2001/354/CE: Décision de la Commission du 20 mars 2001 relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (Affaire COMP/35.141 — Deutsche Post AG) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) [notifiée sous le numéro C(2001) 728]

(1) Le plaignant, United Parcel Service (ci-après dénommée "UPS"), est une société privée de droit américain dont le siège social se trouve à Atlanta, dans l'État de Géorgie, aux États-Unis d'Amérique. Il est l'un des principaux concurrents de Deutsche Post AG dans le secteur du transport de colis entre entreprises, c'est-à-dire le secteur "entreprise vers entreprise". En outre, il déclare offrir aussi dans une moindre mesure des services de transport de colis pour la vente par correspondance, réunis sous le vocable d'activité "entreprise vers consommateur" ("B-to-C"). B. ENTREPRISE CONCERNÉE

(2) Deutsche Post AG ("DPAG") est une société anonyme qui a été créée en 1995 à partir d'une partie des actifs de Deutsche Bundespost Postdienst ("DBP"). Depuis l'entrée en vigueur le 1er juillet 1989 de la Postverfassungsgesetz (loi constitutionnelle sur la poste allemande), DBP est devenue, quant à elle, la division responsable des services postaux de l'ancienne Deutsche Bundespost ("BP"). Avant le 1er juillet 1989, les services postaux étaient assurés par BP. "DPAG" désignera ci-après indifféremment DPAG, DBP et BP. La principale activité de DPAG consiste dans le transport du courrier. Elle jouit d'un monopole légal pour le transport des envois dont le poids n'excède pas 200 g ("domaine réservé")(4). En 1998, le chiffre d'affaires réalisé par DPAG dans son domaine réservé s'est élevé à [...](5) milliards de marks allemands (DEM) et a ainsi représenté près de [...] % de son chiffre d'affaires total (28,6 milliards de DEM). Il ressort du compte d'exploitation annuel qu'elle a présenté que son domaine réservé est bénéficiaire depuis au moins [...](6). Graphique 1 Compte d'exploitation de DPAG dans son domaine réservé de 1990 à 1999 >TABLE> C. PLAINTE

(3) Dans sa demande de juillet 1994, présentée en vertu de l'article 3 du règlement n° 17, la demanderesse, UPS, a fait valoir que DPAG utilisait les recettes tirées de ses activités rentables d'envoi du courrier constituant son domaine réservé pour financer des ventes à perte dans le secteur des services de transport de colis commerciaux. Elle estime que sans ces "subventions croisées", DPAG n'aurait pas pu financer durablement des ventes à perte pour ses services de colis offerts dans un contexte de concurrence. C'est pourquoi la plaignante exige l'interdiction des ventes en-deçà des coûts de revient ainsi que la séparation structurelle du domaine réservé et du secteur des services de transport de colis commerciaux, qui ne sont pas réservés. Elle considère qu'il serait impossible autrement, même pour une entreprise efficiente, de résister à la pression sur les prix exercée par DPAG dans ce secteur des colis ouvert à la concurrence. D. SERVICES DE TRANSPORT DE COLIS POUR LA VENTE PAR CORRESPONDANCE

(4) La présente décision porte sur l'octroi de rabais et les prix qu'applique DPAG à ses services de transport de colis pour la VPC en Allemagne. Dans ce pays, les services de transport de colis, y compris les services destinés à la VPC, ne sont pas réservés. Effectivement, depuis environ 1976, des concurrents offrent des services de transport de colis en Allemagne, principalement dans le secteur du transport de colis "B-to-B". Les services de transport de colis pour la VPC constituent de loin le segment de clientèle le plus important de DPAG sur le marché des services de transport de colis(7). E. NOTION ÉCONOMIQUE DE "SUBVENTIONS CROISÉES"

(5) Le plaignant reproche essentiellement à DPAG d'offrir ses services de transport de colis commerciaux à perte en vue d'évincer ses concurrents dans ce secteur. Il avance que DPAG utilise les bénéfices qu'elle réalise dans son domaine réservé pour couvrir ses pertes dans ce secteur. Il considère que DPAG procède ainsi à un "financement croisé" de ses services de transport de colis commerciaux par son service réservé d'envoi du courrier, qui entrave la concurrence. Concepts de coûts pertinents

(6) Du point de vue économique, les "subventions croisées" supposent, d'une part, que les produits d'un service donné ne permettent pas de couvrir les coûts incrémentaux (incremental costs)(8) propres à ce service et, d'autre part, qu'il existe un service ou tout un domaine d'activité de l'entreprise dont les produits dépassent les "coûts de fourniture isolée". L'excédent de couverture des "coûts de fourniture isolée" indique la source des subventions croisées et le déficit de couverture des coûts incrémentaux la destination. En l'espèce, le domaine réservé constitue une source durable de financement, car les chiffres indiqués par DPAG dans le tableau 1 montrent que la totalité des produits de ce secteur dépassent ses "coûts de fourniture isolée"(9).

(7) Dès lors, pour déterminer si les coûts incrémentaux des services de transport de colis pour la VPC propres aux prestations sont couverts, il convient d'établir une distinction entre les coûts additionnels propres aux prestations, qui découlent uniquement de la fourniture de ce service, et les coûts fixes communs, qui ne sont pas imputables à ce service seulement. Influence de la mission de service public de DPAG

(8) Lors de la détermination de la part des coûts fixes communs, il faudra tenir compte du fait que DPAG est tenue, de par sa mission de service public, de conserver une capacité de réserve suffisante pour couvrir à tout moment des pointes d'activité aux guichets, en respectant les critères de qualité fixés par la loi(10). Même si DPAG n'offrait aucun service de transport de colis pour la VPC, elle resterait tenue vis-à-vis de ces clients de traiter leurs colis et leurs catalogues au guichet dans les délais requis. Cet état de fait résulte de l'obligation générale de contracter de DPAG, conformément à laquelle chaque usager potentiel de la poste peut exiger de DPAG qu'elle assure les services de transport de colis au guichet, à des prix uniformes et en respectant les critères de qualité qui lui sont imposés. Contrairement à une entreprise privée telle qu'UPS, dans le cas de l'abandon d'un service de transport de colis particulier, DPAG n'aurait pas la possibilité de réduire ses ressources en personnel et en matériel proportionnellement au recul de la quantité traitée. Même si elle abandonnait ce service, toutes ses ressources en personnel et en matériel ne pourraient pas être entièrement cédées, car une partie d'entre elles sont utilisées pour les services-guichets qui doivent respecter les normes de qualités imposées par la loi (J + 1 pour 80 % des envois). En économie, la notion de carrier of last resort (opérateur de dernier recours) désigne cette obligation de maintien d'une capacité de réserve(11).

(9) Si DPAG maintient une infrastructure dans le cadre de sa mission de service public, il convient alors d'établir la distinction suivante entre les coûts communs de maintien des capacités et les coûts incrémentaux propres aux prestations: - Les coûts de maintien des capacités résultent uniquement du maintien d'une capacité permettant à chacun d'envoyer des colis via le guichet de la poste, indépendamment des services offerts et de la quantité de colis traitée. Les coûts découlant de l'obligation légale de maintenir une possibilité de transport à des prix uniformes augmentent la part des coûts fixes communs du carrier of last resort en comparaison avec des entreprises qui ne garantissent pas d'obligation de fourniture du service. À la différence d'une entreprise qui peut disposer librement de toute la palette de ses services, un opérateur de dernier recours supporte en toute hypothèse des coûts de réserve de capacité, même s'il se retire de toute activité colis hormis celle liée aux services offerts aux guichets postaux. Ces coûts ne sont donc pas propres aux prestations et sont considérés comme les coûts fixes communs de l'entreprise(12) Les coûts fixes communs ne disparaîtraient que si DPAG ne devait plus remplir sa mission de service public. - Les coûts incrémentaux propres aux prestations résultent, en revanche, uniquement de la fourniture d'un service allant au-delà du simple service-guichet. Ces coûts, qui dépendent de la quantité traitée et ne résultent que de ce service spécifique, disparaîtraient si ce dernier était supprimé.

(10) Pour éviter de financer ses services de transport de colis pour la VPC à partir des recettes de son domaine réservé, DPAG doit tirer de ces services des recettes couvrant au moins leurs coûts incrémentaux. La prise en compte de la couverture des coûts incrémentaux permet également de tenir compte des coûts supplémentaires que DPAG doit supporter, du fait de sa mission de service public, pour maintenir la capacité du réseau(13). Afin que les coûts de maintien du réseau soient justement pris en compte en tant que coûts supplémentaires spécifiques, seule la couverture des coûts incrémentaux est exigée pour les activités de DPAG dans le secteur des services de transport de colis pour la VPC. Ces activités ne sont donc pas grevées des coûts généraux de maintien du réseau qui sont imposés à DPAG par sa mission de service public(14). Calcul des coûts incrémentaux des services de transport de colis pour la VPC

(11) L'offre de services de transport de colis pour la VPC(15) de DPAG repose actuellement sur ses 33 centres de tri et de dépôt et ses 476 centres de distribution. Cette infrastructure est nommée par DPAG le "département colis". Cette infrastructure est également utilisée pour ses autres services de transport de colis commerciaux, en particulier ses services "entreprise vers entreprise". En outre, elle est utilisée pour les envois de colis entre particuliers (les services "particulier vers particulier" ou les "colis-guichets") et les retours de la VPC (les services "particulier vers entreprise")(16). Ses services de transport de colis pour la VPC représentent néanmoins 71 % (en volume annuel) de ses services de transport de colis commerciaux(17). En revanche, l'offre de services d'envoi du courrier (domaine réservé) de DPAG repose en grande partie sur une infrastructure distincte. Une exception: la distribution commune(18). Ses services de transport de colis pour la VPC se déroulent selon les "phases de traitement" suivantes(19):

(12) La collecte: les colis de ses gros clients du secteur de la VPC ne sont pas remis aux guichets des bureaux de poste ou à des agents agréés pour être ensuite envoyés dans les centres de dépôt, mais sont collectés chez les clients et directement acheminés par DPAG vers les centres de dépôt(20). En cas de suppression des colis destinés à la VPC, les coûts de collecte - en tant que coûts incrémentaux - pourraient disparaître entièrement(21).

(13) Le traitement: il s'agit de l'encodage et du tri des envois dans le centre de dépôt, avant qu'ils ne soient acheminés vers les centres de tri. Dans le centre de tri, les colis entrants sont triés, avant d'être acheminés vers les centres de distribution. Les gros clients du secteur de la VPC accomplissent eux-mêmes certaines tâches du traitement, telles que le calcul du prix ou l'affichage des codes-barres sur les colis. Les dépenses d'investissement liées à la construction des 33 centres de tri et des 476 centres de distribution ne sont pas imputables à un service donné. Ces coûts ne disparaîtraient que si DPAG n'était plus tenue légalement de traiter chaque demande selon les norme de qualité imposées. Les frais de personnel et de matériel liés au traitement dépendent en revanche entièrement de la quantité de colis effectivement remis. En cas de retrait de l'activité de colis pour la VPC, les coûts de traitement correspondants "spécifiques" ou imputables aux services de transport pour la VPC disparaîtraient.

(14) Le transport sur de longues distances: il s'agit du transport entre les 33 centres de dépôt et de tri. Même si le volume traité était moindre, le transport sur de longues distances entre ces centres devrait se poursuivre ne serait-ce que pour respecter les normes de qualité fixées par la loi(22). Les coûts du transport sur de longues distances (les frais de personnel et de matériel et les dépenses d'investissement) ne sont donc pas imputables à un service donné et ne disparaîtraient qu'en cas de suppression de la mission de service public de DPAG.

(15) Le transport régional et local entre les 33 centres de tri et les 476 centres de distribution(23). En ce qui concerne le transport régional et local entre les centres de tri et les centres de distribution, des centres de distribution pourraient fusionner si la quantité traitée diminuait. DPAG estime que si elle supprimait ses services de transport de colis pour la VPC, environ la moitié de ses coûts de transport régional et local disparaîtraient parce qu'ils sont "spécifiquement" imputables à ces colis.

(16) La livraison: les colis destinés à la VPC sont livrés après avoir été répartis entre 476 centres de distribution de DPAG. La livraison consiste essentiellement dans l'acheminement et la remise des envois, qui représentent respectivement la moitié des activités de livraison. Les prestations d'acheminement sont dans une moindre mesure identifiables comme "spécifiques" que le service de remise des colis aux destinataires(24). La majeure partie des coûts de remise sont en revanche "spécifiquement" liés à l'offre d'un service précis. Si un service caractérisé par un gros volume et par la remise en règle générale d'un seul envoi par arrêt du véhicule de distribution (comme par exemple la VPC) était supprimé, l'ensemble des activités de remise disparaîtraient, si cet arrêt n'était plus nécessaire(25).

(17) Les coûts incrémentaux unitaires (Average incremental costs, ci-après dénommés "AIC") dans le secteur des services de transport de colis pour la VPC ("AIC-VPC") sont - sur la base des hypothèses précitées relatives à la répartition entre coûts fixes communs et coûts imputables à un service donné - couverts par les produits dans ce secteur depuis 1996. Graphique 3 AIC-VPC de DPAG 1990-1999 >TABLE> Engagements pris par DPAG pour parvenir à une transparence financière entre son domaine réservé et ses services de transport de colis commerciaux

(18) Comme la Commission l'a expliqué dans la communication des griefs du 7 août 2000, ce n'est que lorsqu'il y aura une transparence totale des relations financières existant entre le domaine réservé, d'une part, et le secteur des services de transport de colis ouvert à la concurrence, d'autre part, qu'il pourra être prouvé que certains services de transport de colis couvrent leurs coûts incrémentaux spécifiques aux services(26). C'est à cette unique condition que l'on peut garantir que les concurrents ne sont pas éliminés par une offre qui ne repose pas sur l'efficience et sur une meilleure productivité, mais uniquement sur la non-couverture des coûts incrémentaux spécifiques aux services. Grâce à une séparation structurelle du domaine réservé et des secteurs qui, dans un contexte de concurrence, doivent couvrir leurs coûts incrémentaux spécifiques, la couverture des coûts incrémentaux spécifiques peut être vérifiée et une sous-couverture empêchée de manière efficace.

(19) La Commission a en outre soutenu la thèse, dans le cadre de la procédure, que la transparence des relations financières supposait également l'existence d'un système transparent de "prix de transfert" pour les biens et services qui sont fournis par la société active dans le domaine réservé à la société active dans le secteur concurrentiel(27). La transparence et la compréhension des prix de transfert exigent un système de prix de transfert "dégroupés" selon les principales phases de traitement de la chaîne de création de valeur qui sont achetées par la société active dans le secteur concurrentiel à la société active dans le domaine réservé. Ce n'est qu'au moyen d'un système de prix de transfert "dégroupés" selon les phases de traitement que l'on peut garantir d'une manière évidente que le prix de transfert couvre, dans le cas de l'utilisation de toute la chaîne de création de valeur, la somme des coûts liés aux différentes phases et que les réductions de prix consenties lorsque le client réalise lui-même certaines phases de traitement reflètent bien les coûts ainsi épargnés.

(20) DPAG tient compte des exigences de la Commission en s'engageant à céder ses services de transport de colis commerciaux et à procéder à une séparation structurelle(28). Cet engagement devrait d'abord consister à expliquer d'une manière transparente et claire que les recettes tirées de son domaine réservé ne sont pas utilisées pour financer des activités dans le secteur des services de transport de colis pour la VPC. Dans ce contexte, DPAG s'engage à céder, pour le 31 décembre 2001, l'ensemble de ses services de transport de colis commerciaux, y compris la distribution des catalogues, à une société indépendante juridiquement (ci-après dénommée "nouvelle société"). La cession devrait concerner la totalité de ses services "entreprise vers entreprise" et de ses services "entreprise vers particulier" qui - à l'exception des "services-guichets" - sont offerts à des prix spéciaux sur la base de contrats individuels. Lorsque la séparation structurelle aura pris effet, DPAG n'offrira plus elle-même de services de transport de colis commerciaux.

(21) La nouvelle société peut produire les biens ou services nécessaires à son activité ou les acheter à des tiers ou à DPAG. Si elle devait les acheter à DPAG, celle-ci devrait les lui facturer aux prix du marché. Au cas où il serait impossible de déterminer les prix du marché, le prix facturé devrait être basé sur les coûts incrémentaux supportés par DPAG pour fournir ces seuls biens ou services. Ces coûts doivent être calculés selon une méthode de calcul des coûts de revient. En cas de litige, DPAG s'engage à apporter la preuve, à la demande de la Commission, des prix du marché ou des coûts incrémentaux.

(22) DPAG s'engage également à communiquer à la Commission, au plus tard à la fin du premier exercice de la nouvelle société, les prix de transfert qu'elle lui aura appliqués selon les phases de traitement: la collecte, le traitement (tri dans le centre de dépôt et tri dans le centre de tri), le transport (transport sur de longues distances et transport régional et local) et la livraison finale. Tant que la nouvelle société fera appel à DPAG pour l'une ou plusieurs des prestations précitées, celle-ci devra lui fournir ces prestations, dans les limites de sa capacité existante, aux mêmes prix et aux mêmes conditions que ceux offerts à ses concurrents. DPAG fera rapport de l'ensemble des prix de transfert, des charges et des produits de la nouvelle société à la Commission. Elle sera soumise à cette obligation d'information totale pendant les trois premiers exercices de la nouvelle société. DPAG garantit enfin une transparence totale des transferts financiers effectués entre la nouvelle société et elle-même par une séparation des comptes. G. ACCORDS D'OCTROI DE RABAIS CONCLUS PAR DPAG DANS LE SECTEUR DES SERVICES DE TRANSPORT DE COLIS ET DE CATALOGUES POUR LA VPC

(23) Les entreprises de la VPC qui ne remettent pas leurs colis ni leurs catalogues aux guichets de la poste bénéficiaient de réductions de prix du fait qu'elles effectuaient elles-mêmes le prétraitement de leurs envois (Selbstbucher). Les produits qui étaient offerts par DPAG aux entreprises de la VPC comme services de transport de colis, moyennant une rémunération particulière, sont le selbstgebuchtes Paket ("colis prétraité"; jusqu'en 1995, le Postgut était également offert comme colis prétraité)(29) et l'Infopost Schwer (les catalogues de plus d'1 kg)(30). Les "parties à la coopération" dans le secteur du transport de colis avaient droit à des prix spéciaux allant au-delà de ceux prévus dans le cas de la procédure de prétraitement(31). Toutefois, l'octroi de ces prix spéciaux contenus dans les conditions générales de vente ("AGB FrD Inl") était subordonné à la condition que le client se déclare prêt "à confier à DBP Postdienst la totalité de ses envois convenant au service de transport de colis et de petits colis"(32). À côté des règles exposées dans les conditions générales de vente précitées, qui en tout état de cause s'appliquaient aux "parties à la coopération", les accords de coopération suivants, établis sur une base individuelle, subordonnaient l'octroi de ce prix spécial à l'engagement de la totalité ou d'une partie substantielle de ses colis ou catalogues: - Dans un contrat de coopération économique dans le secteur du transport de colis ("coopération") conclu par DPAG le 19 décembre 1974, l'un de ses principaux clients de la VPC [...] s'engageait à lui confier "au moins la totalité de ses envois non volumineux(33) jusqu'à 10 kg" qui étaient remis sur son site principal et "convenaient au service de transport de colis et de petits colis". Le contrat du 13 février 1987, portant modification du contrat précité, a étendu cet engagement à "la totalité de ces envois non volumineux jusqu'à 20 kg". Cette disposition est restée applicable jusqu'au 1er juillet 1995(34). - Dans un autre contrat, du 3 août 1984, un deuxième gros client [...] de DPAG s'engageait à lui confier au moins la totalité de ses envois jusqu'à 10 kg qui étaient remis sur son site principal et convenaient au service de transport de colis et de petits colis(35), à l'exception des colis volumineux au sens de l'article 25, paragraphe 3, du décret sur la poste(36). Le contrat du 13 février 1987, portant modification du contrat du 3 août 1984, a étendu l'engagement de ce client à la totalité de ses colis jusqu'à 20 kg, à l'exception des colis volumineux au sens de l'article 25, paragraphe 3, du décret sur la poste. Du fait que le client allait dès lors confier à DPAG la totalité de ses colis non volumineux jusqu'à 20 kg (contre 10 kg auparavant), il a obtenu, avec effet rétroactif au 1er octobre 1986, un rabais unitaire majoré de 20 pfennig(37). Cette disposition est restée applicable jusqu'au 1er juillet 1995. - Dans un contrat du 16 avril 1987, un troisième gros client du secteur de la [...] s'engageait à confier à DPAG la totalité de ses colis non volumineux jusqu'à 20 kg qui étaient remis sur son site principal(38). Cette disposition est restée applicable jusqu'au 1er juillet 1995. - Un accord complémentaire du 25 juin 1995 subordonnait le prix spécial consenti à un cocontractant [...] pour le transport de colis à une quantité annuelle d'envois (environ [...] millions d'envois), dans laquelle était incluse "la quantité d'envois confiés au concurrent [...]". Ce prix spécial n'était accordé au client l'année suivante que s'il confiait à DPAG la quantité d'envois qu'il avait confiée l'année précédente à un concurrent désigné nommément. Ce client confia effectivement, l'année suivante, [...] millions de colis à DPAG(39). Cet accord, qui était entré en vigueur le 1er juillet 1996, est resté applicable jusqu'à la prise de contrôle de ce client par un autre gros client de DPAG [...] en 1996. - Depuis novembre 1997, DPAG a conclu de nouveaux contrats de coopération avec ses quatre principaux clients du secteur de la VPC [...]: 1er novembre 1997 [...], 4 mars 1998,[...], 22 juillet 1998 et [...] 28 septembre 1998 qui portaient sur le volume total des envois de ces clients et de leurs filiales. Cette prise en compte était prévue en partie dans l'accord lui-même (voir le contrat du 22 juillet 1998) et en partie dans des accords distincts (voir l'accord du 23 août 1998 complétant le contrat du 1er novembre 1997). En raison de la forte concentration du secteur de la VPC, ces quatre gros clients constituaient les principaux acheteurs de services de transport de colis pour la VPC. Ces contrats-types contenaient tous, entre autres, les clauses suivantes: 1) aux termes de l'article 1er, le contrat portait sur "la totalité des colis" du client(40); 2) aux termes de l'article 2, paragraphe 2, du contrat, DPAG s'engageait à assurer le transport des "colis faisant l'objet du contrat" contre rémunération, déduction faite des rabais prévus dans le contrat; 3) aux termes de l'article 2.3 du contrat, le client s'engageait "en contrepartie", pendant la durée du contrat, à confier "l'expédition de ses colis (et de ceux de ses filiales) à ses clients exclusivement à DPAG" et 4) aux termes de l'article 6.3 du contrat, DPAG accordait au client un "rabais de quantité". Ce dernier était majoré en fonction du volume des envois. Le volume "de colis postaux sortants" du client "lui donnait droit à un rabais" s'il atteignait ou dépassait la quantité annuelle convenue sur une base individuelle). - Le 28 septembre 1998, DPAG a conclu avec l'un de ses gros client du secteur de [...] un accord relatif au transport des envois Infopost Schwer(41), par lequel le client s'engageait à lui confier, jusqu'en 2002, l'envoi de la totalité de ses envois Infopost Schwer (catalogues), soit au moins [...] d'unités par an. En contrepartie, DPAG lui accordait un rabais pour chaque envoi Infopost Schwer remis à partir du 1er décembre 1998 ([...] DEM net). - Le 2 novembre 1998, DPAG a conclu avec un deuxième gros client de la [...] un accord relatif au transport des envois Infopost (envois publicitaires de plus de 50 g), par lequel le client s'engageait à la charger chaque année du transport d'au moins [...] millions d'envois Infopost. Si le client honorait son engagement, DPAG lui accordait un rabais de [...] %. Il ressort de l'annexe 4 de cet accord que le volume annuel minimal de [...] millions d'unités représentait exactement [...] % du volume total d'envois du client et des entreprises auxquelles il était lié. Si le client dépassait cette quantité minimale de [...] millions d'unités, il obtenait alors un rabais progressif qui pouvait atteindre [...] % dans le cas d'un volume de [...] millions d'unités (soit 100 % de ses besoins). Conformément au point 4.3 de l'accord, le client obtenait également le rabais de [...] % lorsque son volume d'envois diminuait, si le nombre de catalogues confiés à DPAG représentait toujours [...] % du volume total de son entreprise et des entreprises liées. Cette disposition a cessé d'être applicable en juin 1999. - Le 26 mars 1999 et le 3 janvier 2000 respectivement, DPAG a conclu avec deux gros clients ([...]) un accord de coopération dans le secteur des envois Infopost Schwer, par lequel ceux-ci s'engageaient à lui confier au moins [...] % de l'ensemble de leurs envois Infopost Schwer. Afin que DPAG puisse contrôler ce volume, les clients l'autorisaient à consulter leurs documents internes. En contrepartie, DPAG leur accordait un rabais linéaire, compris entre [...] % (pour [...] % du volume) et [...] % (pour le volume total), sur tous les envois qui lui étaient confiés conformément au contrat. Un client [...] obtenait une avance de [...] millions de DEM sur le rabais dû ultérieurement. En juin 2000, DPAG a mis fin aux contrats du 26 mars 1999 et du 3 janvier 2000 en concluant un "accord d'annulation", par lequel les parties ont annulé à l'amiable leur coopération dans le secteur des Infopost Schwer avec prise d'effet immédiate.

(24) Immédiatement après avoir reçu la communication des griefs complémentaires du 4 octobre 2000, DPAG a annoncé, dans un communiqué de presse de 19 octobre 2000, la résiliation à titre préventif des accords d'octroi de rabais attaqués par la Commission dans ces griefs. Elle a également annoncé qu'elle veillerait à l'avenir, par le biais d'un système de contrôles préalables, à ce que les contrats relatifs aux services de transport de colis pour la VPC ne contiennent aucun accord contraire aux règles de concurrence. Ce point a été confirmé par DPAG lors de l'audition du 9 novembre 2000. II. APPRÉCIATION JURIDIQUE A. APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 82 DU TRAITÉ CE

(25) DPAG est une entreprise qui fournit des services moyennant rémunération sur différents marchés postaux. Il s'agit donc d'une entreprise au sens de l'article 82 du traité CE, et ce indépendamment de la façon dont DPAG est organisée et du fait qu'elle opère en tant qu'entreprise publique ou entreprise privée(42). B. MARCHÉ DE PRODUITS ET MARCHÉ GÉOGRAPHIQUE EN CAUSE

(26) Compte tenu de leurs caractéristiques, de leurs coûts et de leur utilisation, les services de transport de colis pour le secteur de la VPC constituent un marché de produits en cause distinct. Ainsi qu'il a été exposé précédemment, les colis pour le compte de la VPC ne sont pas déposés aux guichets postaux, la DPAG effectuant la collecte directement auprès du client. En outre, la DPAG accorde des rabais de prix aux clients qui ne déposent pas leurs envois de colis ou de catalogues auprès de ses guichets. Ces caractéristiques distinguent radicalement les services de colis pour le compte de la VPC des activités de colis "au guichet", qui sont traités aux guichets postaux aux tarifs standard applicables.

(27) Il convient de distinguer les envois intérieurs pour les entreprises de VPC des envois internationaux. Les premiers sont effectués exclusivement à l'aide de l'infrastructure propre de DPAG. Comme il n'y a pas de coopération avec les prestataires de ce type de services dans d'autres États membres, il n'existe aucune interface dans ce domaine. La présente affaire ne concerne que les envois intérieurs.

(28) Le transport de colis pour la VPC nécessite la livraison de paquets jusqu'à 31,5 kg et de catalogues de plus de 1 kg (service Infopost Schwer) ou de plus de 50 g (Infopost) à un grand nombre de particuliers, dans l'ensemble de l'Allemagne(43). Les colis ont en général un poids moyen de 2 kg, leur poids maximal étant de l'ordre de 31,5 kg. Ce sont presque exclusivement des colis "non volumineux"(44). Il s'agit de paquets qui, compte tenu de leurs dimensions maximales de 120 cm x 60 cm x 60 cm et de leur poids maximal de 31,5 kg peuvent être manipulés "mécaniquement", c'est-à-dire qu'ils sont empilables et peuvent être traités sur des bandes convoyeuses dans les centres de tri.

(29) Bien qu'il y ait utilisation commune de certaines parties des infrastructures lors du traitement et du transport, les véhicules et le personnel nécessaires sont beaucoup plus importants en cas de distribution individuelle à des particuliers que pour les opérations "entreprise vers entreprise". Le fait que les destinataires soient disséminés a pour conséquence que, dans le cas des envois du secteur de la VPC, le nombre de paquets distribués à chaque arrêt du véhicule de distribution est très faible. En effet, il n'y a en général qu'un seul colis livré à chaque arrêt du véhicule, alors que pour les autres envois entre clients commerciaux, ce que l'on appelle les envois "entreprise vers entreprise", plusieurs colis sont en général livrés à chaque arrêt(45). À cela vient s'ajouter, dans le cas d'espèce, le fait que le niveau de prix pour les envois de la VPC en Allemagne est déterminé par la seule politique tarifaire de DPAG. Le niveau de prix sur ce marché résulte ainsi, non pas de l'offre de plusieurs opérateurs concurrents, mais seulement de la politique de prix de DPAG. Ce phénomène devient très apparent lorsque l'on compare les prix et les coûts de l'activité de colis pour le compte de la VPC, pour lesquelles des modalités financières spécifiques ont été négociées, avec ceux de l'activité B-to-B. En effet, pendant toute la période 1990-1999, les coûts unitaires pour la collecte, l'acheminement et la livraison d'un envoi de VPC, se sont situés à un niveau significativement supérieur aux coûts de collecte, d'acheminement et de livraison observés dans l'activité B-to-B. Pourtant, dans le même temps, DPAG réalisait des recettes unitaire dans l'activité B-to-B qui excédaient substantiellement ceux tirés des services de colis destinés à la VPC, pour lesquels des conditions financières spéciales avaient été conclues Cette politique tarifaire de DPAG isole ces services de colis pour la VPC en Allemagne des autres activités de paquets commerciaux.

(30) Le marché géographique en cause pour les services de transport de colis pour le secteur VPC est l'Allemagne. DPAG fournit la totalité de ses services sur ce marché en Allemagne, en utilisant les infrastructures nationales de la poste pour le transport de colis. D'après la jurisprudence constante du juge communautaire, le territoire d'un État membre constitue une partie substantielle du marché commun, au sens de l'article 82 du traité CE(46). C. POSITION DOMINANTE

(31) DPAG est la seule entreprise qui offre, en Allemagne, un service de distribution des paquets et des catalogues sur l'ensemble du territoire, qui réponde aux besoins du secteur de la VPC(47). Ni UPS ni les autres concurrents du secteur "entreprise vers entreprise", Deutscher Paket Dienst ("DPD") ou German Parcel ("GP"), ne fournissent, à une certaine échelle, de services de transport de colis pour le secteur de la VPC. La société Hermes Versand Service ("Hermes") n'a transporté des colis que pour la société OTTO Versand, jusqu'en 1999(48). À l'exception de Hermes Paket Service, il n'existe aucune autre société ayant un taux de couverture géographique total pour la livraison des colis(49).

(32) Le nombre de colis transportés par DPAG pour la VPC de 1995 à 1999 est le suivant: [...] millions en 1995, [...] millions en 1996, [...] millions en 1997, [...] millions en 1998 et [...] millions en 1999. Pour un volume total d'un plus de [...]millions d'envois par an cela représente pour DPAG une part de marché en volume de plus de 85 %. Les facteurs suivants sont également à l'origine de la position dominante de DPAG: - Sur l'ensemble de la période pour laquelle des chiffres ont été transmis 1990-1999, la part de marché (en volume) de DPAG dans le secteur du transport de colis pour les entreprises de VPC en Allemagne s'est maintenue à environ 85 %(50). (Les 10-15 % restants vont pour l'essentiel à des entreprises régionales, ce qui signifie que, en dehors de DPAG, il n'existe aucune entreprise opérant à l'échelon national). - La mise sur pied d'une deuxième infrastructure pour le secteur de la VPC nécessite la création d'un réseau de centres de dépôt et de tri reliés entre eux ainsi que de centres de distribution, ce qui exige, même de l'avis de l'expert de DPAG, des investissements de départ à fonds perdus considérables(51). Les investissements nécessaires à la mise en place d'une infrastructure couvrant tout le territoire et permettant une distribution quotidienne ne se rentabilise qu'au-delà d'une "masse critique" d'environ 100 millions de paquets par an(52) (voir l'exemple de Hermes Versand mentionné ci-dessus). - DPAG a la faculté de créer des subventions croisées, ce qui n'est pas le cas de ses concurrents sur ce marché. Les recettes de DPAG dans le secteur réservé sont supérieures, et ce de façon stable depuis au moins [...], aux coûts de fourniture isolée de l'ensemble des services réservés (voir tableau 1)(53). Voilà pourquoi le secteur réservé peut être considéré comme une source de subventions croisées(54). Or, en raison de l'exclusivité accordée par la loi, cette situation est durable. En effet, le monopole légal pour le secteur réservé exclura largement la concurrence sur celui-ci, au moins jusque fin 2002, pour la distribution des lettres d'un poids maximal de 200 g. D. ABUS DE POSITION DOMINANTE Rabais de fidélité

(33) Ainsi qu'il ressort de l'affaire Hoffmann-La Roche(55), une entreprise qui se trouve en position dominante sur un marché ne peut pas passer avec un client un accord aux termes duquel celui-ci accepte de s'approvisionner pour la totalité ou pour une partie importante de ses besoins auprès de l'entreprise en position dominante(56). Dans l'affaire Hoffman-la Roche, la Cour a opéré la distinction suivante entre "rabais de fidélité" et "rabais de quantité": - Le rabais de quantité est exclusivement lié au volume des achats effectués auprès du producteur. Il est calculé en fonction de quantités fixées objectivement et qui valent de la même façon pour l'ensemble des acheteurs. - Le rabais de fidélité n'est pas lié à l'achat d'une quantité déterminée, mais aux besoins respectifs du client, ou à la plus grande partie d'entre eux. Dans ce cas, le rabais est consenti en tant que "contrepartie" de l'exclusivité des achats(57). - Même lorsque le rabais de fidélité est lié à une quantité donnée, il n'est néanmoins pas accordé en fonction de cette quantité, mais simplement parce qu'il a été calculé que cette quantité constituait une évaluation de la capacité d'achat supposée du client concerné, le rabais n'étant pas lié à la quantité la plus grande possible, mais au pourcentage le plus élevé possible des besoins(58).

(34) Les réductions accordées par DPAG depuis 1974 dans le domaine du transport de colis, qui figuraient dans les contrats-types décrits ci-dessus, étaient des rabais de fidélité au sens de la jurisprudence dans l'affaire Hoffmann-La Roche: - Les contrats de coopération du 19 décembre 1974, du 3 août 1984, du 13 février 1987 et du 16 avril 1987 contenaient une disposition contraignant la société à confier à DPAG la totalité des colis non volumineux jusqu'à 10 ou 20 kg. Ainsi qu'il a été dit précédemment, la quasi-totalité des colis du secteur de la VPC étaient des envois "non volumineux"(59). L'expression "colis non volumineux" peut donc caractériser l'ensemble des colis du secteur de la VPC. Les contrats contenaient ainsi une disposition obligeant le client à faire transporter l'ensemble de ses colis jusqu'à 10-20 kg exclusivement par DPAG. Cette méthode de calcul liée uniquement aux besoins du client correspond à la méthode décrite par la Cour de justice dans l'arrêt Hoffmann-La Roche, aux points 94 à 96. - Le contrat du 25 juin 1995 contenait une disposition stipulant que le prix spécial ne sera accordé qu'à condition que le client transfère l'année suivante à DPAG la quantité de colis qu'il faisait transporter l'année précédente par un concurrent, et ce en plus de la quantité d'envois déjà traitée par DPAG. Le texte du contrat ne visait donc pas la quantité de colis fournie - qui aurait été, selon une évaluation qui n'est d'ailleurs qu'approximative, de [...] millions de pièces - mais une augmentation du pourcentage des besoins du client qui aurait été traité par DPAG. Cette méthode de calcul liée uniquement aux besoins du client correspond à la méthode décrite par la Cour de justice dans l'arrêt Hoffmann-La Roche, aux points 94 à 96. - Les quatre nouveaux accords de coopération conclus depuis novembre 1997 contenaient ainsi une disposition qui n'est pas liée à une quantité donnée, mais exclusivement aux besoins de chaque client, et qui accorde un rabais en "contrepartie" d'une couverture de la totalité des besoins du client par DPAG. Cette méthode de calcul liée exclusivement aux besoins totaux correspond aux contrats avec rabais "à taux uniforme" décrits par la Cour de justice dans l'affaire Hoffmann-La Roche, aux points 94 à 96(60). - Le contrat du 28 septembre 1998 subordonnait le prix unitaire réduit au fait que le client fasse traiter l'ensemble de son volume de colis en tant qu'envois Infopost Schwer. Le rabais repose donc sur une méthode de calcul liée aux besoins du client, conformément aux points 94 à 96 de l'arrêt Hoffmann-La Roche. - Le contrat du 2 novembre 1998 subordonnait la réduction de prix de [...] % à la condition que le client fasse transporter au moins [...] % de ses envois Infopost par DPAG. Bien que le texte du contrat s'arrêtait à première vue à fixer un volume annuel de [...] millions de paquets, il apparaît clairement à la lecture de son annexe 4 que ce chiffre correspondait exactement à [...] % du besoin de ce client au cours de l'année de référence 1997. Le fait que le client obtenait également le rabais de [...] % dans le cas d'un volume annuel inférieur à [...] millions, dès lors que la part traitée par la DPAG atteignait [...] % de son besoin total, milite aussi en faveur de la démonstration d'un lien, non pas avec les quantités mais en réalité avec les besoins. En outre, le taux du rabais augmentait proportionnellement à l'accroissement du pourcentage des besoins du client traité par DPAG. Cela correspond à la méthode qualifiée de "contrats avec rabais à taux croissant" aux points 97 à 100 de l'arrêt Hoffmann-La Roche. Selon cette méthode, le rabais s'élevait avec le pourcentage du besoin estimé qui était couvert dans le courant de l'année. - Les contrats du 26 mars 1999 et du 3 janvier 2000 subordonnaient le rabais au fait que le client confiait à DPAG au moins [...] % des envois Infopost Schwer. Le rabais augmentait proportionnellement à l'accroissement du pourcentage des besoins du client traité par DPAG. Cela correspond à la méthode qualifiée de "contrats avec rabais à taux croissant", aux points 97 à 100 de l'arrêt Hoffmann-La Roche. Le contrat de coopération du 26 mars 1999 corroborait cette rémunération de la fidélité en ce qu'il contenait en outre une disposition qui prévoyait le versement anticipé d'un rabais qui aurait normalement été dû ultérieurement, d'un montant de [...] millions de DEM. Ce versement anticipé était dû trois jours après la date de signature du contrat, c'est-à-dire le 30 mars 1999, avant que les autres dispositions du contrat n'entrent en vigueur au 1er juin 1999, et ce sans que DPAG n'ait fourni la moindre prestation et que l'entreprise concernée n'ait fourni la moindre contrepartie présentant une valeur économique pour DPAG. Concurrence d'éviction

(35) On considère que des prix visent à évincer la concurrence lorsqu'une entreprise en position dominante propose un service à un prix inférieur à son coût de revient afin d'évincer des concurrents ou de les empêcher de s'implanter sur le marché, ce qui permettra à l'entreprise dominante de continuer à accroître globalement sa puissance. Les prix d'une faiblesse injustifiée sont contraires à l'article 82 du traité CE. Conformément à la jurisprudence du juge communautaire, un prix constitue un abus s'il est inférieur à la moyenne des coûts variables moyens de l'entreprise en position dominante(61). Cette règle a été posée dans l'arrêt AKZO, dans lequel la Cour de justice définit les coûts variables comme "ceux qui varient en fonction des quantités produites"(62). Lors de la détermination des coûts variant en fonction des quantités produites, il faudra prendre en considération, en faveur de DPAG, la distinction opérée précédemment entre coûts fixes communs, d'une part, et coûts incrémentaux. Dans le cadre de la mission de service public, seuls les coûts incrémentaux varient en fonction de la quantité.

(36) Compte tenu de ce qui a été dit précédemment à propos du rapport entre les coûts de maintien des capacités et les coûts d'exploitation, on peut faire les observations suivantes sur les activités de DPAG autres que celles liées au secteur réservé: de 1990 à 1995, les recettes de DPAG dans le secteur de l'envoi de colis pour la VPC ont été inférieures aux coûts incrémentaux y afférents (voir tableau 3). Cela signifie que de 1990 à 1995, chaque vente de DPAG dans le secteur de l'envoi de colis pour la VPC impliquait une perte comprenant l'ensemble des coûts de maintien des capacités et au moins une partie des coûts incrémentaux. Cela signifiait que toute vente supplémentaire, outre le fait qu'elle impliquait une perte équivalant à au moins une partie de ces coûts incrémentaux, ne contribuait en aucune manière à la couverture des coûts de maintien des capacités de l'entreprise. Une telle politique de prix est contraire aux intérêts économiques de l'entreprise. Dans ces conditions DPAG n'avait aucun intérêt économique à fournir un tel service. Elle aurait pu améliorer son profit global, soit en relevant le prix à un niveau supérieur aux coûts incrémentaux spécifiques, soit, dans l'hypothèse où un prix plus élevé ne serait pas commercialement viable, en renonçant purement à la fourniture de ce service, puisque les revenus tirés du prix actuel sont inférieurs aux coûts incrémentaux suscités par cette activité. Le fait que DPAG se maintiendrait sur ce marché, sans perspectives d'amélioration, dans un proche avenir, de ses recettes, empêcherait d'autres concurrents qui seraient, eux, en mesure de fournir ce service en couvrant leurs frais, d'opérer sur ce marché. Répercussion sur la concurrence

(37) Contrairement à ce que soutient DPAG, les rabais de fidélité contestés sont susceptibles se répercuter sur les possibilités de concurrence d'autres prestataires de services d'envoi de colis pour la VPC. En effet, pour pouvoir pénétrer avec succès sur ce marché, il faut déjà atteindre une certaine taille (environ 100 millions de colis ou de catalogues), ce qui revient à s'assurer le volume d'envois d'au moins deux gros clients du secteur. Par la politique de rabais qu'elle pratiquait en faveur de ses plus gros clients, DPAG empêchait sciemment ses concurrents d'atteindre cette "masse critique" de 100 millions de colis par an environ. C'est ainsi que, précisément pendant la période au cours de laquelle DPAG n'a pas réussi à couvrir ses coûts incrémentaux (1990-1995), la politique des rabais de fidélité a contribué de façon déterminante à ce que, du fait de l'"effet d'aspiration" provoqué par ces rabais, une structure de l'offre fonctionnant de façon non économique a pu se maintenir sur le marché de l'envoi de colis pour la VPC. Cette structure était caractérisée par les éléments suivants: - il y a eu gaspillage de ressources, dans la mesure où l'opérateur dominant, du fait qu'il ne pouvait couvrir ses coûts incrémentaux, a dû procéder durablement à des subventions croisées à partir du secteur réservé, - des solutions économiquement plus efficientes, qui peuvent fonctionner de façon rentable sans ce type de subvention, n'ont pas pu se mettre en place, - la prestation des services d'envoi de colis pour la PVC a suscité l'utilisation de ressources beaucoup plus importantes que celles qui seraient normalement nécessaires(63), - les consommateurs du secteur réservé étaient tenus de financer un gaspillage évitable de ressources rares.

(38) Les rabais de quantités convenus par DPAG, depuis novembre 1997, avec quatre de ses gros clients dans le cadre des contrats de coopération ont manifestement eu un effet équivalent à une obligation d'achat exclusif. Sur l'ensemble des années pour lesquelles la Commission dispose de chiffres, les envois de colis effectivement traités par DPAG dans le cadre des accords de coopération ont représenté près de [...] % des besoins de l'ensemble des clients concernés(64). En outre, la politique des rabais de fidélité a également entravé la concurrence émanant du secteur de la VPC lui-même. En effet, d'autres centres de distribution, meme s'ils ne servent dans un premier temps qu'à couvrir les besoins propres en matière d'envoi de colis ou de catalogues, peuvent se développer pour constituer ensuite un réseau concurrent(65). Dès qu'un réseau atteint la masse critique, il peut devenir une solution de remplacement complète de DPAG(66). Les accords sur les rabais de fidélité ont eu pour conséquence que les entreprises de VPC ont renoncé à mettre en place d'autres structures de distribution, et ce tant que cela risquait de mettre en péril l'obligation de fidélité, et donc les prix spéciaux qui y étaient liés. Cela empêchait la mise en place d'une concurrence potentielle émanant d'autres réseaux.

(39) Les accords répétés sur les rabais de fidélité que DPAG a conclus avec les quatre principaux clients du secteur de la VPC permettent de conclure, conformément à la jurisprudence de la juge communautaire, qu'elle souhaite se lier les clients et entraver ou éliminer ainsi la concurrence(67). Il ressort d'une jurisprudence constante de la Cour que des rabais liés à la couverture d'un pourcentage donné des besoins du client ont un "effet d'aspiration" défavorable à la concurrence, du seul fait de leur mode de calcul. Les clients qui ont conclu de tels accords de rabais seront systématiquement tentés de faire transporter leurs colis exclusivement par l'entreprise qui leur accorde ce rabais. En outre, un rabais lié à la réalisation d'un pourcentage donné des besoins du client a, compte tenu de son mode de calcul, un effet d'entrave sans rapport avec les performances. En effet, les concurrents seront obligés d'accorder des réductions de prix afin de compenser les pertes subies par les clients s'il font couvrir un pourcentage moindre de leurs besoins par DPAG, qui ne leur consentira alors plus des rabais aussi importants.

(40) Selon la jurisprudence du juge communautaire, il est également établi que la notion d'"exploitation abusive" constitue une "notion objective" et, dès lors, le comportement d'une entreprise en position dominante peut être considéré comme abusif, au sens de l'article 82 du traité CE, en dehors de toute faute(68). DPAG ne peut donc pas prétendre que lors de sa phase de transition d'une autorité administrative à une entreprise gérée selon les principes d'une économie de marché, ses fonctionnaires n'auraient, du fait d'une ignorance bien excusable, pas su quelles étaient les responsabilités propres à une entreprise en position dominante.

(41) DPAG ne peut pas non plus prétendre en l'espèce que ce sont ses gros clients qui l'ont obligée à leur accorder les rabais de fidélité, du fait de la puissance qui est la leur. En effet conformément à la jurisprudence dans l'arrêt Hoffmann-La Roche, une entreprise se trouvant en position dominante ne peut pas lier des clients, fût-ce à leur demande, par l'obligation de s'approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès de cette entreprise(69). Enfin, DPAG ne peut pas non plus faire valoir que ni elle-même, ni ses clients n'ont jamais considéré que les accords en cause sur les rabais de fidélité avaient un effet contraignant. En effet, la présente affaire montre au contraire que les gros clients du secteur de la VPC ont confié à DPAG, conformément à leurs obligations contractuelles, la totalité, ou au moins un pourcentage élevé, de leur volume de colis. E. EFFETS SUR LES ÉCHANGES ENTRE ÉTATS MEMBRES

(42) La politique des rabais de fidélité, renforcée entre 1990 et 1995 par la fixation de prix inférieurs aux coûts incrémentaux pour les envois de colis pour la VPC, ont eu, en raison d'un effet "d'aspiration" qui découlait du système de rabais de fidélité, des répercussions globales sur les échanges entre États membres. La concentration de l'activité sur DPAG du fait des rabais de fidélité a empêché que la VPC allemande ne se tourne vers des opérateurs d'autres États membres. Il est clair qu'aucun opérateur d'autres États membres opérant dans ce secteur d'activité n'est parvenu à prendre pied de manière significative sur le marché allemand des services de colis. Le marché allemand était ainsi isolé de la concurrence des autres États membres. La politique de rabais et de prix pratiquée par DPAG a donc eu des répercussions négatives considérables, et contraires au bon fonctionnement du marché intérieur, sur les échanges entre États membres. F. ARTICLE 86, PARAGRAPHE 2, DU TRAITÉ CE

(43) DPAG ne s'appuie pas sur la dérogation prévue à l'article 86, paragraphe 2, pour justifier sa politique de rabais de fidélité dans le secteur du transport de colis pour certaines grosses entreprises de VPC. En outre, DPAG n'a pas non plus réussi à expliquer dans quelle mesure les rabais de fidélité convenus avec ses clients contribueraient à remplir un service qui lui incomberait dans le cadre d'une mission d'intérêt économique général. DPAG ne peut pas davantage se retrancher derrière le fait qu'une augmentation des prix les amenant au moins au niveau des coûts incrémentaux de l'envoi de colis pour la VPC, l'empêcherait de fournir l'un des services d'intérêt général qui lui sont imposés. Au contraire, des recettes supérieures aux coûts incrémentaux constitueraient précisément le meilleur moyen, comme DPAG reconnaît elle-même, d'obtenir des fonds pour couvrir les coûts de maintien de la capacité de réserve imposés par sa mission de service public(70). Or, des ventes effectuées à des prix inférieurs à ce seuil ne permettent justement pas d'obtenir des fonds contribuant au maintien de la capacité et sont même, de ce fait, défavorables à l'exécution de la mission de service public.

(44) Il n'existe d'ailleurs actuellement aucune disposition officielle contraignant DPAG à conclure, pour le transport des colis qui ne sont pas remis aux guichets, des contrats proposant des prix spéciaux qui ne couvrent même pas les coûts incrémentaux liés à la prestation de ces services. Ni DPAG ni l'enquête de la Commission n'ont permis de mettre en évidence aucune disposition officielle indiquant à DPAG un niveau de prix déterminé à respecter lorsqu'elle conclut des accords portant sur des prix spéciaux. Les dispositions invoquées par DPAG, comme par exemple la loi sur la réglementation du secteur des télécommunications et des postes, ne contiennent que des prescriptions générales, mais ne disent rien de concret sur le niveau de prix à appliquer dans des cas individuels(71). On peut tout au plus considérer que l'article 37 de la loi sur l'organisation de la poste, en vigueur depuis 1989, contenait des prescriptions indirectes en matière de prix. Il stipulait en effet que DPAG devait en règle générale, pour chacun des services qu'elle assure, couvrir intégralement les coûts supportés et réaliser un bénéfice approprié(72). Cette prescription va même au-delà de la couverture des coûts incrémentaux réclamée dans la présente décision(73).

(45) En tout état de cause, la Commission estime que les rabais de fidélité, liés à des prix inférieurs aux coûts incrémentaux, entravent les échanges dans une mesure contraire à l'intérêt communautaire. Comme il a déjà été exposé, ce comportement entraîne un isolement du marché allemand du transport de colis pour les entreprises de VPC. Cet isolement d'un marché national entrave les échanges dans une mesure largement contraire aux intérêts de la Communauté. G. ARTICLE 3 DU RÈGLEMENT N° 17

(46) Même si rien ne permet de penser qu'il persiste actuellement, dans le secteur des envois de colis pour la VPC, des accords sur des rabais de fidélité, la Commission doit garantir que DPAG a véritablement mis fin, de manière durable, à sa politique de rabais de fidélité et que, à l'avenir, DPAG renoncera à tout accord sur des rabais de cette nature(74).

(47) S'agissant de la non-couverture des coûts incrémentaux spécifiques au cours de la période 1990-1995, il n'est pas exigé d'amende, car il n'y avait jusqu'à présent pas de période établie à la question de savoir quel standard de couverture des coûts devait s'appliquer aux services exposés à la concurrence d'une entreprise "multiproduits" ou "multiservices" qui bénéficierait d'un domaine réservé. Milite également contre une amende pécuniaire à ce titre le fait que DPAG, dès qu'elle eut connaissance, dans le cadre de la communication du 7 août 2000 des griefs et des procédures subséquentes, des principes économiques développés ici, s'engagea à mettre en place une transparence complète des relations financières entre le domaine réservé et les services de paquets fournis en concurrence.

(48) Même s'il n'existe aucune indication que les services de colis de DPAG pour la VPC sont vendus à un prix inférieur aux coûts incrémentaux spécifiques, la Commission considère opportun - compte tenu des motifs exposés ci-après - d'arrêter une décision dans la présente affaire(75). - Par la présente décision, la Commission constate que des prix inférieurs aux coûts incrémentaux dans des secteurs autres que le "service-guichet" constituent une infraction à l'article 82 du traité CE. DPAG n'a pas reconnu, contrairement à son attitude au sujet des rabais de fidélité, que des prix inférieurs aux coûts incrémentaux spécifiques constituent une infraction à l'article 82 du traité CE. - La Commission estime qu'une décision formelle sur ce point est de nature à clarifier sa position. Elle permettra non seulement à DPAG, mais également à d'autres entreprises qui pourraient se comporter de manière similaire, ou prévoir de le faire, de mettre définitivement fin à ce type de comportement. En outre, la sécurité juridique liée à une telle décision de la Commission ne peut qu'être de l'intérêt des autres concurrents potentiels. H. ARTICLE 15 DU RÈGLEMENT N° 17

(49) Conformément à l'article 15 du règlement n° 17, les infractions à l'article 82 du traité CE peuvent faire l'objet d'amendes d'un montant d'un million d'euros au plus ou de 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice précédent, selon celui de ces deux montants qui est le plus élevé. La durée, la persistance et l'importance des rabais de fidélité convenus par DPAG dans le secteur de l'envoi de colis pour la VPC permettent de conclure que les présentes infractions ont été commises de propos délibéré. Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci. Gravité de l'infraction

(50) Une politique de rabais de fidélité appliquée par une entreprise en position dominante sur le marché sur lequel elle occupe cette position est considérée comme une infraction grave(76). Des rabais de fidélité accordés par des entreprises en position dominante ont déjà été condamnés à plusieurs reprises par la Cour de justice. Dans la présente affaire, ces abus ont été commis dans l'intention, d'ailleurs atteinte, d'une part, d'éliminer du marché du transport de colis en Allemagne les concurrents privés de DPAG et, d'autre part, d'empêcher la création d'autres infrastructures de distribution par le secteur de la VPC ("régie propre")(77). La politique de rabais et de prix pratiquée par DPAG a eu des répercussions négatives très importantes sur la concurrence dans le secteur du transport de colis pour les entreprises VPC. Malgré les avantages économiques qu'auraient apportés d'autres réseaux de distribution fonctionnant de façon efficace et avec une pleine couverture de leurs coûts, DPAG a réussi à conserver une part du marché allemand de l'envoi de colis pour la VPC qui s'est maintenue à plus de 85 %. Compte tenu de ce qui précède, l'amende est fixée à 12 millions d'euros, un montant qui tient compte de la gravité, de l'ampleur et des répercussion de l'infraction. Durée de l'infraction

(51) Les infractions ont été commises de façon répétée et systématique. Elles ont duré au total de 1974 à 2000, mais se sont accentuées dans un passé récent (voir considérant 23), de novembre 1997 à octobre 2000. Il s'agit donc d'une infraction de longue durée. D'après les lignes directrices pour le calcul des amendes, il est possible d'augmenter de 10 % par année le montant calculé pour la gravité de l'infraction. Pour la période allant de novembre 1997 à octobre 2000, la Commission considère appropriée une augmentation de 30 %. Pour la période s'étalant de 1974 à 1997, la Commission tient une augmentation de 70 % pour appropriée. L'amende est ainsi fixée à 24 millions d'euros. Circonstances aggravantes et atténuantes

(52) Il n'y a pas de circonstances aggravantes ni atténuantes. En règle générale, la Commission peut prendre en considération comme circonstance atténuante le fait qu'une entreprise, après avoir reçu une communication des griefs, informe la Commission qu'elle ne conteste pas la matérialité des faits sur lesquels la Commission fonde ses accusations. Il n'apparaît toutefois pas approprié d'appliquer cette règle dans le cas présent. En effet, dans le cas d'espèce, les contrats en cause, qui incluent l'accord sur les rabais de fidélité, sont la base factuelle qui permet à la Commission de conclure que DPAG a accordé de tels rabais. Dans ces circonstances, le fait que DPAG n'a pas contesté l'existence de ces contrats lors de l'audition du 9 novembre 2000 ne peut pas être considéré comme une circonstance atténuante, A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: