72/457/CEE: Décision de la Commission, du 14 décembre 1972 relative à une procédure d'application de l'article 86 du traité instituant la Communauté économique européenne (IV/26.911 - ZOJA/CSC - ICI) (Le texte en langue italienne est le seul faisant foi)

Considérant que CSC détient le pouvoir de contrôle d'ICI, puisqu'elle détient 51 % de son capital social, ce qui lui permet d'exercer en permanence une action déterminante sur la formation de la volonté sociale et donc sur la gestion d'ICI, étant donné que l'assemblée générale, par le vote favorable d'un nombre d'actionnaires représentant plus de la moitié du capital social, a notamment le pouvoir de nommer les administrateurs, de délibérer sur leurs responsabilités, d'approuver le bilan; considérant d'ailleurs, que l'article 2359 du code civil italien donne, en matière d'achat d'actions par des sociétés contrôlées, une définition du contrôle qui repose sur le même principe;

considérant que la composition du conseil d'administration et du comité exécutif d'ICI indique bien que CSC exerce effectivement son contrôle sur ICI ; qu'en effet, cinq des dix membres du conseil d'administration d'ICI sont des représentants de CSC où ils détiennent d'importants postes de direction ; qu'en particulier, le président de CSC est également président de ce conseil d'administration ; que, par ailleurs, parmi les six membres du comité exécutif, trois sont des représentants de CSC, ce qui laisse entrevoir l'intention de CSC de suivre de près, au jour le jour, les affaires mêmes courantes d'ICI; considérant, d'autre part, qu'il est également significatif que CSC indique dans ses rapports annuels qu'ICI est une de ses filiales, qui constitue la base de ses recherches en Europe, ce qui ne saurait se dire d'entreprises dans lesquelles on aurait simplement investi des capitaux à titre de placement financier; considérant en outre que l'interdiction, faite en 1970, par CSC à ses distributeurs de nitropropane et d'aminobutanol dans certains pays de revendre ces produits pour la fabrication d'éthambutol, ou de les exporter, indique dans le cas d'espèce l'intention d'éviter que ZOJA puisse s'approvisionner en matière première, et montre à quel point CSC surveille de près l'activité de ZOJA depuis l'échec des pourparlers en vue d'une fusion, ce qui contribue à rendre invraisemblable que CSC s'abstienne et se soit abstenue d'exercer en fait son pouvoir de contrôle à l'égard d'ICI, pour ce qui est du comportement de cette société sur le marché des produits en cause ; qu'il est notamment invraisemblable qu'une opération aussi délicate que la tentative d'absorption ci-dessus rappelée se soit déroulée sans le contrôle de CSC, laquelle était gênée par le comportement de ZOJA sur le marché mondial plus encore qu'ICI, et notamment sans la participation des représentants de CSC au conseil d'administration et au comité exécutif ; on peut donc conclure que CSC détient le pouvoir de contrôle d'ICI et l'exerce effectivement, à tout le moins en ce qui concerne les rapports avec ZOJA, de sorte qu'à cet égard il n'y a pas lieu de distinguer entre la volonté et les actes de CSC et ceux d'ICI ; que dès lors, il convient de traiter les sociétés CSC et ICI comme ne formant, dans leurs relations avec ZOJA, et aux fins de l'application de l'article 86, qu'une seule et même entreprise ou entité économique, ci-après dénommée : «groupe CSC - ICI». B. Position dominante du groupe CSC - ICI

Considérant que le groupe CSC - ICI détient une position dominante dans le marché commun pour la matière première nécessaire à la production de l'éthambutol; considérant en effet que ce groupe jouit d'un monopole mondial pour la production et la vente de nitropropane et d'aminobutanol;

considérant qu'à l'heure actuelle il n'est pas possible de recourir, dans des conditions de compétitivité économique, à des méthodes de fabrication sur une échelle industrielle de l'éthambutanol basées sur l'emploi de matières premières différentes de celles susmentionnées; considérant par conséquent que le nitropropane et l'aminobutanol constituent la matière première indispensable pour la production de l'éthambutol; considérant enfin que le groupe CSC-ICI, dans la mesure ou il jouit d'un monopole mondial pour la production et la vente de cette matière première, détient une position dominante pour cette matière première aussi dans le marché commun. C. Exploitation abusive de la position dominante

Considérant que le groupe CSC - ICI exploite de façon abusive sa position dominante; considérant, en effet, que le groupe a cessé de fournir la matière première à l'un des principaux utilisateurs;

considérant que ce comportement est de nature à provoquer l'élimination d'un des principaux producteurs d'éthambutol du marché commun et porte ainsi une atteinte grave au maintien de conditions de concurrence effectives au sein du marché commun lui-même;

considérant qu'il constitue dès lors un abus de position dominante au sens de l'article 86; considérant, par ailleurs, que le comportement en cause limite les débouchés de la matière première ainsi que la production de l'éthambutol et constitue donc l'une des pratiques abusives expressément interdites par ledit article;

considérant qu'on peut, pour la détermination des effets du comportement visé, considérer le marché de l'éthambutol comme un marché en soi pour les raisons suivantes: - d'études et de publications autorisées dans le domaine de la tuberculose pulmonaire, y compris celles qui ont été élaborées par ICI, il ressort que l'éthambutol entre dans les compositions thérapeutiques modernes les plus fréquemment utilisées dans le traitement de cette maladie; - du fait même que l'éthambutol est utilisé en association avec les autres produits antituberculeux, il résulte qu'il est plutôt complémentaire que concurrent de ces produits; - dans un secteur comme celui des produits antituberculeux, qui n'est pas en expansion et en dépit de l'apparition d'un nouvel antibiotique utilisable également dans la thérapeutique antituberculeuse, le maintien à un haut niveau des ventes d'éthambutol confirme davantage encore le caractère négligeable des possibilités de remplacement de ce produit dans les compositions thérapeutiques modernes; - en conclusion, s'il n'est pas possible d'exclure une éventualité quelconque de remplacement de l'éthambutol par d'autres produits antituberculeux, celle-ci serait en tous cas extrêmement limitée à l'heure actuelle et, par conséquent, tout à fait insuffisante, eu égard aux arguments exposés ci-dessus, pour exclure l'existence d'un marché de l'éthambutol;

considérant que l'affirmation du groupe CSC-ICI d'après laquelle ses possibilités de fournir la matière première sont limitées, ne peut être prise en considération, car elle n'est étayée ni par des données relatives à la production ni par des motifs à cette limitation ; qu'au contraire la capacité de production des installations de CSC permet d'affirmer qu'elle peut satisfaire à la demande de ZOJA, étant donné que cette dernière représente un pourcentage assez faible (approximativement 5-6 %) de la production globale de nitropropane de CSC;

considérant que l'offre d'éthambutol non conditionné, faite le 15 mai 1972 par ICI à ZOJA, n'est pas susceptible de mettre fin à l'infraction constatée ; qu'en effet, l'éventuel approvisionnement de ZOJA en éthambutol par ICI ou des tiers ne pourrait d'abord réintroduire ZOJA sur le marché en tant que producteur d'éthambutol ; qu'en outre, en ce qui concerne le marché de la spécialité, cette solution, du fait de la dépendance de ZOJA, pour l'approvisionnement en éthambutol - et donc pour la politique de vente de la spécialité - de ses concurrents, empêcherait ZOJA de rester concurrentielle sur le marché de cette spécialité. D. Préjudice causé au commerce intracommunautaire

Considérant que cette exploitation abusive porte atteinte au commerce de l'éthambutol entre les États membres;

considérant qu'en effet il existe au sein du marché commun des débouchés importants pour l'éthambutol, en particulier l'Italie, la France et l'Allemagne, comme il est confirmé par les chiffres indiqués ci-avant;

considérant que ZOJA exporte sur le marché français et que, depuis 1971, elle a commencé d'approvisionner le marché allemand sur lequel opérait jusqu'alors un seul producteur, le groupe ACC; considérant donc qu'il existe des courants d'échange actuels et, surtout, potentiels entre États membres;

considérant que l'élimination de ZOJA porterait ainsi préjudice aux courants d'échanges actuels ou potentiels;

considérant que l'existence de brevets d'autres entreprises, en particulier du groupe ACC, dans la majeure partie des États membres n'est pas de nature à exclure tout commerce entre États membres pour les motifs suivants: - afin de constater l'existence d'un commerce actuel et potentiel entre États membres, la Commission doit tenir compte en premier lieu des conditions existant sur le marché; - les brevets d'ACC font l'objet d'une procédure judiciaire dans laquelle ils sont opposés aux brevets de ZOJA concernant la même matière, à savoir l'éthambutol et les méthodes de fabrication de ce produit. Aucun jugement n'étant intervenu, la Commission ne dispose pas d'éléments permettant de constater que les brevets d'ACC seraient valides à l'encontre de ceux de ZOJA: - dans un procès intenté en France par ACC contre le laboratoire Sobio, utilisateur de l'éthambutol produit par ZOJA, et au cours duquel une demande de reconventionnelle avait été présentée, les brevets d'ACC ont été invalidés par jugement en première instance du tribunal de grande instance de Paris, le 22 juin 1971, confirmé le 20 mai 1972 par la Cour d'appel de Paris ; en vertu de cet arrêt, ZOJA peut légitimement exporter en France;

considérant que, dans ces circonstances, la cessation de l'approvisionnement de ZOJA en nitropropane et en aminobutanol par le groupe CSC-ICI affecte le commerce entre États membres, en exerçant une influence directe sur le courant d'échanges entre ces États d'une manière susceptible de nuire à la réalisation des objectifs d'un marché unique. III A. Applicabilité de l'article 15 paragraphe 2

Considérant qu'aux termes de l'article 15 paragraphe 2, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d'entreprises des amendes variant d'un minimum de mille à un maximum d'un million d'unités de compte, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 ou de l'article 86 du traité;

considérant que le groupe CSC-ICI, et notamment les sociétés auxquelles est destinée la présente décision, commettent au moins par négligence une infraction de l'article 86; considérant en effet qu'elles savaient ou, en tout cas, n'auraient pas dû ignorer que le comportement en question constitue une infraction aux règles de concurrence établies par le traité et entre de ce fait dans le champ d'application de l'article 15 paragraphe 2 du règlement nº 17 ; que sont ainsi réunies les conditions d'application de l'article en question;

considérant que l'intention de ces sociétés d'éliminer la concurrence au moyen de ce comportement, considérée comme abusif, résulte des éléments suivants: - la cessation des fournitures à ZOJA est intervenue au moment même où le groupe CSC-ICI, après une tentative de fusion non réussie avec cette entreprise, décidait d'agir directement sur le marché de l'éthambutol; - le groupe a interdit à certains distributeurs indépendants de matière première, l'exportation de celle-ci ainsi que sa vente pour usage pharmaceutique; - alors même que la matière première s'était déjà raréfiée et qu'ICI avait cessé son activité de distributeur de cette matière pour agir exclusivement comme producteur d'éthambutol, cette société a acheté une quantité importante de nitropropane devenue soudainement disponible sur le marché italien et l'a revendue par petites quantités à de nombreux fabricants de peinture (la dernière livraison a été effectuée le 20 avril 1971) auxquels il a interdit la revente pour usage pharmaceutique ; ICI a ainsi empêché l'approvisionnement de ZOJA; - cette intention se trouve du reste confirmé dans une déclaration faite, lors de l'audition du 15 mai 1972, par un représentant légal d'ICI. Ce dernier, en réponse à une demande d'explication concernant l'interdiction imposée par ICI à la revente du nitropropane pour usage pharmaceutique a déclaré que cette interdiction a été imposée afin d'éviter que le produit en question soit introduit dans des marchés importants pour l'éthambutol, c'est-à-dire dans les pays en voie de développement; - à ce propos, l'argument selon lequel ZOJA ne pourrait prétendre obtenir du nitropropane, étant donné qu'avant le 11 octobre 1971, elle n'avait jamais demandé cette matière première mais seulement de l'aminobutanol, ne semble pas fondé ; en effet, le groupe CSC-ICI savait, ou de toute façon n'aurait pas dû ignorer que ZOJA, comme du reste les autres utilisateurs, aurait été en mesure de subvenir, en cas de nécessité, à ses propres besoins d'aminobutanol en recourant à la transformation du nitropropane ; en tout cas, le groupe s'est toujours refusé à fournir à ZOJA le nitropropane, même après avoir été informé, le 9 juillet 1971, par la Commission de la plainte déposée par cette société, plainte qui concernait également le refus de fournir du nitropropane;

considérant que, par conséquent, la Commission peut infliger une amende aux entreprises en cause et tient pour opportun de le faire, en considération de l'importance et des circonstances de l'infraction constatée. B. Gravité et durée de l'infraction

Considérant que, pour déterminer le montant de l'amende, la Commission, conformément à l'article 15 paragraphe 2 du règlement nº 17, doit tenir compte de la gravité de l'infraction ainsi que de la durée de celle-ci,

considérant que l'infraction dont s'est rendu coupable le groupe CSC-ICI est particulièrement grave pour les motifs suivants: - la disparition du marché de l'éthambutol de l'un des principaux producteurs restreindrait considérablement la concurrence effective dans le marché commun étant donné que: - le fait que la cessation des fournitures par le fait de CSC a été soudaine et étendue au marché de nombreux pays tiers est de nature à amener l'élimination totale de ZOJA en tant qu'entreprise, vu que son activité est basée pour une partie extrêmement importante sur la production d'éthambutol, et à rendre ainsi plus difficile le rétablissement sur le marché de conditions de concurrence équivalentes à celles qui y existent actuellement; - le caractère soudain et imprévisible de la cessation des fournitures ne peut pas être contesté par l'argument que ZOJA a renoncé, d'accord avec ICI à la livraison d'une certaine quantité de matière première prévue dans le contrat alors en cours ; en effet, jusqu'à la première moitié de 1970, ZOJA pouvait facilement obtenir la matière première auprès de divers commerçants même à des prix inférieurs à ceux qui étaient pratiqués par ICI. Dès lors, rien ne pouvait laisser supposer qu'au cours de la seconde moitié de cette même année il ne lui aurait plus été possible d'obtenir une livraison quelconque, ni dans le marché commun ni dans les pays tiers;

considérant qu'en ce qui concerne la durée de l'infraction, il importe de prendre en considération la période durant laquelle se sont manifestés les effets nocifs du comportement abusif ; que ces effets se sont manifestés pour la première fois à la suite de la demande de livraison annuelle de ZOJA à ICI du 18 novembre 1970 ; qu'un comportement, comme celui dont il est question, qui a pour effet de priver une entreprise de tout approvisionnement en matière première pour plus de deux années, constitue une infraction d'une durée particulièrement longue;

considérant que, sur la base d'une évaluation de l'ensemble des éléments susmentionnés, la Commission estime devoir infliger une amende de 200 000 unités de compte solidairement aux deux sociétés auxquelles est destinée la présente décision; considérant, en ce qui concerne la manière dont il devra être mis fin à l'infration constatée, la nécessité de prévoir la livraison immédiate à ZOJA d'une certaine quantité de matière première susceptible, compte tenu de la dernière demande de ZOJA, de satisfaire les besoins les plus urgents de cette entreprise ; que, d'autre part, il est opportun, pour assurer le maintien de conditions de concurrence effectives, que ZOJA puisse bénéficier d'un approvisionnement à plus long terme;

considérant que la présente décision ne préjuge pas l'ouverture d'une procédure visant à constater les infractions à l'article 85 dénoncées par ZOJA, A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: