offres fixent la nature des références à produire concernant les qualités et capacités exigées des candidats à l'appui de leur offre.

<<Il est rappelé que les certificats délivrés par des organismes professionnels constituent des éléments d'information utiles pour les acheteurs, mais les candidats peuvent néanmoins faire état de leurs capacités par tout moyen à leur convenance (voir également le commentaire de l'article 251 (1o).

<<Autres considérations prises en compte lors de l'attribution du marché:

<<Lorsque la collectivité entend opérer la sélection des candidats en tenant compte d'autres considérations, ce qui est permis par les articles 296 (7o) et 300, elle doit le spécifier dans l'avis d'appel d'offres.

Article (sans numéro) JORFARTI000001367466

<<Les autres considérations doivent être justifiées par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.

<<Exemples de critères supplémentaires possibles: l'esthétique d'un projet, l'importance relative des prestations pour lesquelles l'offre désigne les sous-traitants par rapport à l'ensemble des prestations dont l'offre envisage la sous-traitance.

<<Exemple de critère prohibé: la localisation géographique des concurrents. En revanche, dans le cas de certains marchés, par exemple d'entretien ou de maintenance, nécessitant un délai d'intervention très court, l'acheteur peut faire de ce délai un critère prioritaire de sélection. L'introduction injustifiée du critère de préférence locale est sanctionnée par le juge administratif (cf. TA de Montpellier, 18 décembre 1985, COREP des Pyrénées-Orientales, marchés publics no 218). L'utilisation de ce dernier critère sans qu'il ait été annoncé au préalable est également sanctionnée (CE 26 janvier 1966, société Ouest Peinture, Lebon, page 62).

<<Fixation d'un prix limite:

<<Dans le cas où le prix limite a été fixé par la collectivité avant le lancement de l'appel d'offres, il doit rester confidentiel et ne pas être communiqué aux candidats.

<<La divulgation de ce prix pourrait en effet permettre à des entreprises dont les propositions ne sont pas suffisamment étudiées, d'ajuster leurs prix en conséquence et de présenter des offres paraissant néanmoins acceptables.

Outre que cette pratique n'incite pas les entrepreneurs à réduire leurs prix, elle facilite abusivement les procédés d'entente entre candidats.

<<Pour cette même raison, il est fortement déconseillé de faire apparaître dans l'avis public l'estimation financière faite par l'autorité compétente.

En revanche, il est absolument nécessaire d'indiquer les quantités, les délais à respecter...>>

Article (sans numéro) JORFARTI000002337464

Articles 297 et 297bis

Le commentaire des articles 297 et 297bis est remplacé par les dispositions suivantes:

<<L'appel d'offres restreint doit être précédé d'un appel public de candidatures. Le modèle d'avis d'appel public de candidatures est fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances et des ministres intéressés (11).

<<Dans le cas où la collectivité aurait à lancer au cours d'une période de douze mois, comptée à partir de la date limite de réception des candidatures, un ensemble d'appels d'offres pour des prestations de même nature, elle peut ne procéder qu'à un seul appel public de candidatures pour l'ensemble des marchés; l'avis devra alors préciser l'importance approximative des marchés qu'elle envisage de conclure au cours de cette période et leur échelonnement. Cette procédure permet de raccourcir les délais des consultations successives tout en conservant l'avantage de prix spécialement étudiés pour chacune des prestations à réaliser. Toutefois, l'attention est appelée sur le fait que l'ensemble des candidats retenus devra être consulté pour chaque marché pendant la période de douze mois.

<<a) Délai de réception des candidatures et modalités de publicité en cas d'appel d'offres restreint.

<<Le délai minimum de vingt et un jours est compté à partir de la date d'envoi de l'avis à la publication qui doit l'insérer. Cette date doit figurer dans l'avis.

<<Les dispositions relatives à la possibilité d'invoquer l'urgence sont identiques à celles prévues à l'article 296 (appel d'offres ouvert).

<<L'avis d'appel public de candidatures est porté à la connaissance des candidats éventuels par une insertion dont les modalités varient selon le montant du marché (voir commentaires des articles 38 et 38bis) (10).

<<L'avis d'appel public de candidatures doit décrire succinctement l'objet du marché, mais avec assez de précision pour que les entreprises puissent déterminer si elles seront intéressées par les prestations à fournir, et préciser, dans la mesure du possible, le délai qui leur sera laissé pour établir leurs offres.

<<Le souci d'élargir la concurrence et de permettre aux candidats de présenter des solutions bien étudiées doit conduire la collectivité à retenir des délais supérieurs aux délais minimaux.

<<L'attention est appelée sur le fait que d'autres délais que ceux susmentionnés sont applicables aux marchés qui font l'objet d'une publicité élargie aux pays de la Communauté économique européenne (2) (3).

<<b) Modalités de remise des candidatures.

<<Il va de soi que la possibilité donnée par le code d'autoriser la remise des offres selon des moyens modernes de transmission s'applique aussi à la remise des candidatures (voir à ce sujet le commentaire de l'article 298).

Article (sans numéro) JORFARTI000002300953

<<c) Sélection des candidats admis à soumissionner:

<<Dispositions générales:

<<Au vu du procès-verbal d'ouverture des offres de candidatures, la commission prévue à l'article 299 arrête la liste des candidats admis à présenter une offre au vu:

<<- des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des candidats;

<<- de critères particuliers annoncés par l'autorité compétente dans l'avis d'appel public de candidatures. Sont prohibés les critères qui ne seraient pas justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution (voir à ce sujet commentaires de l'article 296 c relatif à l'appel d'offres ouvert).

<<La liste des candidats (avant tirage au sort éventuel) peut comprendre des noms d'entreprises n'ayant pas répondu à l'appel de candidatures. Ce sera notamment lorsque, en raison de l'époque à laquelle a été lancé l'appel ou des délais qui ont été fixés, certaines entreprises n'ont pas éprouvé le besoin de se manifester. Ce sera le cas également lorsque le nombre des candidatures recueillies n'est pas en rapport avec le nombre d'entreprises susceptibles de réaliser la prestation.

<<Ce sera le cas enfin lorsque la commission, pressentant une entente entre les candidats qui ont répondu, cherchera à consulter des candidats n'en faisant pas partie.

<<Enfin, afin d'éviter les offres de principe remises par les candidats qui, sans être intéressés par le marché, veulent réserver l'avenir, ce qui crée une illusion de concurrence là où il n'y en a pas, il convient de ne pas pénaliser ultérieurement les candidats qui envoient une lettre d'excuses lorsqu'ils ne désirent pas coucourir pour un marché mais souhaitent être consultés pour de prochains appels d'offres.

<<Cas particulier des groupements:

<<Il est rappelé que chaque groupement constitue en fait un candidat.

<<L'analyse des capacités et justifications relatives à ce groupement s'effectue au travers des éléments propres à chaque entreprise du groupement. Une attention particulière doit être portée à l'appréciation des entreprises qui supporteront une obligation de solidarité avec les autres membres du groupement. On doit dans ce cas apprécier leur capacité à assurer réellement l'obligation de solidarité en cas de défaillance d'un cotisant. Cela concerne le mandataire lorsqu'il s'agit d'un groupement conjoint mais aussi toutes les entreprises du groupement lorsque celui-ci est solidaire.

<<Enfin, il convient de rappeler qu'en cas de procédure restreinte, un groupement ne peut déposer une offre que si toutes les entreprises cotraitantes ont fait l'objet d'un agrément explicite par la commission prévue à l'article 299 (cf. CE Chambre d'agriculture des Deux-Sèvres contre société anonyme Entreprise Jean Migault, 9 décembre 1987).

<<Il s'agit donc d'une formalité essentielle dont le non-respect interdit de passer le marché avec le groupement.

<<Tirage au sort:

<<L'expérience montre que, dans certains domaines où les entreprises sont particulièrement nombreuses, le nombre des candidats a priori valables peut être de plusieurs dizaines, et qu'il n'est pas alors raisonnable d'admettre tous les candidats à présenter une offre.

<<Une telle façon de procéder serait coûteuse pour les entreprises chaque fois que l'établissement de l'offre nécessite une étude, et nuirait à la concurrence ultérieure en décourageant les entreprises par des échecs successifs. Il est alors opportun de fixer et d'annoncer explicitement dans l'avis d'appel public de candidatures le nombre maximum de candidatures qui seront retenues en tenant compte de la nature et de l'importance de l'ouvrage à réaliser ainsi que de l'importance des études demandées aux concurrents. Ce nombre doit être tel que la concurrence soit réelle. En effet, pour obtenir un nombre suffisant d'offres, il est nécessaire de retenir un nombre suffisant de candidatures.

<<Pour départager des candidatures trop nombreuses et jugées équivalentes entre elles, le tirage au sort a paru le moyen qui respectait le mieux l'égalité entre les candidats, parce que constituant un critère objectif de sélection.

<<Conditions d'emploi:

<<Lorsque le nombre maximum de candidats pouvant être admis à présenter une offre a été fixé dans l'avis d'appel public de candidatures et que la commission prévue à l'article 299 a constaté qu'après application des dispositions ci-dessus et l'ajout éventuel d'entreprises n'ayant pas répondu à l'appel de candidatures un plus grand nombre de candidats reste en compétition, toutes les candidatures jugées équivalentes sont départagées par tirage au sort.

<<C'est la commission prévue à l'article 299 qui procède à ce tirage au sort.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753259

<<Le tirage au sort ne saurait en aucune façon se substituer à la sélection des entreprises effectuée par la commission sur des critères précités (notamment l'examen de leurs capacités). Il présente un caractère tout à fait subsidiaire, une fois opérée la sélection parmi les candidatures. Son usage doit être limité aux cas où il s'avère nécessaire.

<<d) Information des candidats et motivation du rejet des candidatures.

<<Dès que la liste a été arrêtée, l'autorité compétente avise par écrit les autres candidats du rejet de leurs candidatures. Elle communique par courrier à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs de ce rejet.

<<L'attention est appelée sur le fait que la motivation des actes administratifs doit comporter l'énoncé des circonstances de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision (cf. CE, 18 mai 1984, la participation mobilière et immobilière, Lebon, page 184). Une motivation reprenant les termes de la réglementation en vigueur sans expliciter son application au cas particulier n'est donc pas suffisante.

<<Quant aux candidats choisis, le souci de respecter le principe d'égalité conduit à leur adresser ou à mettre à leur disposition le dossier de consultation à tous le même jour.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001753260

Article 298

Le commentaire de l'article 298 est remplacé par les dispositions suivantes: <<Les offres sont établies conformément au modèle fourni aux candidats.

<<1. En règle générale, les plis contenant les offres sont envoyés par la poste par plis recommandés; ils doivent être adressés à temps pour parvenir au lieu de réception des offres avant la date limite fixée par l'avis d'appel d'offres, la date figurant sur l'avis de réception postal faisant foi.

<<2. Le règlement de la consultation peut aussi autoriser toute autre forme de présentation et de remise des offres à condition qu'elle permette de déterminer la date et l'heure de cette dernière de façon certaine.

<<Cette disposition permet d'autoriser, dans le règlement de la consultation, le dépôt des offres dans une boîte prévue à cet effet, un récépissé étant alors remis au déposant par un fonctionnaire spécialement désigné par l'autorité compétente.

<<De même, le règlement de la consultation peut autoriser l'envoi des offres par télex ou par télécopie. Grâce à ces moyens modernes de communication,

déjà utilisés fréquemment par les entreprises dans leurs relations d'affaires, les délais de transmission des offres sont fortement réduits: les entreprises sont ainsi mieux en mesure de présenter des offres dans les délais réglementaires et peuvent donc répondre plus fréquemment aux appels d'offres.

<<L'autorité compétente peut donc librement prévoir des modalités simplifiées d'envoi des offres dans le règlement de la consultation en vue d'élargir la concurrence. Elle ne peut en revanche les imposer. Les entreprises gardent ainsi toujours la possibilité d'utiliser le système traditionnel de double enveloppe si elles souhaitent privilégier avant tout le secret de leurs offres.

<<Toutefois, l'acte d'engagement devant être obligatoirement signé par le titulaire du marché, la commission peut être amenée à demander à l'entreprise dont l'offre serait particulièrement intéressante de lui faire parvenir le cadre d'engagement joint au dossier de consultation signé par la personne habilitée à cet effet au sein de cette entreprise; cette demande est alors effectuée en application de l'article 300, qui prévoit que la commission peut faire préciser ou compléter aux candidats la teneur de leurs offres. Dans ce cas, le contenu de l'acte d'engagement devra bien entendu être strictement conforme aux indications figurant dans le télex pour que l'offre puisse, le cas échéant, être retenue et constituer l'acte d'engagement du marché.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001945762

Articles 299 et 300

Le commentaire des articles 299 et 300 est remplacé par les dispositions suivantes:

<<a) Jugement des offres et choix de l'offre la plus intéressante.

<<Dispositions générales:

<<La commission dresse le procès-verbal de séance d'ouverture des plis,

appuyé des offres et des pièces annexes. Les plis reçus hors délais ou dans des conditions non conformes au règlement de la consultation sont renvoyés à leurs auteurs par l'autorité compétente dans un pli contenant en outre le motif du renvoi.

<<Pour les établissements d'hospitalisation publics et les hospices publics, les membres désignés conformément aux dispositions de l'article 299 par le président de la commission ou éventuellement par le représentant de l'Etat ont voix délibérative. Lorsque l'objet du marché porte sur des produits pharmaceutiques ou médicaux, il importe, dans la mesure du possible, que la représentation des spécialistes hospitaliers intéressés soit assurée au sein de la commission d'appel d'offres.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753261

<<La commission procède alors au jugement des offres, selon les critères énumérés à l'article 300 et, le cas échéant, les "autres considérations" visées au même article et portées à la connaissance des candidats dans l'avis d'appel d'offres. Il est rappelé que sont prohibés les critères qui ne seraient pas justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution (voir commentaire c de l'article 296).

<<Le critère "coût d'utilisation" doit s'entendre dans un sens large et couvre non seulement les frais de fonctionnement et d'entretien, mais aussi l'amortissement évalué en fonction de la durée d'usage présumée.

<<En ce qui concerne le critère "prix", il convient de se reporter à la circulaire du ministre chargé de l'économie et des finances relative aux prix dans les marchés publics (8).

<<Les précisions ou compléments demandés aux candidats sur la teneur de leurs offres ne sauraient bien entendu modifier l'essentiel des éléments de l'offre primitive. Les précisions et compléments sont présentés par écrit et annexés à l'offre initiale.

<<En cas d'offres équivalentes, la nouvelle consultation est faite sans qu'il soit apporté de modifications aux conditions de l'appel d'offres. Elles n'est pas soumise aux formalités prévues par les articles 298 et 299 pour la présentation des offres initiales. Les nouvelles offres sont donc transmises directement à l'autorité compétente par tout moyen permettant de donner date certaine.

<<Le recours à cette possibilité doit être limité aux cas très rares où il n'est réellement pas possible de départager les offres. Lorsque certaines offres sont équivalentes au regard des critères de jugement autres que le prix, une différence de prix si minime soit-elle justifie le choix de l'entreprise moins disante. La notion d'équivalence est strictement contrôlée par le juge.

<<L'assemblée délibérante de la collectivité ne peut se substituer à la commission pour opérer le choix de l'offre la plus intéressante, sous peine d'annulation du marché (cf. tribunal administratif de Dijon, 1er octobre 1985, préfet de l'Yonne, commune de Flogny-la-Chapelle). Le représentant légal de la collectivité ne peut pas non plus se substituer à la commission pour choisir l'attributaire du marché. En revanche, c'est au représentant légal de la collectivité, et non à la commission d'appel d'offres, qu'il appartient de déclarer l'appel d'offres infructueux. La méconnaissance de ce point est sanctionnée par le juge (cf. Conseil d'Etat, 19 avril 1985, commune de Vitrolles).

<<Cas particulier des appels d'offres avec variantes:

<<L'appel d'offres avec variantes peut être intéressant pour des prestations complexes ou susceptibles d'être exécutées au moyen de diverses techniques concurrentes. Il permet en outre aux entreprises de proposer des techniques innovantes ou plus performantes. Les concurrents peuvent ainsi valoriser leur savoir-faire et développer leurs recherches.

<<Il faut néanmoins que cette possibilité soit expressément prévue par le dossier d'appel d'offres, notamment dans le règlement particulier de l'appel d'offres (R.P.A.O.), qui doit préciser la nature et l'étendue des variantes autorisées.

<<Le R.P.A.O. doit en outre indiquer clairement si les concurrents devront obligatoirement faire une offre conforme à la solution de base définie dans le cahier des clauses techniques particulières (C.C.T.P.) ou si au contraire l'étude de cette solution de base est facultative.

<<L'utilisation de l'appel d'offres avec variantes nécessite que l'acheteur public soit capable de définir précisément ses besoins et ses exigences aux concurrents pour la part de prestations correspondant aux variantes autorisées. Le programme de l'opération doit donc être incorporé au dossier de consultation car une variante ne pourra être éventuellement retenue que si elle respecte ce programme.

<<Lorsque des offres variantes ont été reçues, la comparaison des offres doit s'opérer séparément, dans un premier temps, entre les offres conformes à la solution de base d'une part, et entre les variantes d'autre part. Dans un deuxième temps, la commission compare l'offre la plus intéressante en solution de base et l'offre variante jugée la plus intéressante. Compte tenu de la difficulté supplémentaire qu'introduit le jugement des variantes par rapport au jugement d'un appel d'offres sans variantes, il convient d'attacher une attention particulière au déroulement rigoureux de la vérification et du jugement des offres.

<<Enfin, il convient de bien distinguer, dans les dossiers de consultation, le cas où l'entreprise est autorisée à son initiative à proposer des variantes (cf. ci-dessus) et le cas où le dossier de consultation impose l'étude de plusieurs solutions techniques définies par le C.C.T.P.

<<Dans ce dernier cas, il s'agit d'options et l'entreprise doit obligatoirement faire une offre pour chacune d'elles; l'autorité compétente se réservant de choisir entre ces options soit dès le jugement des offres en fonction des prix obtenus, soit ultérieurement, lorsque le choix de la solution technique dépend d'éléments dont l'autorité compétente n'a pas la maîtrise au moment du jugement des offres.

Article (sans numéro) JORFARTI000001124863

<<b) Information et motivation du rejet.

<<Dès qu'elle a fait son choix, l'autorité compétente avise par écrit tous les autres candidats du rejet de leurs offres. Elle communique par courrier à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs de ce rejet.

L'attention est appelée sur le fait que la motivation des actes administratifs doit comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision (cf. CE, 12 mai 1984, la participation foncière et immobilière, Lebon page 184). Une motivation reprenant les termes de la réglementation en vigueur sans expliciter son application au cas particulier n'est donc pas suffisante.

<<c) Mise au point du marché.

<<L'autorité compétente peut procéder, avec le candidat retenu, à une mise au point du marché après avoir avisé les autres candidats du rejet de leur offres. Les modifications qu'il est possible d'apporter à l'offre retenue ne doivent en aucun cas porter sur des éléments essentiels ayant servi de base lors de l'appel à la concurrence. Ainsi la mise au point ne saurait modifier le montant du marché de plus de quelques pour cent.

<<Sans qu'il soit possible de fixer de façon précise les bornes de cette faculté, chaque cas étant spécifique, il convient de souligner qu'en tout état de cause cette mise au point ne saurait être d'une ampleur telle qu'elle modifierait le classement des concurrents issu de l'appel d'offres si elle était également appliquée aux offres de ces derniers.

<<Les mises au point abusives sont sanctionnées par le juge administratif (cf. TA de Clermont-Ferrand, préfet de la région Auvergne, 13 mai 1986, revue marchés publics no 221).

<<Les modifications doivent être précisées par écrit et annexées à l'offre initiale qui, ainsi modifiée, constitue l'acte d'engagement au sens de l'article 254. Toutefois, dans les cas d'opérations complexes, notamment pour certains marchés de travaux, les modifications qui résultent des mises au point effectuées en accord avec les parties peuvent être incluses dans un nouvel acte d'engagement qui portera la date à laquelle il aura été établi,

et qui se substituera à l'acte d'engagement initial.

<<Dans cette dernière hypothèse, il est nécessaire d'indiquer, dans le rapport de présentation prévu par l'article 312ter du code des marchés publics, toutes les modifications apportées à l'offre initiale lors de la mise au point du marché.

<<d) Appel d'offres infructueux.

<<Si la commission d'appel d'offres a estimé qu'aucune des propositions n'est acceptable, l'appel d'offres est déclaré infructueux par l'autorité compétente qui en avise tous les candidats.

<<Il est alors procédé par nouvel appel d'offres ou par marché négocié.

S'agissant là de la suite même de l'appel d'offres infructueux, il n'est pas nécessaire que l'assemblée de la collectivité délibère à nouveau.

<<Le fait de déclarer l'appel d'offres infructueux n'implique pas que celui-ci n'ait apporté aucun enseignement ni aucune proposition contenant des éléments valables. L'autorité compétente doit au contraire faire son profit de cette première consultation et tenir compte des lacunes du dossier pour adapter le dossier de consultation lors du deuxième appel d'offres, ou pour choisir les interlocuteurs d'une négociation et conduire les discussions dans les conditions prévues par l'article 312 (2o).

<<Dans le cas où, conformément aux dispositions de l'article 274, la prestation est répartie en lots, l'appel d'offres peut être déclaré partiellement infructueux. La remise en compétition ne portera alors que sur les lots pour lesquels les offres reçues n'ont pas été jugées acceptables.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000002337465

Article 308

Le commentaire de l'article 308 est remplacé par les dispositions suivantes: <<a) Possibilités d'utilisation de cette procédure.

<<Dans les marchés négociés, l'autorité compétente est libre de choisir les candidats avec lesquels elle va discuter et ensuite d'attribuer le marché à l'un d'eux.

<<Cette procédure constitue une procédure par exception: en effet, elle ne peut être utilisée que dans les cas prévus de façon limitative par le code (notamment articles 309, 312 et 312bis); son usage dans les cas prévus aux articles 312 et 312bis n'obéit à aucune condition de seuil.

<<Il paraît utile de souligner que la procédure du marché négocié ne saurait se réduire à une attribution "de gré à gré", c'est-à-dire, souvent, à l'acquiescement aux conditions posées par le fournisseur, mais qu'elle implique au contraire une attitude active du client public à la détermination des clauses contractuelles (prix, mais aussi délais, quantités,

caractéristiques techniques, conditions de règlement, garanties, etc.).

<<b) Déroulement de la procédure.

<<Avis d'information préalable.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753262

<<L'autorité compétente doit faire paraître un avis d'information, dans les conditions prévues à l'article 38 (10), dont la date d'envoi doit être antérieure de quinze jours au moins à l'engagement de la consultation écrite. Cet avis a pour seul objectif d'informer les entreprises susceptibles d'être intéressées par le marché, et de leur permettre de se manifester si elles le souhaitent. L'autorité compétente reste libre de consulter ou non les entreprises qui se sont manifestées à la suite de cet avis d'information.

<<Toutefois, ne donnent pas lieu à une telle publication:

<<- les marchés négociés passés en application des 3o, 4o et 5o de l'article 312;

<<- les marchés négociés passés en application des articles 312 bis ou 314 bis;

<<- les marchés négociés d'un montant inférieur au seuil prévu au 1o de l'article 321.

<<Mise en compétition.

<<Cette procédure reste cependant soumise au principe de mise en concurrence posé à l'article 250. Il est imposé à l'autorité compétente de mettre en compétition, par tous les moyens appropriés, les entrepreneurs ou fournisseurs susceptibles de réaliser les prestations faisant l'objet du marché, sauf, bien entendu, dans le cas où elle se trouve dans l'obligation de traiter avec une seule entreprise qui détient un monopole de droit ou de fait.

<<La mise en compétition des entreprises, à la différence de la mise en concurrence dans les procédures de l'adjudication et de l'appel d'offres, ne comporte qu'un minimum de formalités. Elle doit cependant faire l'objet d'une consultation écrite au moins sommaire qui pourra consister en un échange de correspondances entre la collectivité et les candidats possibles.

<<Cette consultation écrite est une formalité substantielle, qui permet aux organes de contrôle de vérifier à tout moment l'existence de la mise en compétition.

<<Cas particulier des prestations réparties en lots:

<<Voir le commentaire de l'article 274.

<<Rédaction du marché.

<<Deux possibilités sont envisageables:

<<1o Si l'acheteur souhaite que les différentes entreprises chiffrent une prestation qu'il a précédemment définie aussi précisément que possible, il rédigera les pièces particulières constitutives du marché avant le lancement de la consultation.

<<2o Si l'acheteur souhaite mettre en concurrence des prestations de caractéristiques techniques différentes il est préférable qu'il mène d'abord ses négociations. La rédaction du marché peut être repoussée jusqu'au moment où le titulaire du marché est choisi et où l'administration et lui sont d'accord sur les clauses contractuelles à adopter.

<<Dans ce cas de figure, il est possible sans inconvénient de regrouper l'acte d'engagement et le cahier des clauses particulières en un seul document à condition qu'aucune mention ne soit manquante.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001367467

Article 312

Le commentaire de l'article 312 est remplacé par les dispositions suivantes: <<1o Les prestations exécutées à titre de recherche, d'essais,

d'expérimentation ou de mise au point ne peuvent, le plus souvent, être confiées qu'à des entreprises ou chercheurs éprouvés, dont le choix s'impose par leur spécialité, leurs connaissances ou aptitudes particulières, leurs travaux antérieurs.

<<Lorsqu'il s'agit de marchés d'études, il convient de se reporter au 9o de l'article 312 qui renvoie aux règles générales applicables aux marchés d'études prévues par les articles 313 à 317.

<<2o Adjudication ou appel d'offres infructueux.

<<Le marché négocié ne peut être utilisé que si l'adjudication ou l'appel d'offres a été effectué dans des conditions devant normalement en assurer la réussite. Il importe, en particulier, que la publicité ait été suffisamment large et que le prix maximal ait été fixé de façon réaliste: si ce n'est pas le cas, l'autorité compétente devra lancer un nouvel appel d'offres ou une nouvelle adjudication.

<<Dans le cas de prestations réparties en lots, la consistance peut être modifiée (voir commentaire d de l'article 300).

<<Lorsque l'autorité compétente a décidé de passer un marché négocié, elle doit consulter par écrit plusieurs entreprises avant de passer ce marché.

Elle peut consulter des entreprises qui n'ont pas répondu à l'adjudication ou à l'appel d'offres. Ceci est particulièrement recommandé en cas de présomption d'entente entre les candidats.

<<3o Remplacement en cas d'urgence d'entrepreneurs ou de fournisseurs défaillants.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753263

<<Ce cas de marché négocié, qui devrait être exceptionnel, n'est appliqué que si l'achèvement des prestations, dont l'exécution a été interrompue par suite d'une défaillance du titulaire du marché, présente un caractère d'urgence; sinon, il est procédé, aux frais et risques de l'entreprise défaillante, à la passation d'un nouveau marché par adjudication ou appel d'offres ou à une mise en régie.

<<L'exécution des prestations étant poursuivie aux frais et risques de l'entreprise défaillante, il est préférable, pour mettre la collectivité à l'abri de toute critique, d'utiliser une procédure faisant un large appel à la concurrence, toutes les fois que les délais de cette procédure n'entraînent pas un retard d'exécution susceptible de causer un préjudice pour l'administration.

<<4o Urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles.

<<L'urgence - invoquée souvent abusivement - ne suffit pas à justifier l'utilisation de la procédure du marché négocié; il faut que l'urgence soit impérieuse et qu'elle soit motivée par des circonstances imprévisibles, ce qui conduit à considérer comme anormal l'emploi du "marché négocié" lorsque la collectivité a retardé sans motif valable la passation d'un marché qui aurait pu faire l'objet d'un appel d'offres ou d'une adjudication.

<<Si les circonstances du recours à l'urgence ne sont pas imprévisibles,

mais qu'elles étaient néanmoins indépendantes de la volonté de la collectivité, il est possible d'avoir recours à l'appel d'offres ou à l'adjudication avec délai d'urgence, mais non au marché négocié.

<<5o Prestations dont l'exécution doit être tenue secrète.

<<Ce cas ne peut éventuellement jouer, pour les collectivités locales, que pour des prestations exécutées pour la sécurité civile ou pour l'organisation de la défense du pays, dans le cas où l'autorité civile ou militaire responsable a décidé d'appliquer les mesures de secret.

<<6o Produits qu'il y a intérêt à acheter sur les lieux de production ou de stockage.

<<Ce cas vise notamment les produits du sol, minéraux ou végétaux, qu'il y a intérêt à acheter sur les lieux mêmes de production en raison de leur caractère particulier (produits pondéreux par exemple qui ne peuvent supporter de gros frais de transport) ou de leur nature particulière (carrières de matériaux dont les caractéristiques sont spéciales); il ne s'applique pas aux produits ayant subi une transformation industrielle.

<<7o Monopole de droit.

<<Ce cas suppose que le nombre des détenteurs du brevet ou des droits exclusifs est supérieur à l'unité; s'il n'y a qu'un seul détenteur, on se trouve dans le cas de l'article 312 bis (1o).

<<De toute façon, la concurrence est limitée et la collectivité doit tenter de se soustraire aux prétentions exagérées des détenteurs du monopole en modifiant les spécifications techniques ou en recherchant des produits de remplacement.

<<En vertu du contenu même de l'article 312 (7o), il faut que les besoins ne puissent être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi d'un brevet, d'une licence, ou de droits exclusifs. Il ne suffit donc pas que des brevets protègent des produits pour que l'article 312 (7o) soit applicable.

Encore faut-il que les produits protégés par brevets soient les seuls susceptibles de répondre aux besoins du service. La recherche active de produits de remplacement est ici un élément essentiel de la mise en concurrence.

<<L'attention est appelée sur l'utilisation parfois abusive qui est faite des notions de brevet et de licence. Les indications ci-dessous ont pour objectif de donner aux acheteurs publics et à leurs organismes de contrôle les moyens de vérification nécessaires à ce sujet.

<<Les brevets d'invention sont régis par la loi no 68-1 du 2 janvier 1968 modifiée. Un brevet est un titre de propriété délivré par l'Institut national de la propriété industrielle (I.N.P.I.). Il confère à son titulaire un droit exclusif d'exploiter une invention. L'inventeur, en contrepartie, renonce à tenir l'invention secrète.

<<Une licence est un contrat passé entre un titulaire de brevet et un industriel, contrat par lequel le premier autorise le second à exploiter son invention (industriellement et commercialement) en échange d'une redevance.

La licence peut ou non être exclusive. Comme tout acte transmettant ou modifiant les droits attachés à un brevet, elle n'est opposable aux tiers que si elle est inscrite sur un registre, dit Registre national des brevets, tenu par l'I.N.P.I. (art. 46 de la loi précitée).

<<L'acheteur public indiquera, dans le rapport prévu à l'article 312 ter,

les références exactes du brevet ou de la licence.

<<L'acheteur doit pouvoir comparer le besoin du service à l'invention brevetée et s'assurer de l'adéquation entre les deux.

<<Quant aux "droits exclusifs" qui, outre les brevets et licences,

permettent de faire usage de l'article 312 (7o), ils peuvent être de nature très diverse; il s'agit par exemple des droits portant sur l'utilisation de progiciels; ces droits exclusifs englobent tous les cas de "force majeure juridique".

Article (sans numéro) JORFARTI000001560159

<<8o Achats de certains produits par les établissements d'hospitalisation publics et hospices publics:

<<Le représentant de l'Etat peut, à la demande de l'établissement d'hospitalisation, autoriser annuellement l'acquisition par marché négocié,

sans limitation de montant, de certaines catégories de matériels et produits médicaux d'usage courant limitativement énumérés par arrêté interministériel(12). La décision annuelle peut viser tout ou partie de ces produits.

<<Cette procédure dérogatoire au principe de l'appel public à la concurrence repose cependant sur une compétition entre les différents fournisseurs des produits concernés, organisée selon des modalités plus souples que celles qui auraient résulté de l'adjudication ou de l'appel d'offres. Destinée à faciliter une acquisition rapide des produits considérés, cette procédure doit également permettre aux établissements hospitaliers de réaliser des achats économiques satisfaisants.

<<La commission constituée par établissement, comme il est dit à l'article 299 du code des marchés publics, examine les offres qui lui sont présentées dans le cadre des marchés passés au titre de l'article 312 (8o). Elle s'assure des conditions dans lesquelles la concurrence s'est réellement exercée. L'avis qu'elle consigne dans un procès-verbal est transmis au représentant de l'Etat.

<<Le représentant de l'Etat est ainsi en mesure de disposer, sur le déroulement de cette procédure, d'informations complémentaires à celles résultant de la transmission du rapport du représentant légal de l'établissement public contractant prévue à l'article 312ter. Sur le fondement des informations dont il dispose, le commissaire de la République renouvellera ou non l'autorisation de recourir à la procédure de l'article 312(8o).

<<9o Les prestations d'études peuvent faire l'objet de marchés négociés dans les conditions particulières fixées aux articles 313 à 317.

<<Lorsqu'il s'agit de marchés d'études autres que de maîtrise d'oeuvre, la passation peut se faire soit par appel d'offres, soit par marché négocié après mise en compétition.

<<Il appartient à la collectivité ou à l'établissement public de choisir la procédure la plus appropriée, compte tenu de la nature des études à réaliser, pour assurer la compétition la plus large possible.

<<Lorsqu'il s'agit de marchés de maîtrise d'oeuvre, les règles de passation sont fixées par les articles 314bis et 314ter, qui précisent notamment les conditions dans lesquelles la publicité et la mise en compétition s'effectuent.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000002337466

Article 312bis

Le commentaire de l'article 312bis est remplacé par les dispositions suivantes:

<<L'article 312bis mentionne les cas dans lesquels la prestation ne peut être réalisée que par un fournisseur ou un entrepreneur unique et qui autorisent la passation d'un marché négocié sans limitation de montant. Ce sont les cas dans lesquels la mise en compétition est impossible. Pour se rendre compte si les prix qui lui sont proposés sont convenables, la collectivité devra se rapprocher d'autres collectivités ou des services de l'Etat qui ont commandé des prestations analogues.

<<La possibilité d'utiliser l'article 312bis n'obéit à aucune condition de seuil.

<<1o Monopole de droit.

<<Ce cas suppose que le détenteur du brevet ou des droits exclusifs est unique. S'il y a plusieurs détenteurs (ou plusieurs brevets permettant de répondre aux besoins par des moyens différents) on se trouve dans le cas visé à l'article 312(7o). Les observations générales faites au 312(7o) sont également valables dans les cas d'application du présent alinéa.

<<2o Prestations dont l'exécution ne peut être confiée qu'à un entrepreneur ou fournisseur déterminé en raison soit de nécessités techniques, soit d'investissements préalables importants.

<<Des "nécessités techniques" peuvent, en effet, imposer à la collectivité de traiter avec une seule entreprise. Il en est ainsi, notamment, pour la fourniture de pièces de rechange d'un matériel de marque ou pour les acquisitions ou constructions faites en vue de parfaire, d'une manière homogène, un équipement déjà réalisé partiellement par un entrepreneur ou fournisseur déterminé.

<<En ce qui concerne la notion d'"investissements préalables importants", le terme "préalables" ne doit pas conduire à écarter systématiquement les entreprises ne disposant pas des investissements indispensables au moment où l'on traite. Les négociations peuvent être menées soit avec une entreprise ayant déjà procédé, avec ou sans le concours de l'Etat, aux investissements nécessaires - cas le plus général - soit avec une entreprise qui s'engage à réaliser de tels investissements.

Article (sans numéro) JORFARTI000001367468

<<Le recours à cette procédure ne se justifie que dans la mesure où une seule entreprise est apte à réaliser la prestation demandée. Lorsqu'il existe, réellement ou virtuellement, une certaine concurrence, il est plus expédient d'utiliser l'appel d'offres. Si, et seulement si les résultats obtenus ne sont pas satisfaisants, il est alors possible de traiter par marché négocié avec l'entreprise dont la solution proposée a été jugée la plus intéressante.

<<3o Abrogé.

<<4o Marchés de reconduction.

<<La procédure de la reconduction peut être utilisée "pour la répétition d'ouvrages identiques" lorsqu'il n'est pas possible de passer un marché à tranches conditionnelles. Elle ne doit pas être utilisée abusivement comme prétexte à des marchés négociés sans mise en compétition (7).

<<Les conditions d'application de cette procédure sont rappelées ci-dessous: <<a) Les prestations à exécuter doivent être des travaux. L'article 312 bis-4o ne peut donc pas être utilisé pour des fournitures ou des prestations de services;

<<b) Les travaux doivent être conformes à un projet technique de base résultant soit d'études faites par la collectivité, soit d'un concours. La collectivité qui utilise la procédure du marché de reconduction doit donc être en mesure de fournir soit l'étude qui a permis de définir le projet technique de base, soit le dossier de concours. La nécessité que les travaux soit conformes à un projet technique de base implique l'idée de travaux similaires. Il n'est donc pas possible, pour justifier la passation d'un marché de reconduction, de s'appuyer sur des études d'ordre général;

<<c) Le projet doit avoir fait l'objet d'un premier marché dévolu après adjudication ou appel d'offres (ce qui exclut le marché négocié après appel d'offres infructueux);

<<d) Le marché de reconduction doit faire apparaître une amélioration des conditions du marché par rapport à l'opération précédente. Il doit maintenant y avoir une amélioration notable des conditions financières ou techniques;

<<e) La possibilité de recourir à cette procédure doit avoir été indiquée dès la mise en concurrence de la première opération;

<<f) Il ne peut être recouru à cette procédure que pendant une période de trois ans. En conséquence, le délai séparant les dates de notification par l'autorité compétente de l'acte d'engagement du marché initial, d'une part,

et de l'acte d'engagement du marché de recondution, d'autre part, ne doit pas excéder cette durée.

<<g) La passation d'un marché négocié de reconduction est subordonnée à l'avis favorable de la commission d'appel d'offres.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001560160

Article 312 ter

Le commentaire de l'article 312 ter est remplacé par les dispositions suivantes:

<<Le rapport que le représentant légal de la collectivité ou de l'établissement doit établir a pour but de retracer toutes les opérations qui ont conduit à la conclusion du marché. Les plus importantes sont évidemment celles qui ont trait à la mise en concurrence: recherche des candidats, choix de la procédure adoptée, déroulement de cette procédure, désignation de l'entrepreneur ou du fournisseur et, dans le cas des marchés négociés,

déroulement des négociations avec le titulaire.

<<Le rapport doit être joint aux pièces du marché et compris dans le dossier que la collectivité envoie au représentant de l'Etat. Sont adressés simultanément le ou les procès-verbaux établis par la commission d'appel d'offres ou le bureau d'adjudication, prévus aux articles 297 bis et 300, ou 282, 287 et 292.

<<Il doit comprendre l'ensemble des informations prescrites par l'article 312 ter: il est recommandé d'utiliser le modèle de rapport ci-après.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753264

<<Modèle de rapport de présentation d'un marché

<<1. Nature et étendue des besoins à satisfaire

montant de l'opération

<<1.1. Définition des besoins (description et quantités). Comment sont-ils échelonnés dans le temps? <<1.2. La satisfaction de ces besoins s'insère-t-elle dans un programme ou une opération, ou est-elle réalisée par le seul marché présent? <<1.3. En cas de programme ou opération, estimation du montant global (ordre de grandeur) prévu de l'opération.

Article (sans numéro) JORFARTI000001945763

<<2. Economie générale, déroulement prévu et montant du marché

Article (sans numéro) JORFARTI000001172752

<<2.1. Place du marché dans le programme ou l'opération, rappel des marchés antérieurs et des commandes futures prévues.

<<2.2. Objet du marché (description et quantités).

<<2.3. Allotissement du marché. Le marché est-il à quantités définies ou s'exécute-t-il par bons de commande? Y a-t-il découpage en tranches? <<2.4. Durée d'exécution du marché ou durée de validité (pour les marchés à redevances périodiques, à bons de commande).

<<2.5. Montant T.T.C. du marché, détail par lot ou par tranche.

<<2.6. Prix.

<<Expliciter le choix de la forme du prix de règlement (ferme, ferme actualisable, ajustable, révisable).

Article (sans numéro) JORFARTI000002140399

<<3. Mode de passation

<<3.1. Indiquer le mode de passation du marché (marché sur appel d'offres ouvert ou restreint, marché négocié après mise en compétition, marché de maîtrise d'oeuvre, marché négocié sans mise en compétition) et remplir la rubrique correspondante ci-après.

<<Si le marché est passé par adjudication, le préciser ici et remplir,

avec les adaptations nécessaires, la rubrique des marchés sur appel d'offres. <<3.2. Motiver le mode de passation retenu: appel d'offres ouvert ou restreint, marché négocié après mise en compétition, marché négocié sans mise en compétition.

<<3.3. Marché sur appel d'offres:

<<3.3.1. Indiquer les publications destinataires de l'avis d'appel d'offres ou de l'avis d'appel de candidatures.

<<3.3.2. Motiver, le cas échéant, le recours au délai d'urgence entre la date d'envoi à la publication et la date limite de réception des candidatures ou des offres.

<<3.3.3. Indiquer, le cas échéant, l'introduction de critères de sélection des candidatures (appel d'offres restreint) ou des offres autres que ceux prévus au code des marchés.

<<3.3.4. Indiquer si le règlement de la consultation prévoit des variantes et, dans l'affirmative, préciser en quoi elles peuvent différer de l'offre de base.

<<3.3.5. Motiver le choix des candidats retenus (appel d'offres restreint) et joindre une copie du procès-verbal d'ouverture des candidatures (sauf s'il est envoyé simultanément).

<<3.3.6. Donner le résultat de l'ouverture des offres, au besoin par un tableau joint en annexe, et joindre une copie du procès-verbal d'ouverture des offres (sauf s'il est envoyé simultanément).

<<3.3.7. Motiver le choix de l'offre retenue; indiquer et préciser s'il y a eu compétition entre des offres tenues pour équivalentes, s'il y a eu mise au point de l'offre retenue. En cas de mise au point, préciser la nature des modifications apportées ainsi que leur incidence financière.

<<3.3.8. Si l'appel d'offres fait suite à un appel d'offres déclaré infructueux, donner les raisons qui ont conduit à cette déclaration.

<<3.4. Marché négocié après mise en compétition (art. 309 et 312 du code) (sauf marché de maîtrise d'oeuvre):

<<3.4.1. Motiver le choix de cette procédure; recensement des candidats potentiels. Perspectives de pouvoir utiliser à l'avenir un appel d'offres.

<<3.4.2. Pour les marchés passés en vertu de l'article 309 ou des 1o, 2o, 6o, 7o, 8o et 9o de l'article 312, indiquer les publications destinataires de l'avis d'information prévu à l'article 308.

<<3.4.3. Motiver le choix de l'offre retenue.

<<3.4.4. Si le marché fait suite (art. 312 [2o]) à un appel d'offres déclaré infructueux, donner les raisons qui ont conduit à cette déclaration. Si les prestations objet du marché négocié diffèrent de celles de l'appel d'offres infructueux, préciser la nature de ces différences et leur incidence financière.

Article (sans numéro) JORFARTI000001172753

<<3.5. Marché de maîtrise d'oeuvre (art. 314bis et 314ter du code):

<<3.5.1. Motiver le choix des modalités de la procédure: examen informel des compétences (art. 314bis, quatrième alinéa); examen des compétences après appel public de candidature (art. 314bis, cinquième alinéa); concours d'architecture et d'ingénierie (art. 314ter).

<<3.5.2. Indiquer les publications destinataires de l'avis d'appel de candidatures.

<<3.5.3. Motiver, le cas échéant, le recours au délai d'urgence entre la date d'envoi à la publication et la date de réception des candidatures.

<<3.5.4. Motiver le choix des candidats retenus en fonction de l'avis du jury du concours d'architecture et d'ingénierie.

<<3.5.5. Motiver le choix du maître d'oeuvre retenu, selon la procédure retenue:

<<- en fonction de l'avis du jury pour les concours (art. 314ter);

<<- en fonction de l'avis de la commission composée comme le jury lorsque le choix se fait sur la base des compétences, références et moyens (art.

314bis, cinquième alinéa);

<<- en fonction des appréciations portées par l'autorité compétente (art. 314bis, quatrième alinéa).

<<3.5.6. Conduite et résultats de la négociation du marché avec le maître d'oeuvre retenu.

<<3.6. Marché négocié sans mise en compétition (art. 312bis du code):

<<Motiver le recours à l'article 312bis du code et justifier le choix de l'alinéa de cet article. Perspectives d'amélioration ultérieure de la concurrence.

<<Pour les marchés passés en vertu de l'article 312bis(1o), préciser pourquoi l'utilisation d'un produit breveté ou sous licence (indiquer les références) ou grevé de droits exclusifs est nécessaire à la satisfaction des besoins du service.

<<Pour les marchés passés en vertu de l'article 312bis(2o), préciser la nature des nécessités techniques, investissements préalables importants,

installations spéciales ou savoir-faire indispensables à la satisfaction des besoins du service.

<<Pour les marchés de reconduction, justifier que les conditions prévues à l'article 312bis(4o) du code sont bien remplies.

Article (sans numéro) JORFARTI000002337467

<<4. Compte rendu du déroulement de la procédure

<<Préciser, en indiquant les dates, les différentes étapes de la procédure suivie.

Article (sans numéro) JORFARTI000001702367

<<5. Dérogations éventuelles aux normes et aux spécifications

Indiquer les dérogations apportées, le cas échéant, aux normes françaises homologuées.

Article (sans numéro) JORFARTI000001367469

<<6. Origine des fournitures

<<Préciser, en matière de fournitures, si celles-ci proviennent d'un pays membre de la C.E.E., d'un autre pays signataire de l'accord G.A.T.T. ou d'un autre pays (outre les pays membres de la C.E.E., ont signé l'accord G.A.T.T. sur les marchés publics les pays suivants: l'Autriche, le Canada, les Etats-Unis, la Finlande, Israël, le Japon, la Norvège, Singapour, la Suède, la Suisse et Hong-kong).

Article (sans numéro) JORFARTI000001367470

<<Modèle de rapport de présentation d'un avenant

<<1. Nature et étendue des besoins à satisfaire

<<1.1. Rappel de l'objet du marché initial et, le cas échéant, des avenants antérieurs. <<1.2. Etat d'avancement du marché.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753265

<<2. Economie générale de l'avenant.

<<2.1. Objet de l'avenant; circonstances ayant conduit à passer l'avenant. <<2.2. Justification de l'avenant; montrer notamment qu'il ne modifie pas fondamentalement l'objet du marché et qu'il n'en bouleverse pas l'économie par rapport à la concurrence. <<2.3. Incidence financière de l'avenant; nouveau montant (T.T.C.) du marché.

Article (sans numéro) JORFARTI000001507925

<<3. Dérogations éventuelles

<<Indiquer les dérogations apportées, le cas échéant, aux normes françaises homologuées.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753266

<<4. Informations utiles

<<Donner ici toutes indications complémentaires utiles à la compréhension du dossier. <<Joindre notamment les extraits utiles des rapports de présentation du marché et des avenants antérieurs.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001367471

Articles 313 à 317

Dans le B. - Commentaires particuliers, des articles 313 à 317, le commentaire de l'article 313 bis est remplacé par les dispositions suivantes: <<a) Marchés de définition.

<<Lorsque des éléments d'incertitude -d'ordre technique ou financier- pèsent sur les résultats de l'étude à réaliser, des marchés de définition doivent être conclus pour préciser certaines données essentielles visées au premier alinéa de l'article 313, et notamment pour déterminer le coût approximatif de l'étude et éviter ainsi la conclusion d'avenants qui auraient pour effet de porter le prix contractuel fixé à l'origine à un montant sans rapport avec l'étude demandée.

<<Les marchés de définition sont absolument nécessaires dans le cas de certaines études. De tels marchés sont trop rares et ceci a pour conséquence la passation de marchés dont l'objet est vague, les prescriptions techniques inexistantes et le prix mal justifié.

<<Le marché de définition a pour objet de cerner l'étude qui suivra.

L'article 313 fixe avec précision les performances demandées à ces marchés qui doivent permettre de préciser:

<< - les buts et performances à atteindre;

<< - les techniques de base à utiliser;

<< - les moyens en personnel et en matériel à mettre en oeuvre;

<< - le prix approximatif des études et les modalités de sa détermination;

<< - les différentes phases des études.

<< Il est possible de prévoir contractuellement que le titulaire du marché de définition remettra un projet de cahier des clauses techniques particulières (C.C.T.P.) destiné à servir au futur marché d'études.

<<En règle générale, le cahier des clauses administratives générales (C.C.A.G.) retenu sera le C.C.A.G. <<prestations intellectuelles>>, qui comporte trois options A, B et C quant à l'utilisation des résultats (voir commentaire I, A, c, de l'article 318).

<<Si la durée prévue des prestations ne dépasse pas douze mois, il est recommandé de passer le marché de définition à un prix global et forfaitaire non révisable. En revanche, si cette durée est supérieure, il est possible de passer un marché de définition à prix révisable.

<<b) Marchés de maîtrise d'oeuvre.

<<La définition donnée pour les marchés de maîtrise d'oeuvre fait référence à l'article 7 de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (loi M.O.P.).

<<La mission de maîtrise d'oeuvre que le maître de l'ouvrage peut confier à une personne de droit privé ou à un groupement de personnes de droit privé doit permettre d'apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme mentionné à l'article 2 de la loi précitée.

<<Celle-ci a notamment posé comme principe général que les études d'avant-projet ne peuvent être engagées qu'après que le maître de l'ouvrage a arrêté le programme et l'enveloppe financière prévisionnelle. Ce n'est que dans le cas d'opérations de réutilisation ou de réhabilitation, ainsi que pour les ouvrages d'infrastructures complexes définis par le décret prévu à l'article 2 de la loi, qu'il est permis de poursuivre l'élaboration du programme et la détermination de l'enveloppe financière prévisionnelle pendant les études d'avant-projet. Dans tous les autres cas, le programme et l'enveloppe financière prévisionnelle ne peuvent être que précisés pendant les études d'avant-projet. Ces précisions ne doivent en aucun cas remettre en cause les éléments essentiels ayant servi de base à la consultation.>> Le commentaire particulier de l'article 314 est modifié ainsi qu'il suit:

Le premier alinéa est supprimé et le deuxième alinéa actuel est complété par les dispositions suivantes:

<<Le recensement préalable de l'ensemble des entreprises ou organismes qualifiés pour procéder aux études considérées doit s'effectuer dans les conditions prévues à l'article 308, premier et deuxième alinéa. L'autorité compétente est notamment tenue à l'obligation de publier un avis d'information, dans les conditions de l'article 38 (10).>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001317966

Dans le 2o du commentaire particulier des articles 314 bis et 314 ter, le premier alinéa est remplacé par les dispositions suivantes:

<<Si le montant du marché de maîtrise d'oeuvre à passer est supérieur au premier seuil, le recensement se fait obligatoirement par avis d'appel public de candidatures publié dans les conditions des articles 38 et 38 bis (10).

Cet avis doit comporter les mêmes indications que dans le cas du concours excepté l'indication des prestations à fournir qui n'a d'objet qu'en cas de concours. Les délais minimaux de publicité sont les mêmes que pour la procédure de concours (voir 3o ci-dessous).>>,

et l'avant-dernier alinéa est complété par les dispositions suivantes:

<<De plus, le maître de l'ouvrage doit indiquer par courrier à tout candidat qui en aura fait la demande écrite, les motifs de rejet de sa candidature.

Ces motifs seront soit repris dans le procès-verbal des délibérations de la commission, si son avis a été suivi, soit ceux en fonction desquels le maître de l'ouvrage aura pris sa décision si celle-ci s'écarte de l'avis exprimé par la commission.>> Dans le 3o du commentaire particulier des mêmes articles, le a) est remplacé par les dispositions suivantes:

<<Recensement.

<<Le recensement se fait obligatoirement par avis d'appel public de candidatures publié comme il est dit aux articles 38 et 38 bis (10).

<<L'avis comporte au moins les indications prescrites par l'article 314 ter. Ces indications bien que sommaires doivent permettre aux maîtres d'oeuvre intéressés d'apprécier les prestations à fournir au titre du concours (esquisse, avant-projet sommaire [A.P.S.] simplifié,...), les justifications à produire (compétences, références, moyens) et la mission qui sera confiée au lauréat (par référence aux éléments normalisés de la réglementation des missions de maîtrise d'oeuvre).

<<Le délai de réception des candidatures doit être au minimum de vingt et un jours (ou quinze jours en cas d'urgence sur décision de l'autorité compétente).

<<Les dispositions relatives à la possibilité d'invoquer l'urgence sont identiques à celles prévues à l'article 296 relatif à l'appel d'offres ouvert (cf. commentaires de cet article). L'attention est appelée sur le fait que l'urgence ne doit pas être dépendante de la volonté du maître de l'ouvrage et que le recours au délai d'urgence doit être motivé dans le rapport de présentation prévu à l'article 312 ter.>> Le deuxième alinéa du <<b) Candidats admis à concourir>> est complété par les dispositions suivantes:

<<De plus, le maître de l'ouvrage doit indiquer par courrier à tout candidat qui en aura fait la demande écrite, les motifs de rejet de sa candidature.

Ces motifs seront soit repris dans le procès-verbal des délibérations du jury, si son avis a été suivi, soit ceux en fonction desquels le maître de l'ouvrage aura pris sa décision si celle-ci s'écarte de l'avis exprimé par le jury.>> La dernière phrase <<d) Choix du titulaire>> est remplacée par les dispositions suivantes:

<<De plus, le maître de l'ouvrage doit indiquer par courrier à tout concurrent qui en aura fait la demande écrite, les motifs de rejet de sa candidature. Ces motifs seront soit repris dans le procès-verbal des délibérations du jury, si son avis a été suivi, soit ceux en fonction desquels le maître de l'ouvrage aura pris sa décision si celle-ci s'écarte de l'avis exprimé par le jury.>> La dernière phrase du 2e alinéa du <<e) Composition du jury>> est remplacée par la phrase ci-après:

<<Cette proportion minimum s'apprécie par rapport au nombre total de membres ayant voix délibérative, à savoir: les représentants de la maîtrise d'ouvrage, les personnalités compétentes et les maîtres d'oeuvre, ainsi que, le cas échéant, les représentants du ministre chargé de la santé et du trésorier-payeur général, pour les marchés des établissements d'hospitalisation publics et les hospices publics d'un montant supérieur à certains seuils fixés par arrêtés (13).>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001945764

Article 318

Le commentaire de l'article 318 est remplacé par les dispositions suivantes: <<Les cahiers des charges sont des éléments constitutifs des marchés. <<Ils sont classés en deux ensembles: <<1o Les cahiers des clauses générales qui réunissent les clauses applicables à toute une catégorie des marchés ou de prestations; <<2o Les cahiers des clauses particulières qui contiennent les clauses propres au marché.

Article (sans numéro) JORFARTI000000980347

<<En outre, chacun de ces ensembles est subdivisé en deux groupes: les cahiers du premier groupe contiennent des clauses administratives, ceux du second groupe rassemblent les clauses techniques; on obtient ainsi le classement suivant:

Article (sans numéro) JORFARTI000001172754

<<I. - Cahiers des clauses générales

<<A. - Cahiers des clauses administratives générales (C.C.A.G.)

<<Les cahiers des clauses administratives générales font l'objet de quatre documents de base, dont certains offrent eux-mêmes des possibilités d'options, ou comprennent des chapitres optionnels:

<<a) Un cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (décret no 76-87 du 21 janvier 1976 modifié, brochure no 2006 des Journaux officiels);

<<b) Un cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et de services (décret no 77-699 du 27 mai 1977 modifié, brochure no 2014 des Journaux officiels);

<<Ce C.C.A.G. comporte un chapitre VII qui n'est applicable qu'aux marchés qui s'y réfèrent expressément. Ce chapitre contient des dispositions spéciales applicables à certains marchés d'informatique ou de bureautique;

<<c) Un cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de prestations intellectuelles (décret no 78-1308 du 26 décembre 1978 modifié, brochure 2012 des Journaux officiels);

<<Ce C.C.A.G. comporte trois options (A, B et C) qui apportent des solutions juridiques différentes aux problèmes de propriété littéraire et artistique et de propriété industrielle. L'acheteur public doit choisir l'une de ces options.

<<L'option A concerne les cas où la personne publique se réserve la libre utilisation des résultats; elle s'applique principalement aux marchés de prestations intellectuelles ne comportant pas de clause de propriété industrielle. Il appartient à la personne publique de déterminer l'étendue des droits du titulaire.

<<L'option B concerne les cas où la méthodologie présente un caractère suffisamment original pour demeurer la propriété du titulaire; elle peut comporter des clauses de propriété industrielle. Dans l'option B, les droits de chacune des parties sont strictement limités.

<<Les études de caractère administratif, économique, juridique,

sociologique, artistique, littéraire, les études de logiciel d'application en informatique, les conseils en informatique, en organisation, en formation, en stratégie commerciale peuvent donner lieu à l'application soit de l'option A, soit de l'option B.

<<L'option C, quant à elle, est à utiliser pour les marchés de prestations intellectuelles à vocation industrielle. Dans cette option, les deux parties peuvent, sous certaines conditions, utiliser assez librement les résultats des prestations.

<<Dans un certain nombre de cas particuliers non mentionnés ci-dessus (par exemple recherche fondamentale, recherche opérationnelle, études à caractère médical, contrats internationaux...), il appartiendra au titulaire et à la personne publique de choisir l'option la mieux appropriée.

<<L'option retenue doit être précisée dans le règlement d'appel d'offres ou fixée par négociation entre le titulaire et la personne publique; elle doit figurer dans le cahier des clauses particulières.

<<d) Un cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés industriels (décret no 80-809 du 14 octobre 1980 modifié, brochure no 2016 des Journaux officiels).

<<Ce C.C.A.G. comporte deux chapitres qui ne sont applicables qu'aux marchés qui s'y réfèrent expressément:

<<Le chapitre VI: stipulations spéciales aux marchés de réparation et de modification;

<<Le chapitre VII: marchés industriels comportant une part d'études.

<<La référence à l'un des C.C.A.G. précités est recommandée pour tout marché passé au nom d'une collectivité locale ou de l'un de ses établissements publics: le C.C.A.G. choisi est alors cité parmi les pièces constitutives du marché. Des instructions d'application accompagnant les C.C.A.G. précisent les conditions de mise en oeuvre de ces C.C.A.G. par les collectivités locales et leurs établissements publics.

<<Il convient par ailleurs de savoir:

<<- qu'il est possible de déroger au C.C.A.G. choisi à condition de récapituler les dérogations en un dernier article du C.C.A.P.: faute de respecter cette prescription, les dérogations en cause sont généralement réputées non écrites;

Article (sans numéro) JORFARTI000000980348

<<- qu'il existe une marge de liberté dans le choix d'un C.C.A.G. En cas d'hésitation, l'acheteur cherche d'abord la réponse dans les circulaires et instructions de présentation des C.C.A.G. publiées au début des brochures précitées.

<<Une solution doit être systématiquement écartée: celle qui consiste à viser simultanément les deux C.C.A.G entre lesquels il est permis d'hésiter. Cette solution introduit en effet dans le marché des discordances qui le rendent difficilement applicable.

<<S'il est nécessaire de conserver certaines dispositions du C.C.A.G. non choisi, ces dispositions doivent être introduites dans le C.C.A.P., en complément ou en dérogation du C.C.A.G. retenu. Afin d'écarter tout risque d'ambiguïté, il convient de recopier ces clauses (ou de s'en inspirer) sans indiquer leur origine.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753267

<<B. - Cahiers des clauses techniques générales (C.C.T.G.)

<<Les cahiers des clauses techniques générales réunissent l'ensemble des clauses techniques qui s'appliquent à des prestations de même nature. <<En revanche, les cahiers des prescriptions communes (C.P.C.) contenaient, outre des clauses techniques, des clauses administratives relatives aux modalités de calcul des prix, de révision des prix et de versement des avances et des acomptes. Ces dernières clauses ont été intégrées dans les cahiers des clauses administratives. <<Au fur et à mesure de leur établissement, les C.C.T.G. remplacent les C.P.C. <<La liste des documents techniques figure au répertoire des documents et adresses utiles qui paraît chaque année à l'intérieur du numéro de décembre de la revue "Marchés publics" éditée par la commission centrale des marchés.

Article (sans numéro) JORFARTI000001172755

<<II. - Cahiers des clauses particulières

<<A. - Cahiers des clauses administratives particulières (C.C.A.P.)

<<Les cahiers des clauses administratives particulières fixent plus précisément les engagements contractuels du titulaire du marché.

<<Des modèles de cahiers types ont été établis pour différentes catégories de prestations; les services acheteurs ou constructeurs ont tout intérêt à les utiliser.

<<Il faut indiquer en outre que deux circulaires du ministre chargé de l'économie et des finances(14) comportent une annexe II indiquant les clauses types qui, lorsqu'il s'agit de fournitures étrangères, doivent être insérées dans le modèle du C.C.A.P. fournitures courantes.

<<Il est rappelé que toute dérogation aux dispositions des cahiers des clauses générales doit être clairement définie et, en outre, récapitulée dans le dernier article du C.C.A.P.

Article (sans numéro) JORFARTI000001367472

<<B. - Cahiers des clauses techniques particulières (C.C.T.P.)

Article (sans numéro) JORFARTI000001317967

<<III. - Cahiers des charges et dossier de consultation

<<Le dossier de consultation est le dossier remis aux entreprises désireuses de présenter une offre.

<<Il est impropre d'utiliser le terme "cahier des charges" pour désigner ce dossier. En effet, ces deux notions ne se recoupent que partiellement ainsi qu'il ressort des indications ci-dessous.

<<Documents du cahier des charges figurant au dossier:

<<- le C.C.A.P. et le C.C.T.P.;

<<- des documents tels que plans, schémas, etc., si l'on a voulu leur donner statut contractuel en en faisant des annexes des pièces particulières du marché.

<<Documents du cahier des charges ne figurant pas au dossier:

<<- le C.C.A.G. et le C.C.T.G.

<<Ces documents étant approuvés par décret et publiés, il est inutile de les placer dans le dossier de consultation.

Article (sans numéro) JORFARTI000000980881

<<Documents figurant au dossier mais ne faisant pas partie du cahier des charges:

<<Il s'agit:

<< - des documents financiers annexés à l'acte d'engagement (bordereaux de prix, etc.);

<< - de trois documents vierges que l'entrepreneur remettra remplis:

<< - l'acte d'engagement;

<< - la déclaration à souscrire;

<< - la fiche de renseignements;

<< - du programme;

<< - du règlement de la consultation;

<< - le cas échéant, des documents fournis à titre d'information, et qui n'ont pas vocation à devenir contractuels.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753268

<<IV. - Moment de la rédaction des pièces

<<A. - En cas d'appel d'offres ou d'adjudication, les pièces particulières du cahier des charges sont placées à l'intérieur du dossier de consultation et remises aux candidats pour leur permettre de présenter une offre (laquelle offre figurera dans le cadre d'acte d'engagement joint au dossier);

<<En conséquence, aucun travail de rédaction n'est plus à effectuer avant de notifier le marché au candidat retenu puisque les pièces particulières constitutives du marché ont été rédigées avant le lancement de la consultation et placées à l'intérieur du dossier remis aux entreprises. Un acte d'engagement a été rempli et signé par chaque candidat. Il suffit donc, dans la majorité des cas, pour que le marché soit prêt, que l'autorité compétente concernée appose à son tour sa signature sur l'acte d'engagement de l'entreprise retenue.

<<Lors de la notification du marché, il est inutile, sauf demande particulière, d'envoyer à l'entreprise les documents qui ont déjà été mis à sa disposition (C.C.A.P., C.C.T.P.).

<<Toutefois, lorsque le marché a fait l'objet d'une mise au point, il est recommandé de fournir à l'entreprise un dossier conforme au marché dans sa rédaction définitive.

<<B. - En cas de marché négocié, deux partis-pris de rédaction sont possibles:

<<a) Si l'acheteur souhaite que les différentes entreprises chiffrent une prestation qu'il a précédemment définie aussi précisément que possible, il procédera comme en A ci-dessus;

<<b) Si l'acheteur souhaite mettre en concurrence des prestations de caractéristiques techniques différentes, il est préférable qu'il mène d'abord ses négociations. La rédaction du marché peut être repoussée jusqu'au moment où le titulaire du marché est choisi et où l'autorité compétente et lui sont d'accord sur les clauses contractuelles à adopter.

<<Dans ce cas de figure, il est possible sans inconvénient de regrouper l'acte d'engagement et le cahier des clauses particulières (C.C.P.) en un seul document à condition qu'aucune mention ne soit manquante.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001507926

Article 321

Dans le commentaire de l'article 321, la dernière phrase du premier alinéa du 2o du A est remplacée par la phrase ci-après: <<C'est le montant global, par fournisseur, des dépenses prévisibles telles qu'elles sont définies ci-après, mandatées au cours d'une même année et correspondant à des travaux, services ou fournitures identiques ou de nature similaire qui doit être retenu, y compris, le cas échéant, le montant des dépenses mandatées au cours de la journée complémentaire de cette année.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001367473

Article 336

Le commentaire de l'article 336 est modifié ainsi qu'il suit: Le texte du 1o est remplacé par les dispositions suivantes: <<1o Une avance forfaitaire peut être accordée quel que soit le montant du marché et quel que soit son mode de passation. <<Dans tous les cas où le versement d'une avance forfaitaire est prévu, il est recommandé dès le lancement de l'appel d'offres ou l'engagement des négociations d'appeler l'attention des candidats sur l'avantage financier qui leur est ainsi consenti.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753269

<< Le marché doit alors comporter une clause de versement d'avance (art.

345). Cette clause indique la base de calcul de l'avance si la durée d'exécution du marché est supérieure à douze mois (cf. 2o ci-dessous).>> Le dernier alinéa du 2o est supprimé.

Le texte du 5o est remplacé par les dispositions suivantes:

<<5o En application de l'article 338, le remboursement de l'avance forfaitaire commence lorsque la valeur des prestations exécutées, exprimées en prix de base, atteint ou dépasse 65 p. 100 du montant initial du marché,

et est terminé lorsque cette valeur atteint 80 p. 100.

<<Si le marché ne donne pas lieu à versement d'acomptes et fait l'objet d'un seul règlement, l'avance forfaitaire est récupérée en une seule fois par précompte sur le règlement unique.>> Dans le deuxième alinéa du 6o, les mots: <<dans la limite de 70 p. 100>> sont remplacés par les mots: <<dans la limite de 65 p. 100>>.

Le dernier alinéa du 6o est remplacé par les dispositions suivantes:

<<Pour les marchés de clientèle, qui ne comportent pas d'indications sur les quantités ou sur la valeur des commandes globales susceptibles d'être passées au cours du marché, le mode de détermination du montant de l'avance est fixé lors de la mise en concurrence. Ce montant est fixé en retenant soit le montant présumé des commandes pendant la première période de douze mois, soit chaque commande. Dans ce dernier cas, pour la liquidation de l'avance, la commande est considérée comme un marché distinct: en conséquence, l'avance est calculée sur le montant initial de chaque commande et récupérée suivant les règles qui viennent d'être décrites et au plus tard lors du règlement final de la commande (cf.5o ci-dessus).>> Il est créé un 7o rédigé ainsi qu'il suit:

<<7o L'avance forfaitaire n'est ni actualisable ni révisable, et cela quelle que soit la forme du prix du marché.>>

Article (sans numéro) JORFARTI000002337468

Article 348

Le commentaire de l'article 348 est modifié ainsi qu'il suit: Au quatrième alinéa du I, l'expression entre parenthèses <<(art. 348, 4e et 5e alinéas)>> est remplacée par l'expression: <<(art. 348, 3e et 4e alinéas)>>, et le texte du C actuel est remplacé par le texte ci-après:

Article (sans numéro) JORFARTI000001172756

<<C. - Incidence du versement des avances

sur la révision du prix de base

<<1. Incidence du versement de l'avance forfaitaire

<<Le quatrième alinéa de l'article 336 posant comme principe que l'avance forfaitaire n'est ni actualisable ni révisable, la révision est opérée sur les sommes dues à titre d'acomptes ou de solde avant déduction de l'avance forfaitaire. <<Ainsi, si l'avance forfaitaire versée au titre d'un marché est remboursée en totalité par précompte sur les sommes dues au titre d'un acompte on aura: <<Somme à mandater=montant de l'acompte exprimé en prix révisé-montant de l'avance forfaitaire. <<Cette façon de procéder procure un avantage financier au titulaire du marché, puisque l'avance forfaitaire peut alors s'analyser comme un prêt sans intérêt fait par la collectivité au titulaire. De ce fait, les coûts qu'une entreprise doit envisager d'avoir à supporter ainsi que l'importance des risques financiers qu'elle prend en se portant candidate à un marché sont réduits en raison du caractère non révisable de cette avance forfaitaire. <<Cela étant, en attirant l'attention des candidats sur ce facteur de diminution des coûts et en faisant jouer pleinement la concurrence, la collectivité devrait obtenir, toutes choses égales par ailleurs, des prix moins élevés.

Article (sans numéro) JORFARTI000001753270

<<2. Incidence du versement des avances facultatives

sur la révision du prix de base

<<Le dernier alinéa de l'article 348 pose au contraire comme principe que, lorsque des avances facultatives ont été accordées, la clause de révision ne s'applique qu'à la différence entre le montant de l'acompte ou du solde et le montant des avances à déduire. <<En d'autres termes, les avances facultatives sont révisables lors de leur remboursement. <<Pour calculer l'incidence de la révision, il y a lieu de déduire du montant de l'acompte ou du solde établi en prix de base le montant de l'avance, exprimé également en prix de base, et d'appliquer à la différence le coefficient de révision déterminé, suivant la méthode décrite en A ci-dessus.

Article (sans numéro) JORFARTI000002337469

<<Ainsi, si une avance facultative est remboursée en totalité par précompte sur les sommes dues au titre d'un acompte, on aura:

<<Somme à mandater = (montant de l'acompte exprimé en prix de base - montant de l'avance falcultative exprimé en prix de base)"coefficient de révision.

<<Si l'acompte se divise en plusieurs parties se rapportant à des prestations auxquelles s'appliquent des formules de variations distinctes, le montant de l'avance est déduit de chacune de ces parties en proportion de leur montant exprimé en prix de base.

<<Toutefois, s'il est établi soit par le titulaire du marché, soit par la collectivité, que les catégories de dépenses à raison desquelles des avances ont été accordées se sont trouvées affectées par des variations de prix en hausse ou en baisse par rapport à la situation économique retenue pour établir l'offre de prix, la clause de révision est appliquée au montant initial de l'acompte ou du solde avant déduction du montant des avances à rembourser. Pour bénéficier de cette disposition, le titulaire du marché peut, par exemple, apporter la preuve que les dépenses au titre desquelles il a bénéficié d'avances ont été affectées par une variation de prix survenue entre la date retenue pour établir l'offre de prix et la date de règlement à son fournisseur.

<<Pour apprécier s'il y a eu variation de prix, la collectivité se réfère,

toutes les fois que c'est possible, aux arrêtés de fixation des prix,

mercuriales, indices publiés par le Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou, à défaut, par des organes professionnels, etc.: la référence aux conditions particulières dans lesquelles le titulaire a traité avec ses fournisseurs n'est retenue que dans des cas exceptionnels (par exemple, lorsque l'avance correspond à des acquisitions de matériels d'un caractère spécial).>> La dernière phrase du <<II. - Cas d'une révision périodique>> est remplacée par la phrase suivante:

<<Les commentaires qui précèdent s'inspirent notamment de la circulaire du ministre chargé de l'économie et des finances relative au prix dans les marchés publics, dont l'application est vivement recommandée aux collectivités locales (8).>>

Article (sans numéro) JORFARTI000001753271

Article 357

Le commentaire de l'article 357 est remplacé par les dispositions suivantes: <<Dans tous les cas, les intérêts moratoires sont calculés sur le montant des sommes dont le mandatement a été effectué après l'expiration des délais prévus à cet effet.

<<Aux termes de l'arrêté modifié du 29 août 1977, le taux des intérêts est égal au taux des obligations cautionnées (15). La période prise en compte pour le calcul des intérêts moratoires est explicitée au 6o du commentaire des articles 353 et 353bis.

<<D'autre part, pour éviter que les titulaires de marchés ne soient lésés quand les intérêts moratoires sont mandatés avec retard, le principal étant déjà mandaté, il est prévu que ces intérêts moratoires seront majorés d'un pourcentage fixé à 2 p. 100 par mois de retard, une fraction de mois étant comptée pour un mois entier. Les mois sont décomptés de quantième à quantième.

<<Toutefois, pour les achats sur factures et travaux sur mémoires la majoration de 2 p. 100 n'est pas applicable. Cette disposition ne dispense évidemment pas la collectivité de mandater les intérêts en même temps que le principal.

<<Les éléments de calcul, et notamment la date de réception du décompte, de la facture ou du mémoire, et le décompte des intérêts moratoires figurent sur un état annexé au titre de paiement.

<<Le montant des intérêts moratoires doit figurer distinctement du montant du principal sur le mandat et sur l'avis de crédit.

<<Les intérêts moratoires sont appliqués au montant des sommes dues, T.V.A. incluse ou hors T.V.A., suivant que, d'après les règles fixées en la matière, le titulaire du marché a dû faire l'avance ou n'a pas réglé la T.V.A.>> Pour toutes les difficultés rencontrées pour l'application de la présente instruction, il est possible de contacter le secrétariat général de la commission centrale des marchés (bureau de la réglementation générale et des affaires internationales) (téléphone: 45-50-75-84 ou 45-50-74-95), 41, quai Branly, 75700 Paris.