2002/347/CECA: Décision de la Commission, du 21 novembre 2001 concernant le régime de provisions en franchise d'impôt prévu par la France pour les implantations d'entreprises à l'étranger. (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) [notifiée sous le numéro C(2001) 3451]

(1) Dans le cadre de la procédure ouverte en vertu de l'article 6, paragraphe 5, de la décision n° 2496/96/CECA à l'encontre de l'article 34 de la loi espagnole n° 43/1995(3), une partie intervenante a attiré l'attention de la Commission sur les dispositions fiscales concernant les implantations des entreprises françaises à l'étranger contenues aux articles 39 octies A et D du code général des impôts français (ci-après CGI).

(2) Par lettres du 3 mai 2000 et du 14 juin 2000, la Commission a invité la France à lui indiquer si des entreprises CECA avaient bénéficié de ces dispositions ainsi qu'à lui transmettre tous les renseignements pouvant lui permettre de les apprécier à la lumière de l'article 4, point c), du traité CECA.

(3) Par lettre du 28 novembre 2000, la Commission a informé la France de sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 6, paragraphe 5, de la décision n° 2496/96/CECA à l'encontre de cette aide.

(4) La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel des Communautés européennes(4). La Commission a invité les intéressés à présenter leurs observations sur la mesure en cause.

(5) La Commission a reçu des observations des autorités britanniques. Elle les a transmises à la France en lui donnant la possibilité de les commenter. 2. DESCRIPTION DÉTAILLÉE DE L'AIDE

(6) Les articles 39 octies A et D du CGI prévoient la possibilité pour une entreprise de déduire temporairement de sa base imposable soit les pertes, limitées au montant de l'investissement éventuellement plafonné (dans les cas d'investissements à caractère commercial ou de services), soit une partie de ces investissements (investissements à caractère industriel et agricole) réalisés dans ses filiales ou certains établissements situés à

(7) Dans le cas d'investissements à caractère commercial, l'exploitation étrangère doit avoir pour activité la commercialisation à l'étranger de biens produits principalement par l'entreprise française en France et le bénéfice des dispositions est de plein droit. Dans le cas d'investissements à caractère agricole, industriel ou de services, l'entreprise doit obtenir un agrément.

(8) Tous les pays sont éligibles à cette procédure, sauf ceux de l'Union européenne pour les implantations à caractère industriel ou agricole.

(9) Pour bénéficier des dispositions de l'article 39 octies, il suffit que la société mère détienne 10 % du capital de la filiale s'il s'agit d'une implantation industrielle ou agricole, ou un tiers s'il s'agit d'une implantation commerciale ou de services.

(10) Les pertes ou investissements sont l'objet de provisions fiscales qui devront être réintégrées dès que la filiale ou l'établissement à l'étranger renoue avec les bénéfices ou en tout état de cause au bout de dix années.

(11) Le montant de la provision est égal à la moitié de l'apport en capital de la société mère à sa filiale s'il s'agit d'une implantation industrielle ou agricole, tandis qu'il est fonction des pertes enregistrées par la filiale, dans la limite de l'apport en capital, pour les implantations commerciales ou de services. En outre, en cas d'implantation de services, le montant de l'investissement ouvrant droit à provision est limité à 20 millions de francs français. Les implantations bancaires, financières, d'assurances et immobilières sont exclues du bénéfice de la provision.

(12) Lors de l'ouverture de la procédure, la Commission a considéré que ce régime constitue une aide d'État et qu'il n'apparaît pas compatible avec le traité CECA. 3. OBSERVATIONS DES INTÉRESSÉS

(13) Par lettre du 26 juin 2001, les autorités britanniques ont partagé les réserves de la Commission quant à la compatibilité des aides avec le code des aides à la sidérurgie. 4. COMMENTAIRES DE LA FRANCE

(14) Dans leur lettre du 25 janvier 2001 les autorités françaises ont soutenu que le régime de provision qui fait l'objet de la présente procédure n'apparaît pas comme constitutif d'une aide d'Etat pour les raisons suivantes.

(15) Premièrement, le mécanisme de provision n'aurait pas procuré systématiquement, sur l'ensemble de la période, un avantage financier aux entreprises concernées. D'après les autorités françaises, contrairement au différé d'imposition, dans le cas de la provision en objet, la provision qui a été déduite lors de sa constitution a permis à l'entreprise de bénéficier d'un avantage correspondant au taux de l'impôt sur les sociétés applicable au titre de l'exercice concerné. En contrepartie, la reprise de cette provision entraîne le paiement d'un montant d'impôt correspondant au taux de l'impôt applicable au titre de l'exercice de la réintégration. Le différentiel de taux ayant atteint plus de 8 points pour la période 1993-1998, les entreprises concernées n'ont donc bénéficié, à l'issue de cette période, d'aucun avantage financier.

(16) Deuxièmement, ce régime serait un élément constitutif du système de territorialité de l'impôt sur les sociétés applicable en droit français. Etant donné que les pertes subies à l'étranger pendant la phase de démarrage de leurs implantations ne sont pas déductibles du bénéfice imposable en France, ce régime ne ferait que replacer les entreprises réalisant une implantation à l'étranger dans une situation comparable à celle des entreprises effectuant une implantation nouvelle en France ou à celle des entreprises étrangères dont l'ensemble des pertes est pris en compte pour le calcul de l'impôt.

(17) Troisièmement, tous les acteurs économiques opérant sur le territoire français seraient éligibles à cette procédure, dès lors que l'implantation d'une filiale a une incidence directe sur le volume d'activité de la maison mère. L'exclusion des secteurs financier et immobilier est due à ce que la nature de leurs implantations à l'étranger relève d'une autre logique que la logique économique prévalant dans le dispositif. La valorisation financière ou boursière des actifs d'une entreprise due à l'implantation n'est pas considérée comme un critère pertinent de retombée économique. En ce qui concerne l'agrément nécessaire pour que les investissements industriels ou de services puissent bénéficier du régime, d'après les autorités françaises, le texte légal ne donnerait pas au ministre de l'économie et des finances un pouvoir discrétionnaire: il lui permettrait de vérifier a priori, pour des projets importants, le bien-fondé de l'application du dispositif, les tribunaux pouvant être amenés à contrôler la légalité des décisions relatives à l'agrément.

(18) En outre, du point de vue procédural, les autorités françaises considèrent que la Commission aurait dû appliquer la procédure prévue pour les aides existantes, puisque la Commission a déjà à deux reprises décidé que ce régime n'impliquait pas des aides d'État.

(19) Finalement, les autorités françaises ont informé la Commission qu'aucune entreprise de la nomenclature d'activité "sidérurgie-secteur CECA" ne bénéficiait des dispositions des articles 39 octies A et D du CDI. 5. APPRÉCIATION DE L'AIDE

(20) Conformément à l'article 4, point c), du traité CECA, les subventions ou les aides accordées par les États sont reconnues incompatibles avec le marché commun et sont dès lors abolies et interdites. La décision n° 2496/96/CECA précise les seuls cas où il peut être dérogé, sous certaines conditions, à cette interdiction générale.

(21) Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes [arrêt du 23 février 1961 dans l'affaire 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg contre Haute Autorité(5)], ainsi qu'à la pratique de la Commission [point 10 de la communication de la Commission sur l'application des règles relatives aux aides d'État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises(6)], il convient de rappeler qu'en droit communautaire la notion d'aide englobe non seulement une aide positive de l'État, mais également toute mesure qui exonère une entreprise d'une charge qu'elle devrait sinon supporter, que ladite mesure soit ou non appliquée directement par les entreprises bénéficiaires. Par conséquent, les subventions non remboursables, les prêts préférentiels de l'État et les déductions de l'impôt sur les revenus ou de l'impôt sur les sociétés constituent autant de mesures qui doivent être considérées comme des aides d'État.

(22) En l'espèce, les entreprises bénéficiant du différé d'impôt obtiennent un gain de trésorerie puisque pendant un certain temps (qui peut aller jusqu'à dix ans) elles disposent gratuitement d'un montant d'argent dont elles ne disposeraient pas si elles avaient dû payer tout de suite l'impôt correspondant. Le fait que le taux d'imposition en vigueur au moment de la réintégration de la provision puisse être supérieur au taux en vigueur au moment de la constitution de la provision (considérant 15) n'enlève rien à l'avantage de trésorerie. En outre, au moment de la constitution de la provision, les entreprises bénéficiaires ne peuvent avoir aucune certitude quant au taux qui sera en vigueur au moment de la réintégration. Cet élément peut néanmoins intervenir lors du calcul concret de l'avantage aux fins d'une éventuelle récupération de l'aide.

(23) En ce qui concerne la spécificité de l'aide, il convient d'observer que conformément à la pratique de la Commission (points 13, 16 et 18 de la communication citée au considérant 21 de la présente décision) et à la jurisprudence de la Cour de justice [arrêts du 10 décembre 1969 dans les affaires jointes 6 et 11/69, Commission contre France(7), et du 7 juin 1988 dans l'affaire 57/86, République hellénique contre Commission(8)], une subvention est spécifique et, par conséquent, doit être considérée comme une aide d'État et non comme une mesure générale lorsque, bien qu'à première vue elle puisse être considérée comme générale dans sa forme, la mesure ne profite en pratique qu'à un groupe particulier d'entreprises.

(24) Dans le cas d'espèce, la Commission avait constaté lors de l'ouverture de la procédure que, pour ce qui est des implantations à caractère commercial, seules certaines entreprises qui produisent en France peuvent bénéficier de la mesure, ce qui exclut notamment: - les entreprises qui produisent en France mais qui n'exportent pas, - les entreprises dont l'exploitation étrangère n'aurait pas pour activité principale la commercialisation de biens produits en France, - les entreprises qui produisent en France et qui exportent sans s'implanter commercialement à l'étranger, - les entreprises qui exercent uniquement une activité de négoce.

(25) Dans ses commentaires à l'ouverture de la procédure (considérant 17 de la présente décision), la France n'a pas contredit cette constatation et l'a même confirmée en reconnaissant que, pour bénéficier du régime, l'implantation doit avoir une incidence directe sur le volume d'affaires de la maison mère.

(26) De même, pour ce qui est des investissements industriels (ou agricoles) ou des implantations de services, la Commission avait retenu lors de l'ouverture de la procédure que seules les entreprises qui reçoivent l'agrément du ministre de l'économie et des finances (donné après avis du ministre du développement industriel et scientifique dans le cas des investissements industriels) peuvent bénéficier de la mesure. À cet égard, la Commission rappelait sa pratique(9) ainsi que la jurisprudence(10) conformément à laquelle le traitement des acteurs économiques sur une base discrétionnaire peut conférer à l'application individuelle d'une mesure la qualité de mesure sélective.

(27) Dans le cas présent, outre la soumission au contrôle général de légalité des actes administratifs par les tribunaux, les autorités françaises n'ont signalé aucune disposition qui limiterait le pouvoir d'appréciation dont jouit le ministre de l'économie et des finances. Dans ces circonstances, la Commission ne peut que conclure à l'existence d'une marge discrétionnaire de la part de l'administration.

(28) Pour ce qui est de l'argument selon lequel ce régime est un élément constitutif du système de territorialité de l'impôt sur les sociétés (considérant 16), la Commission considère que la territorialité de l'impôt sur les sociétés français ne justifie pas le fait que certaines entreprises soient exclues de droit du bénéfice de la mesure, notamment les implantations commerciales des entreprises de négoce. Il en va de même en ce qui concerne le caractère discrétionnaire que revêt l'agrément nécessaire pour que les investissements industriels (ou agricoles) ou les implantations de services non commerciaux puissent bénéficier du régime.

(29) Pour ce qui est des aspects procéduraux, la Commission se doit de rappeler que, à la différence du traité CE, le traité CECA ne connaît pas la notion d'aide existante. Aux termes de l'article 4, point c), du traité CECA, sont reconnues incompatibles avec le marché commun du charbon et de l'acier et, en conséquence, sont abolies et interdites à l'intérieur de la Communauté les subventions ou aides accordées par les États. Bien entendu, la Commission n'entend pas ignorer que, à deux reprises, en 1973 et 1992, elle a qualifié, dans le cadre du traité CE, les mesures en question comme ne constituant pas des aides.

(30) En ce qui concerne finalement le fait que, d'après les autorités françaises, aucune entreprise de la nomenclature d'activité "sidérurgie-secteur CECA" ne bénéficiait du régime (considérant 19) en janvier 2001, il n'exclut pas que des entreprises CECA ou leurs filiales n'en aient pas bénéficié dans le passé ou ne puissent en bénéficier à l'avenir. 6. CONCLUSION

(31) Le régime en cause n'est pas d'application générale et peut donner lieu à l'octroi d'aides d'État en faveur de certaines entreprises. Il constitue par conséquent une aide d'État au sens des règles communautaires et, dans la mesure où il avantage les entreprises sidérurgiques CECA, il est contraire à l'article 4, point c), du traité CECA. En outre, aucune des exemptions prévues dans le code des aides à la sidérurgie n'est applicable dans le cas d'espèce.

(32) En ce qui concerne la récupération de l'aide, en général, si la Commission constate qu'une aide d'État incompatible avec le marché commun a été accordée, elle ordonne à l'État membre de la récupérer. Toutefois, la Commission n'exigera pas le remboursement de l'aide si cela est contraire à un principe général du droit communautaire.

(33) Dans le cas d'espèce, la Commission fait observer qu'à deux reprises(11) elle a décidé, dans le cadre du traité CE, que ce régime n'impliquait pas des aides d'État. Dans ces circonstances, la Commission considère que même les entreprises sidérurgiques les plus prudentes et les mieux informées n'auraient pu prévoir la qualification d'aides d'État contraires à l'article 4 du traité CECA des dispositions fiscales en cause et qu'elles pourraient à bon droit faire valoir le principe de la confiance légitime. Par conséquent, la Commission convient qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la récupération des aides en cause accordées antérieurement à la présente décision, A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: