Décision de la Commission du 21 octobre 2008 concernant l’aide d’État C 35/04 mise à exécution par la République de Hongrie en faveur de Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt. [notifiée sous le numéro C(2008) 6023] (Le texte en langue hongroise est le seul faisant foi.) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (2009/174/CE)

(1) Par lettre datée du 23 septembre 2003 et enregistrée le 22 octobre 2003, la Commission a reçu une notification concernant des aides d’État en faveur de Postabank és Takarékpénztár Rt., actuellement Erste Bank Hungary Nyrt (ci-après: Postabank ou la banque). Par courrier électronique daté du 23 janvier 2004 et enregistré le 26 janvier 2004, les autorités hongroises ont notifié d’autres mesures en faveur de Postabank. Toutes les mesures ont été notifiées conformément au mécanisme dit transitoire, prévu à l’annexe IV, point 3, de l’acte d’adhésion, qui fait partie intégrante du traité d’adhésion à l’Union européenne (ci-après: traité d’adhésion).

(2) Le 30 avril 2004, en complément à la notification, les autorités hongroises ont présenté la déclaration unilatérale irrévocable d'Erste Bank, l’acheteur de Postabank. La déclaration signée le 29 avril 2004 prévoit le montant maximal à payer par la Hongrie à l’acheteur de Postabank à titre d’indemnisation pour les créances résultant de contentieux éventuels ou inconnus, définies dans la convention d’achat des actions, ainsi qu’une définition plus précise des risques liés aux créances inconnues.

(3) Dans sa décision du 20 octobre 2004 la Commission a indiqué que la plupart des mesures notifiées ne sont pas applicables après l’adhésion et qu’elle a engagé une procédure concernant une mesure (l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues), en raison de sérieux doutes quant à la compatibilité de la mesure avec le marché commun. La décision de la Commission d’ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne. La Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations.

(4) Le 25 novembre 2004, les autorités hongroises ont communiqué leurs observations concernant la décision d’ouverture de la procédure et le 15 avril 2005, Erste Bank a également présenté ses observations. La Commission a transmis les observations des parties intéressées à la République de Hongrie pour lui permettre de faire des commentaires. La Hongrie a répondu par lettre datée du 23 mai 2005. En juin, juillet et octobre 2005, ainsi qu’en février, mars, juin, juillet et septembre 2008, les autorités hongroises et Erste Bank ont envoyé plusieurs lettres à la Commission, dans lesquelles elles ont fourni de plus amples explications pour étayer les arguments décrits dans leurs observations.

(5) Postabank, fondée en 1988, a fonctionné en tant que banque de détail, offrant des services bancaires universels. À la fin de 2002, Postabank était la septième plus grande banque de détail de Hongrie avec environ 3,7 % de part de marché pour ce qui est du total des actifs.

(6) Étant donné le manque de fonds propres de Postabank, les autorités hongroises ont, pendant une certaine période, appliqué plusieurs mesures financières et réglementaires pour rétablir son ratio d’adéquation des fonds propres. En 1998, Postabank risquait la faillite et le gouvernement hongrois a dû intervenir pour sauver la banque en augmentant son capital de 152 milliards de forints hongrois (HUF), ce qui a porté sa participation à 99,9 % du capital. Le but de cette injection de capital administrée à Postabank était de la préparer à la restructuration, en vue d’une privatisation prochaine.

(7) La première tentative de privatisation de Postabank en 2000 a échoué. Finalement, à l’issue d’un appel d’offres ouvert, Postabank a été privatisée en octobre 2003, lorsque la part majoritaire de l’État a été vendue à Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG (ci-après: Erste Bank ou l’acheteur) dont l’offre (101,3 milliards de HUF) a été la plus élevée. Selon l’interprétation de la Commission — fondée sur la notification et les observations des autorités hongroises — Postabank a été vendue au plus offrant lors de la procédure d’appel d’offres ouverte, inconditionnelle et compétitive qui s’est déroulée en deux étapes. Le 1er septembre 2004, Postabank a fusionné avec Erste Bank Hungary.

(8) Lors de la procédure d’appel d’offres, le gouvernement hongrois a offert les mêmes clauses contractuelles à tous les soumissionnaires, y compris un engagement d’indemnisation en cas de contentieux, couvrant les obligations de paiement au titre des créances résultant de contentieux éventuels ou inconnus sur Postabank dans les cinq ans suivant le jour de la conclusion de la convention d’achat des actions. Selon l’explication donnée par les autorités hongroises, il est apparu à l’évidence au cours de la privatisation qu’il fallait offrir un engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues car sans un tel engagement d’indemnisation, aucun soumissionnaire n’aurait fait d’offre; l’engagement d’indemnisation est devenu la condition sine qua non de la réalisation de la privatisation.

(9) Le 29 avril 2004, Erste Bank a fait une déclaration unilatérale irrévocable dans laquelle, en définissant les catégories de risques, elle a limité le champ d’application de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues et elle a également fixé son plafond, jusque-là illimité, à la somme de 200 milliards de HUF. La déclaration unilatérale d'Erste Bank garantit un plafond de 350 milliards d'EUR pour l’indemnisation à la suite des contentieux éventuels, ce que la Commission a qualifié de mesure non applicable après l’adhésion.

(10) Selon la convention d’achat des actions, modifiée par la déclaration unilatérale d'Erste Bank, les conditions d’indemnisation au titre des créances résultant de contentieux inconnus, quant à la répartition des risques entre vendeur et acheteur, sont les suivantes: Le vendeur règle:

— la somme totale égale à 90 % des 10 premiers milliards de HUF des engagements bancaires correspondants,

— 100 % de la somme excédant 10 milliards de HUF, la somme totale ne devant pas dépasser 200 milliards de HUF.

L’obligation du vendeur à la suite de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues devient caduque cinq ans après l’exécution de la convention d’achat des actions, à l’égard des créances de tiers, qui: i) ne font pas l’objet de procédures judiciaires ou de procédures d’arbitrage; ou ii) ne créent pas d’obligations bancaires, approuvées par le vendeur par écrit.

(11) La procédure transitoire est définie à l’annexe IV, point 3, de l’acte d’adhésion, qui fixe le cadre juridique concernant l’évaluation des régimes d’aides et aides individuelles, entrés en vigueur avant la date de l’adhésion et applicables après cette date.

(12) Aux termes du paragraphe 1 de l’annexe IV, point 3, sont considérés comme des aides existantes les régimes d’aides et aides individuelles ci-après, mis en œuvre dans un nouvel État membre avant la date de l’adhésion et toujours applicables après cette date, à savoir: a) les aides octroyées avant le 10 décembre 1994; b) les aides énumérées dans la liste annexée au traité d’adhésion et examinées par la Commission; et c) les aides approuvées par la Commission lors de la procédure dite transitoire. Toutes les mesures encore applicables après la date d’adhésion qui constituent une aide publique ne satisfaisant pas à ces trois conditions sont considérées comme une aide nouvelle à la date de l’adhésion; par conséquent, la Commission dispose des pleins pouvoirs pour interdire l’application de ces mesures et ordonner le remboursement de toute somme indûment versée après l’adhésion. L’application des règles concernant les aides d’État pour apprécier les effets que pourraient avoir à l’avenir les mesures applicables après l’adhésion n’entraîne pas l’application rétroactive des règles communautaires relatives aux aides d’État, et la base en est, en tout état de cause, l’acte d’adhésion.

(13) La Commission considère que pour qualifier une mesure d’applicable après l’adhésion, il faut démontrer qu’elle présente des avantages supplémentaires et qu’au moment où l’aide a été accordée, cette possibilité n’était pas ou peu prévisible. D’un autre côté, les pouvoirs dont dispose la Commission pour examiner les mesures dans le cadre du mécanisme transitoire ne peuvent s’appliquer aux aides portant sur un montant donné qui ont été définitivement et inconditionnellement accordées avant l’adhésion. À cet égard, le facteur déterminant est l’acte juridique contraignant sur la base duquel les autorités nationales compétentes octroient l’aide. Les aides individuelles sont qualifiées d’applicables après l’adhésion si, au moment où l’aide a été accordé tout comme au moment de l’adhésion, l’engagement financier exact de l’État n’était pas connu.

(14) Comme il apparaît dans la décision d’ouverture de la procédure, les conditions mentionnées ci-après concernant la garantie et l’engagement d’indemnisation doivent êtres remplies pour qu’une mesure ne soit pas qualifiée d’applicable après l’adhésion:

a) les risques sont clairement définis et sont inclus dans une liste exhaustive, clôturée le jour de l’adhésion;

b) les montants à payer sont plafonnés;

c) le litige concerne des événements survenus au moment où l’État souscrit l’engagement d’indemnisation, et non des événements futurs.

(15) La Commission a évalué les mesures que les autorités hongroises lui ont notifiées conformément aux règles communautaires régissant les aides d’État, et a conclu que la plupart de ces mesures ne relevaient pas du champ d’application de la procédure transitoire. Ces mesures ne créant effectivement pas d’obligations supplémentaires pour la République de Hongrie, elles ne sont pas qualifiées d’applicables après l’adhésion.

(16) Cependant, le 20 octobre 2004, la Commission a ouvert une procédure formelle d’examen concernant «l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues». La Commission a conclu qu’un engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues est applicable après l’adhésion. Elle a estimé qu’une telle mesure constituait une aide d’État et a émis de sérieux doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun.

(17) Les autorités hongroises estiment que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues est une mesure (non une aide) inapplicable après l’adhésion. Elles soutiennent que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues remplit les trois critères selon lesquels l’engagement d’indemnisation, conformément au point 52 de la décision d’ouverture de la procédure, n’est plus qualifié d’applicable après l’adhésion.

(18) Elles estiment que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne peut pas constituer une aide d’État étant donné qu’il correspond par nature à un engagement d’indemnisation, c’est-à-dire une clause commerciale courante stipulée dans le cadre d’une convention d’achat, conclue au terme d’une procédure d’appel d’offres ouverte et compétitive. L’acquisition de Postabank au prix du marché exclut d’emblée l’éventualité d’une aide.

(19) Les autorités hongroises allèguent également que la Commission n’a pas pris en compte le fait que Postabank a été vendue au terme d’une procédure d’appel d’offres ouverte, inconditionnelle et compétitive.

(20) Elles ont également déclaré que la restructuration et la privatisation de Postabank étaient deux processus totalement distincts, et non pas un «paquet» unique et indivisible, comme il ressort de l’analyse de la Commission qui procède à l’examen ultérieur de mesures prises avant la privatisation. La privatisation de Postabank ne faisait pas partie du processus de restructuration, puisqu’à ce moment-là, Postabank avait déjà été remise sur pied. Par conséquent, l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne fait pas partie de l’ensemble des mesures d’intervention qui ont été prises, la demande d’indemnisation en question n’ayant été formulée que lors de la procédure de privatisation. L’examen de la restructuration et de la privatisation en un paquet unique outrepasse les compétences de la Commission, puisqu’elle avait elle-même reconnu, dans sa décision d’ouverture de la procédure, que les éléments constitutifs de ce «paquet» n’étaient plus applicables après l’adhésion, et, de ce fait, ils ne peuvent pas faire l’objet d’un examen par la Commission.

(21) Les autorités hongroises ont déclaré que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne constituait pas en elle-même une distorsion de concurrence puisqu’au cours de la privatisation, le prix a été déterminé par le marché, et que celui-ci tenait compte également de la valeur de l’engagement d’indemnisation à l'égard d'Erste Bank. C’est l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues qui a permis la privatisation de Postabank.

(22) Les autorités hongroises ont précisé que la demande formulée pour la souscription d’un engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues s’est imposée au cours de la privatisation puisqu’aucun candidat n’avait souhaité acheter Postabank à défaut d’une telle possibilité d’indemnisation. Dès lors, ceci est devenu la condition sine qua non de la privatisation. D’après l’argumentation des autorités hongroises, les acquéreurs potentiels n’étaient pas en mesure, lors de l’évaluation de l’affaire, de mesurer totalement les risques découlant d’éventuels litiges liés au passé problématique de Postabank, ce qui se révélait être un problème d’information typiquement asymétrique. L’État hongrois, en qualité de vendeur, a procédé, avant la privatisation, à une vaste évaluation des risques liés à d’éventuels litiges. Aucune nouvelle créance n’a été identifiée par la suite, et il paraissait très improbable que de nouvelles créances puissent encore voir le jour avant le lancement de la procédure de privatisation, étant donné que la banque a été soumise à de multiples contrôles et audits financiers après 1998.

(23) Compte tenu de l’ensemble des créances en instance, il a été procédé, lors de la conclusion de la convention d’achat, à un partage des risques entre l’État hongrois, le vendeur, et Erste Bank, l’acheteur, qui s’était ainsi engagé à reprendre l’ensemble des obligations éventuelles résultant des affaires en cours, alors qu’il ne reprenait qu’une partie plafonnée des obligations découlant de créances inconnues ou éventuelles ayant fait l’objet d’un recours en justice (pour les créances inconnues, à hauteur de 10 % de la première tranche de 10 milliards de HUF des obligations de la banque, et pour les créances éventuelles, à hauteur de la somme totale des 50 % de la première tranche de 4 milliards de HUF). En proposant de partager les risques, l’État a voulu encourager les candidats à considérer que le vendeur était certain que l’accord n’entraînerait aucune perte financière pour l’État, et donc inciter les candidats à offrir une prime lors de l’évaluation de la banque.

(24) Selon les estimations du conseiller en privatisation de l’État, dans le meilleur des cas, le montant des obligations résultant de créances inconnues est nul, dans le pire des cas, ce montant peut être de 5 milliards de HUF. Dans le pire des cas, on estimait que le risque éventuel pour l’État, au vu de l’ensemble des recours (éventuels et inconnus) était bien inférieur à la différence entre le prix de vente de 101 milliards de HUF et les recettes escomptées par l’État avant la privatisation. Cette somme était également bien inférieure à la différence entre le prix de vente et l’offre indicative la plus élevée. Par conséquent, les autorités hongroises sont convaincues que par la souscription d’un engagement d’indemnisation de créances, l’État a réussi à obtenir un meilleur prix et que sa démarche est entièrement conforme au principe de l’investisseur privé.

(25) Les autorités hongroises ont également annoncé qu’il n’y a pas besoin de procéder à une analyse concernant le sauvetage et la restructuration de l’entreprise étant donné que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne constitue pas une aide d’État.

(26) Dans sa décision d’ouverture de la procédure, la Commission estime que l’accord de coopération stratégique signé en décembre 2002 entre Postabank et Magyar Posta (La Poste hongroise) renforce la position concurrentielle de Postabank sur le marché hongrois et lui assure un avantage par l’exclusivité qui lui est garantie dans le domaine de la vente postale des nouveaux produits développés conjointement. Les autorités hongroises soutiennent que la Commission donne une fausse interprétation des liens entre Magyar Posta et Postabank. Selon les autorités hongroises, l’accord stratégique est un accord entièrement commercial, et ne garantit à aucune des parties une exclusivité quelconque.

(27) Au cas où la mesure serait qualifiée d’aide d’État, la République de Hongrie serait en désaccord avec les doutes exprimés par la Commission (voir les points 135-138 de la décision sur l’ouverture de la procédure formelle) sur l’applicabilité en l’espèce de l’article 45, paragraphe 2, de l’accord européen pour justifier les mesures prises en faveur de Postabank. Selon les autorités hongroises, la Commission devrait tenir compte du fait que la Hongrie n’avait pas encore adhéré à l’Union européenne lorsque les mesures faisant l’objet de l’évaluation ont été prises. Selon leur affirmation, le gouvernement hongrois ne pouvait pas se permettre d’abandonner à la faillite Postabank en 1998, au moment où celle-ci connaissait ses plus grandes difficultés lorsque le marché hongrois était instable. Si Postabank avait fait faillite, ceci aurait provoqué une crise financière importante vu l’importance de la banque.

(28) Erste Bank a fait valoir des arguments similaires à ceux des autorités hongroises. Erste Bank n’est pas d’accord avec les conclusions de la Commission, notamment en ce que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues s’avère être une aide incompatible avec le marché commun.

(29) Erste Bank conteste aussi que la mesure soit applicable après l’adhésion. Elle affirme que le champ d’application, le montant et la durée de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues sont limités et plafonnés. Toutes les créances éventuelles ont été clairement définies avant l’adhésion, ainsi aucune aide nouvelle ne pouvait résulter de cet engagement après l’adhésion.

(30) Elle fait observer ensuite que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne crée aucun avantage commercial et ne fausse pas la concurrence étant donné que cet engagement est l’une des conditions standard habituelles du marché utilisées pour gérer certains risques dans le cadre des conventions d’achat d’actions, qu’il en avait été convenu dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres garantissant le paiement au prix du marché pour de tels engagements d’indemnisation, et que, de ce fait, les éléments d’aide ne sont pas constitués. Selon l’argument d'Erste Bank, sur la base de la jurisprudence sur les cas de privatisation dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ouverte, inconditionnelle et compétitive, il pouvait être légitimement présumé que la vente de la Postabank n’incluait pas d’aide d’État octroyée à Erste Bank.

(31) De surcroît, contrairement à la garantie qui représente elle-même déjà une obligation légale, l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues représente, de par sa nature, un engagement d’indemnisation ne pouvant être considéré comme une mesure distincte, étant donné que celui-ci est toujours indissociable de la convention d’achat. L’engagement d’indemnisation sert à protéger la valeur des actifs transmis lors de la vente contre les risques émanant de la période précédant la vente.

(32) Erste Bank allègue ensuite que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues devrait être évalué indépendamment des mesures anciennes, et que l’examen du principe de l’investisseur privé réalisé par la Commission ne peut pas porter à la fois sur les mesures de restructuration prises au bénéfice de Postabank et sur celles prises au cours de la privatisation de la banque. L’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues n’est pas une mesure de restructuration, mais un engagement d’indemnisation faisant indissociablement partie de la convention d’achat des actions, laquelle n’a cependant pas été liée au processus de restructuration. Au moment de la privatisation, Postabank était une entreprise viable. Ensuite, elle soutient que la Commission n’est pas compétente pour étudier des mesures de restructuration anciennes et inapplicables après l’adhésion. L’analyse de la Commission, traitant conjointement les mesures non applicables après l’adhésion et l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, qualifie d’aide des mesures prises entre 1998 et 2002 alors que leur examen ne relève pas de la compétence de la Commission.

(33) Erste Bank ajoute que l’examen du critère de l’investisseur privé est de toute façon incomplet, étant donné qu’il ne s’étend pas aux coûts de la liquidation et aux règles bancaires hongroises appropriées et destinées à empêcher la liquidation.

(34) Selon la position d'Erste Bank, l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne représente pas une aide et n’est pas applicable après l’adhésion, ce qui rend inutile l’étude de compatibilité. Dans son argumentation, la banque affirme entre autres que l’étude de compatibilité est fondée sur une fausse hypothèse selon laquelle l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues serait une mesure de restructuration et non un élément partiel de la privatisation.

(35) Erste Bank ajoute que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne fausse pas la concurrence et ne crée aucun avantage commercial, étant donné qu’il est le résultat d’une procédure concurrentielle au terme de laquelle Postabank a été vendue au prix du marché. Quoi qu’il en soit, conformément à la jurisprudence en vigueur, tout avantage doit demeurer chez le vendeur et ne doit pas être transféré à l’acheteur. Par conséquent, il n’y a pas d’avantage commercial sélectif en faveur d'Erste Bank (en matière d’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ou d’autres créances) étant donné que l’État était disposé à vendre Postabank au plus offrant.

(36) Erste Bank déclare que la Commission n’a pas précisé la base légale de l’étude d’applicabilité, et que pour prouver qu’elle dispose de la compétence pour l’examen de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues aux termes de l’article 88, paragraphe 2, elle doit démontrer que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues est une aide au regard des dispositions de l’Annexe IV, point 3, de l’acte d’adhésion. Elle ajoute que la Hongrie n’était pas membre de l’Union européenne lors de la mise en œuvre de la mesure et que l’article 87, paragraphe 1, du traité CE ne lui était pas directement applicable. La Commission ne peut pas appliquer les règles portant sur les aides d’État à des situations ayant été finalisées avant l’adhésion, et donc pas non plus à la convention juridiquement contraignante relative à l’achat des actions de Postabank, étant donné que cela léserait le principe d’interdiction de l’effet rétroactif. Au moment de la privatisation, ni la Hongrie ni Erste Bank n’avaient connaissance de l’exigence selon laquelle il fallait définir avec précision les risques liés aux engagements d’indemnisation pour que ceux-ci ne puissent pas être considérés comme applicables après l’adhésion.

(37) Sur la base des explications fournies ci-dessus et de la décision relative à l’ouverture de la procédure, la Commission évalue en premier lieu si la mesure faisant l’objet de la procédure officielle, c’est-à-dire l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, est applicable ou non après l’adhésion au regard des conditions précisées au point 14. La question de savoir si l’aide «est applicable ou non après l’adhésion» se distingue de la question de savoir si une mesure est qualifiée ou non d’aide (à tout moment pertinent), et si elle est soumise à des conditions particulières.

(38) En ce qui concerne les créances inconnues, la déclaration unilatérale irrévocable d'Erste Bank, l’acquéreur de Postabank, signée le 29 avril 2004, fixe à 200 milliards de HUF le plafond du montant à payer par la Hongrie à l’acquéreur dans la convention d’achat des actions, et elle limite également la définition des risques liés aux créances inconnues.

(39) Nonobstant la fixation du montant total maximal et la limitation des engagements d’indemnisation au titre des créances inconnues, la Commission note que la définition précise de l’indemnisation prise en charge pour faciliter la vente de Postabank n’a pas eu lieu, et que les risques ne sont pas inclus dans une liste exhaustive et contraignante clôturée le jour de l’adhésion. Au contraire, l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues représente un engagement d’indemnisation au sens large, sa définition n’est pas précise et son plafond est élevé, la souscription de cet engagement n’ayant d’ailleurs eu lieu qu’ultérieurement. En conséquence, l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues permet de soumettre un nombre indéterminé de demandes ultérieures en dehors de celles qui ont été définies de manière explicite lors de l’adhésion, contrairement à ce qu’affirment les autorités hongroises et Erste Bank.

(40) Selon la Commission, la fixation du plafond sans énumération (poste par poste) des événements justifiant l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne lie pas le versement d’indemnisation après l’adhésion à des événements précis, lesquels auraient été identifiés de manière définitive et inconditionnelle, avant l’adhésion. En effet, le degré d’exposition financière de l’État est théoriquement limité mais les faits pouvant être à l’origine des paiements éventuels par l’État n’ont pas été fixés de manière explicite, comme cela ressort de la formulation même de l’engagement d’indemnisation au titre des créances par nature inconnues. La limitation est donc apparente étant donné que le champ d’application et les montants concrets à payer après l’adhésion peuvent varier en fonction de conditions n’ayant été explicitées qu’en termes généraux.

(41) À l’exception donc de deux éléments, la mesure en question est donc qualifiée d’applicable après l’adhésion. Sur la base des explications fournies par les autorités, la Commission conclut qu’il existe deux éléments remplissant les conditions au vu desquelles ils ne sont pas qualifiés d’applicables après l’adhésion.

(42) Ces deux éléments concernent les éventuelles créances détenues par la société Arthur Andersen Audit Könyvszakértő Korlátolt Felelősségű Társaság et/ou la société Prudentia Könyvvizsgáló és Gazdasági Tanácsadó Korlátolt Felelősségű Társaság (ou leurs concessionnaires ou ayants droit) sur Postabank ou ses filiales importantes, portant sur le contrôle comptes avant l’an 2000, jusqu’à concurrence de 200 milliards de HUF (se reporter à la «Définition du risque O» de la déclaration unilatérale du 29 avril 2004 faite par Erste Bank).

(43) La Commission note que ces deux sociétés ont déjà avisé Erste Bank qu’elles envisageaient une action en réparation contre Erste Bank, en fonction de l’issue du contentieux en cours entre l’État hongrois et les commissaires aux comptes de Postabank portant sur leurs fonctions de commissaire aux comptes auprès de la banque. Ces créances sont actuellement comptabilisées comme créances ayant fait l’objet d’un recours en justice éventuel. Arthur Andersen a également exigé d'Erste Bank le remboursement de ses frais engagés dans le cadre de l’action intentée par l’État hongrois.

(44) L’engagement d’indemnisation de l’État couvrant les deux créances éventuelles correspond à chacune des trois conditions précisées ci-dessus et, en conséquence, ne peut être considéré comme applicable après l’adhésion.

(45) Erste Bank déclare que la Commission n’a pas défini la base juridique de l’examen d’applicabilité et que, pour justifier sa compétence pour l’examen de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, selon les dispositions de l’article 88, paragraphe 2, elle doit prouver que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues est qualifié d’aide nouvelle aux termes des dispositions prévues à l’annexe IV, point 3, de l’acte d’adhésion. Elle explique également qu’au moment de l’exécution des mesures prises, la Hongrie n’était pas encore membre de l’Union européenne, et n’était donc pas directement soumise aux dispositions de l’article 87, paragraphe 1, du traité CE.

(46) Premièrement, la République de Hongrie (de même que tous les candidats à l’époque de l’adhésion) avait déjà signé les Accords européens, lesquels avaient, entre autres, déclaré incompatibles les aides d’État avec le bon fonctionnement des accords qui par l’avantage octroyé à certaines entreprises ou à la production de certains biens causaient une distorsion de concurrence ou menaçaient de fausser la concurrence dans les cas où cette pratique affectait les échanges entre la Communauté et les anciens pays candidats à l’adhésion. De surcroît, l’annexe IV, paragraphe 3, de l’acte d’adhésion a défini les trois catégories de mesures considérées comme aides préexistantes, à savoir: i) les aides entrées en vigueur avant le 10 décembre 1994, ii) les aides examinées par la Commission et énumérées à l’Annexe du traité d’adhésion; et iii) les aides approuvées par la Commission dans le cadre de la procédure transitoire. Le traité énonce clairement que toute mesure constituant une aide d’État ne correspondant pas aux conditions d’aides existantes doit être considérée comme une aide nouvelle, dès le jour de l’adhésion.

(47) Par conséquent, sur la base du droit primaire de l’Union européenne, il est clair que la Commission dispose de la pleine compétence pour examiner les mesures d’aide qui sont entrées en vigueur avant l’adhésion et sont applicables après l’adhésion sans avoir été qualifiées d’aides existantes avant l’adhésion. À partir du 1er mai 2004, ces mesures sont considérées par la Commission comme «aides nouvelles» et, à partir de ce jour, elle peut interdire l’octroi de l’aide et ordonner le remboursement des montants payés illégalement après l’adhésion dans le cas où elle viendrait à qualifier cette aide comme incompatible avec le marché commun. L’application des règles sur les aides d’État aux effets futurs des mesures applicables après l’adhésion ne remplissant pas les critères des aides existantes aux termes de l’acte d’adhésion, n’emporte donc pas d’effet rétroactif des règles communautaires concernant les aides de l’État.

(48) En vertu de l’article 87, paragraphe 1, du traité CE, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(49) Dans le cadre de la privatisation de Postabank, l’État hongrois [par l’intermédiaire de l’Agence de privatisation] a pris un engagement d’indemnisation en faveur de l’acquéreur de Postabank portant sur les obligations de paiement provenant de créances judiciaires inconnues sur Postabank au plus tard dans les cinq ans suivant la conclusion de la convention d’achat des actions. Autrement dit, l’État hongrois a pris des engagements sur des deniers publics en vue de pouvoir vendre Postabank. Il s’ensuit que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues implique des ressources de l’État.

(50) Comme il a été expliqué ci-dessus, les autorités hongroises et Erste Bank ont fait remarquer dans leurs observations sur la décision d’ouverture de la procédure que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne peut pas constituer une aide d’État puisqu’il s’agit d’une condition relevant du contrat de vente conclu conformément à la procédure d’appel d’offres public, et que le prix du marché payé pour Postabank exclut d’emblée l’aide. Ils ont allégué que la Commission devrait appliquer le principe de l’investisseur privé en économie de marché et ne devrait pas considérer la mesure et l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues comme une aide, puisque, compte tenu de la valeur que représente cet engagement pour Erste Bank, c’est le prix du marché qui a été payé. Ils ont aussi affirmé que l’analyse du point de vue de l’investisseur privé réalisé par la Commission ne peut pas traiter sur le même plan les mesures de privatisation et de restructuration prises avant l’adhésion en faveur de la banque, étant donné que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne représente pas une mesure de restructuration mais est indissociable de la convention d’achat.

(51) Conformément à la décision d’ouverture de la procédure, la Commission ne peut pas examiner selon les procédures établies à l’article 88 les mesures d’aide non applicables après l’adhésion. La compétence de la Commission selon laquelle elle peut réaliser un examen dans le cadre d’une procédure transitoire, n’est pas applicable à des mesures d’aide ayant été prises de manière définitive et sans condition avant l’adhésion, pour un montant donné. À l’exception de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, la Commission n’a pas considéré les mesures de restructuration notifiées comme étant applicables après l’adhésion. Celles-ci ne constituent donc pas l’objet de la présente analyse.

(52) Ainsi, lors de l’évaluation de l’unique mesure applicable après l’adhésion, à savoir l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, souscrit en 2003, la Commission doit évaluer si la procédure suivie par l’État, en ce qui concerne la décision relative à la garantie offerte au moment de la privatisation par ledit engagement, correspondait au critère de l’investisseur privé. En conséquence, la Commission évalue l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues indépendamment des mesures antérieures.

(53) L’évaluation de la vente de Postabank peut être dissociée des mesures antérieures car la restructuration a été menée à bien avant la privatisation. La Commission fait observer que la Cour des comptes de Hongrie avait publié en avril 2003 un rapport ayant constaté que la restructuration de Postabank s’était achevée avec succès et que le fonctionnement de la banque était à nouveau conforme aux règles prudentielles. Postabank était dès lors viable au moment de la privatisation.

(54) Une telle distinction entre les mesures destinées à être examinées ne contredit pas la jurisprudence appliquée au cas de BP Chemicals, étant donné que dans le cas mentionné il s’agissait de trois injections de capitaux réalisées dans le cadre d’un seul processus de restructuration dont «l’objectif commun avait été le financement de la restructuration indispensable et la recapitalisation d’EniChem à la suite des pertes subies». Lors de l’examen de la question de savoir s’il fallait évaluer les trois mesures ensemble ou examiner séparément la dernière mesure, la Cour avait considéré comme décisifs dans cette affaire la chronologie des mesures, leurs objectifs et la situation de l’entreprise au moment de l’injection de capitaux. Dans cette affaire, sans la dernière mesure, la liquidation aurait été inévitable. En l’espèce, au contraire, l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues était lié à la vente de Postabank et faisait partie intégrante de la convention d’achat des actions, alors que la restructuration de la banque avait déjà été effectuée avec succès et que la menace de la liquidation ne planait plus sur la banque.

(55) En ce qui concerne l’évaluation du comportement des autorités hongroises en 2003 à l’égard du principe de l’investisseur privé en économie de marché, il faut observer que la Commission n’a pas contesté la procédure de privatisation de Postabank et a reconnu que celle-ci avait été vendue dans le cadre d’un appel d’offres à l’acheteur le plus offrant.

(56) Ce fait n’est cependant pas une condition suffisante pour que l’on puisse exclure la présence d’un avantage.

(57) Tout d’abord, au moment de la signature de la convention d’achat des actions, l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues était encore illimité. Quand le gouvernement hongrois a vendu Postabank, il s’est engagé à indemniser l’acheteur de Postabank au moyen de fonds publics pour un montant illimité. La Commission considère que — bien que l’État hongrois ait procédé, avec la transparence requise, avant le lancement de la procédure de privatisation à une évaluation appropriée des risques de contentieux éventuels et qu’il se soit avéré que l’éventualité de paiements dans le cadre de l’indemnisation au titre des créances inconnues était minime — un vendeur prudent du secteur privé n’aurait pas pris un engagement illimité pour des obligations de paiement au titre de créances judiciaires inconnues survenant au maximum dans les cinq années suivant la conclusion de la convention d’achat des actions, même si l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues menait à un prix de vente plus élevé que celui que le vendeur aurait pu obtenir lors de la vente de Postabank sans cet engagement. La Commission est d’avis qu’un vendeur opérant dans une économie de marché en vendant Postabank aurait au moins inclus une clause dans la convention d’achat pour limiter les éventuels paiements dus à l’acheteur au titre des l’engagement d’indemnisation. Le vendeur opérant dans une économie de marché n’aurait pas accepté de garantir des risques illimités, même en étant conscient du fait que l’éventualité de paiement de sommes tellement importantes était minime. Ainsi, le fait qu’au moment de la privatisation l’engagement d’indemnisation était illimité prouve que l’État n’a pas agi comme un acteur opérant dans une économie de marché.

(58) Le fait qu'Erste Bank ait fait une déclaration unilatérale limitant à 200 milliards de HUF les éventuelles obligations de paiement de l’État dans le cadre de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne change en rien l’évaluation de la Commission sur le comportement de l’État hongrois. En effet, la déclaration unilatérale de l’acheteur faite six mois plus tard ne peut pas rendre compatible avec le principe de l’investisseur privé opérant dans une économie de marché l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues pris par l’État hongrois.

(59) Cette conclusion n’est pas non plus modifiée par le fait que les soumissionnaires — qui n’étaient pas en mesure d’évaluer pleinement les risques liés aux contentieux éventuels suite au passé problématique de Postabank — ont considéré l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues comme une condition sine qua non de la privatisation. Sans cette proposition d’indemnisation au titre des créances inconnues, la banque serait probablement restée propriété de l’État. Dans cette situation, si une éventuelle créance quelconque avait effectivement surgi plus tard dans le cadre de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, l’État — en procédant conformément au principe de l’investisseur privé opérant dans une économie de marché — n’aurait dû répondre des créances qu’à hauteur de la valeur de l’affaire et non pour un montant illimité. De ce fait, si l’État avait agi conformément au principe de l’investisseur privé opérant dans une économie de marché, il ne se serait pas engagé à indemniser l’acheteur pour un montant illimité.

(60) D’autre part, bien qu’il y ait eu une procédure d’appel d’offres ouvert garantissant le principe de l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires, on ne peut pas affirmer que la vente a été réalisée aux conditions du marché. L’engagement d’indemnisation portant sur un montant illimité, les offres ne pouvaient pas faire état du prix adéquat de cette garantie. Étant donné qu’il était impossible de déterminer la valeur de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, au cours de la procédure d’appel d’offres il ne pouvait être question non plus de «prix du marché»; de ce fait, on ne peut pas considérer que la procédure d’appel d’offres se soit déroulée aux conditions du marché.

(61) Selon l’allégation d'Erste Bank, l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne procure pas d’avantage commercial étant donné que la vente résulte d’une procédure concurrentielle et qu’elle s’est effectuée au prix du marché. À cet égard, Erste Bank se réfère à de nombreuses décisions de la Commission. Erste Bank a d’autre part fait valoir que si une entreprise bénéficie d’un avantage et que la vente par l’État s’effectue au prix du marché, les bénéfices résultant d’un avantage quelconque demeureraient chez le vendeur et ne seraient pas transférés à l’acheteur; Erste Bank soutient cet argument en faisant référence aux affaires Banks et Systems Microelectronic.

(62) La Commission note que c’est en rapport avec l’affaire Banks citée par Erste Bank que s’est constitué le principe général selon lequel si la procédure d’appel d’offres ouvert se déroule aux conditions du marché, ceci ne constitue pas d’ordinaire une aide à l’acheteur de l’entreprise. Mais dans le cas présent, aux conditions normales du marché, Erste Bank n’aurait pas bénéficié d’une indemnisation illimitée, car un vendeur prudent du secteur privé n’aurait pas vendu Postabank en s’engageant à garantir de manière illimitée une indemnisation au titre des créances inconnues. En résumé, étant donné qu’un vendeur du marché privé de Postabank ne se serait pas engagé à garantir de manière illimitée une indemnisation au titre des créances inconnues, Erste Bank a bénéficié d’un avantage économique par le fait qu’elle a acheté Postabank avec un engagement d’indemnisation de l’État au titre des créances inconnues.

(63) De ce fait, la Commission considère que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, évalué en tant que tel, ne satisfait pas au critère du vendeur opérant dans une économie de marché.

(64) Dans sa décision d’ouverture de la procédure, la Commission a tenu compte des mesures relatives à la fois à la restructuration et à la privatisation, car le gouvernement hongrois l’avait informée en 1998 qu’il avait décidé d’injecter des capitaux et de devenir propriétaire à 99,9 % de Postabank pour favoriser la restructuration et la privatisation de la banque — il semble donc que ce soient les autorités hongroises elles-mêmes qui aient associé restructuration et privatisation. Ce sont les mesures d’aide — en partie financières, en partie réglementaires — octroyées à partir de décembre 1998 qui ont permis à la banque de continuer à fonctionner et qui ont aussi facilité sa privatisation.

(65) Par conséquent, la Commission évaluera aussi à titre subsidiaire l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues pris au moment de la privatisation conjointement avec les mesures de restructuration antérieures, mais étant donné qu’elle a déjà conclu que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues constitue en soi une aide, l’engagement est a fortiori considéré comme une aide si la Commission l’évalue conjointement avec les mesures de restructuration antérieures.

(66) Si toutes les mesures sont prises en considération conjointement lors de l’examen du critère de l’investisseur privé, le calcul des coûts pris en charge par l’État comprend les mesures des autorités hongroises par lesquelles ces dernières ont réalisé la restructuration de la banque bien avant la vente, ainsi que celles que l’État a prises lors de la vente. Au total, compte tenu des mesures concernées, cela donne un prix de vente négatif d’environ 53,4 milliards de HUF (soit de près de 211 millions d’EUR), montant qui résulte de l’approche simplifiée consistant à déduire la valeur des mesures prises par l’État à partir de décembre 1998 du prix de vente effectivement obtenu lors de la privatisation. Ce résultat ne comprend pas les divers coûts accessoires dont l’État doit éventuellement répondre à l’égard des engagements d’indemnisation au titre des créances inconnues pris au moment de la privatisation.

(67) La Commission note que, pour le gouvernement hongrois, l’obtention d’un «prix positif», c’est-à-dire d’un retour raisonnable sur investissement, n’a jamais été, depuis 1998, une condition au rétablissement de la viabilité par la privatisation. Ceci est confirmé par l’octroi des mesures en l’absence d’une définition exacte du futur prix de vente.

(68) Cela étant, conformément au principe de l’investisseur privé opérant dans une économie de marché, un investisseur rationnel qui agit dans des conditions normales de marché n’aurait jamais procédé à un apport de capitaux ou ne se serait pas engagé financièrement sur une base purement commerciale à l’égard de Postabank, s’il n’avait pas eu d’attentes concrètes et raisonnables concernant la vente ultérieure de celle-ci à un prix supérieur à la somme totale des fonds qui y ont été injectés.

(69) Comme il a été indiqué ci-dessus, la Commission reconnaît que Postabank a été vendue dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ouvert et sans condition à l’acheteur le plus offrant. La procédure d’appel d’offres ouvert n’exclut cependant pas toujours la possibilité d’une aide d’État. La Cour a dit que: «En ce qui concerne l’allégation du gouvernement allemand selon laquelle la procédure de privatisation de GS [Gröditzer Stahlwerke] a satisfait aux critères d’une “procédure sans condition, ouverte et transparente” énoncés dans les lignes de conduite, il suffit de constater que, indépendamment de la valeur juridique de ces lignes de conduite, à supposer même que cette allégation ait été établie, elle n’aurait pas été susceptible de remettre en cause la constatation selon laquelle l’option de privatiser GS à un prix de vente négatif ne répondait pas au critère de l’investisseur privé et comportait donc des éléments d’aide d’État». En considérant simultanément la restructuration et la privatisation — soit la totalité des mesures publiques décidées avant la vente de la banque — l’État enregistre un prix négatif.

(70) Selon l’allégation d'Erste Bank, l’analyse du critère de l’investisseur privé de la Commission est incomplète, car elle n’inclut pas les coûts de liquidation ni les règles applicables du système bancaire hongrois destinées à empêcher la liquidation.

(71) Selon la remarque de la Commission, la jurisprudence des tribunaux communautaires montre clairement que la condition d’acteur privé opérant dans une économie de marché ne peut s’appliquer que dans des situations où l’intervention publique est de nature économique; elle ne s’applique cependant pas si la situation est relative à l’exercice de la puissance publique. En réalité, dans le cas présent, l’État avait pour objectif de défendre la stabilité du système financier, et il n’a pas agi comme un investisseur privé ayant comme objectif la réalisation de profit.

(72) En outre, lors de l’examen de la question de savoir si l’État a plus intérêt à liquider une entreprise que de la vendre, les tribunaux communautaires ont dit qu’il faut faire clairement la distinction entre les obligations que l’État doit assumer en tant qu’actionnaire d’une société et celles qui lui incombent en tant que puissance publique: seules les premières peuvent être valablement prises en considération pour apprécier l’existence des aides. De ce fait, si l’on exclut des calculs les coûts que l’investisseur privé n’aurait pas pris en considération, la liquidation aurait coûté moins cher à l’État que la restructuration et la privatisation prises ensemble.

(73) Comme indiqué ci-dessus, Erste Bank fait valoir que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne procure pas d’avantage économique étant donné que l’engagement est issu d’une procédure concurrentielle, et, de ce fait, que le bénéfice provenant d’un avantage quelconque demeurerait chez le vendeur et ne serait pas transféré à l’acheteur.

(74) Comme nous l’avons déjà affirmé ci-dessus, ceci n’est vrai que si la procédure d’appel d’offres ouvert est réalisée dans des conditions normales du marché. Mais cette dernière condition n’est pas remplie, car un vendeur du secteur privé ne se serait pas engagé à garantir une indemnisation illimitée au titre des créances inconnues. De plus, un investisseur privé n’aurait pas engagé des mesures au profit de Postabank, car l’ensemble des mesures prises à la suite de l’apport de capitaux de l’État a donné comme résultat un prix de vente négatif pour l’État.

(75) À la lumière de ce qui précède, la totalité des mesures publiques approuvées depuis décembre 1998 en vue de la restructuration et de la privatisation de Postabank, dont fait partie également l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, ne satisfait pas au critère de l’investisseur privé, et confère donc un avantage économique à Postabank et à Erste Bank fusionnées le 1er septembre 2004.

(76) Comme il a été constaté que, malgré la procédure d’appel d’offres, la garantie de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues représente un avantage pour Erste Bank — car aucun vendeur privé ne se serait engagé à garantir une indemnisation illimitée — la mesure est par conséquent sélective.

(77) Fin 2002, Postabank était la septième plus grande banque commerciale de Hongrie. Au cours de la période évaluée, elle était activement présente dans le secteur financier soumis à une forte concurrence internationale, la Hongrie et l’Union européenne étaient en relation commerciale et un nombre considérable de banques communautaires était active sur le marché bancaire hongrois.

(78) Selon la jurisprudence, si l’aide d’État renforce la position d’une entreprise face à ses concurrents participant aux échanges intracommunautaires, ces derniers doivent être considérés comme des entreprises touchées par l’aide. Nous avons constaté qu’en garantissant l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, l’État hongrois a assuré un avantage sélectif à Erste Bank. Nous pouvons donc en conclure que cet avantage sélectif relatif au rachat de Postabank a renforcé la position d'Erste Bank, et qu’il peut, de ce fait, éventuellement influencer les échanges intracommunautaires et provoquer une distorsion de la concurrence.

(79) En résumé, nous pouvons dire que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues — étant donné qu’il répond à tous les critères de l’article 87, paragraphe 1 — représente une aide d’État au sens du traité CE.

(80) Conformément au mécanisme transitoire, la Commission n’a compétence pour ouvrir une procédure que pour les mesures d’aide qui sont qualifiées d’applicables après l’adhésion. L’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues notifiées est applicable aussi après l’adhésion et il constitue une aide d’État conformément à l’article 87, paragraphe 1, du traité CE. De ce fait, la Commission doit évaluer la compatibilité avec le marché commun.

(81) C’est l’article 87, paragraphes 2 et 3, du traité CE qui définit les critères à partir desquels une aide est compatible ou peut être considérée comme compatible avec le marché commun.

(82) Les exceptions mentionnées à l’article 87, paragraphe 2, du traité CE ne sont pas applicables à la présente affaire. La Commission considère en particulier que l’objectif de l’aide fournie en l’espèce n’était pas de remédier aux dommages causés par des calamités naturelles ou par d’autres événements extraordinaires, conformément à l’article 87, paragraphe 2, point b), du traité CE. La notion d’événements extraordinaires ne comprend pas les pertes financières subies à cause de décisions des acteurs économiques. La Commission note aussi qu’il n’y avait pas de crise générale dans le secteur bancaire en Hongrie.

(83) De même, l’aide ne peut pas être considérée non plus comme une exception aux termes de l’article 87, paragraphe 3, point b). En 2003 — au moment où a été pris l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues — le secteur bancaire hongrois n’était pas en état de crise systémique qui aurait menée à une perturbation grave de l’économie hongroise.

(84) Aux termes de l’article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE, la Commission peut autoriser les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

(85) Les autorités hongroises ont notifié la plupart des mesures prises au profit de Postabank entre 1998 et 2002 comme des mesures de restructuration, tandis que les engagements d’indemnisation relatifs à la privatisation de Postabank ont été notifiés séparément. La Commission évalue si l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues peut être considéré ou non comme compatible avec le marché commun au sens de l’article 87, paragraphe 3, point c), conformément aux lignes directrices relatives au sauvetage et à la restructuration.

(86) Les critères de compatibilité des aides au sauvetage et à la restructuration prévues à l’article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE sont définis dans des lignes directrices communautaires. Les lignes directrices communautaires actuelles portant sur les aides publiques accordées pour le sauvetage et la restructuration d’entreprises en difficulté (ci-après: les lignes directrices de 2004) sont entrées en vigueur le 10 octobre 2004. En ce qui concerne les aides accordées avant la publication de ces lignes directrices, ce sont les lignes directrices communautaires précédentes relatives aux aides publiques au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté (ci-après: les lignes directrices de 1999) qui fixent les critères à partir desquels une telle aide est qualifiée de compatible. La convention d’achat des actions comprenant également l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ayant été signée le 20 octobre 2003, la Commission considère donc qu’il faut appliquer en l’espèce les lignes directrices de 1999.

(87) Selon les lignes directrices de 1999, une entreprise est en situation difficile si elle est incapable de se redresser par ses propres moyens ou en faisant appel à des ressources fournies par ses actionnaires ou par des créanciers.

(88) La Commission considère que les problèmes auxquels Postabank a fait face en 1997-1998 étaient des problèmes graves et que la banque était qualifiée d’entreprise en difficulté puisqu’elle aurait été incapable de se redresser sans l’intervention de l’État.

(89) Comme l’ont fait valoir les autorités hongroises, l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues ne faisait pas partie de la restructuration étant donné que cet engagement était lié à la vente de la banque et que la nécessité d’offrir cet engagement n’a surgi qu’au cours de la procédure d’appel d’offres. En réalité, les autorités hongroises se sont engagées à garantir l’indemnisation au titre des créances inconnues dans le cadre de la privatisation de 2003. À cette date, la structure du capital et la situation de la banque étaient déjà stables. Postabank était de nouveau viable. La Cour des comptes hongroise a publié un rapport en avril 2003 dans lequel elle constatait que la restructuration de Postabank s’est conclue de manière fructueuse et que la banque fonctionnait de nouveau selon les règles prudentielles.

(90) De ce fait, étant donné que Postabank était viable dès 2003, d’autres aides à la restructuration ne pouvaient pas lui être accordées.

(91) La Commission considère donc qu’au moment de la prise en charge de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues en 2003, Postabank ne pouvait pas être considérée comme une entreprise en difficulté et qu’elle ne pouvait donc pas bénéficier d’une aide au sauvetage ou d’autres aides à la restructuration. L’aide ne peut donc pas être jugée compatible au regard des lignes directrices relatives au sauvetage et à la restructuration.

(92) L’évaluation subsidiaire rend nécessaire que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues soit traité conjointement avec les mesures de restructuration antérieures, en tant que partie intégrante d’une seule et même opération de restructuration et de privatisation (voir l’argumentation subsidiaire ci-dessus). Comme nous l’avons déjà exposé précédemment, en 2003 — quand la décision portant sur la prise en charge de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues a été prise — Postabank était de nouveau viable.

(93) Afin que nous puissions considérer l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues comme une aide à la restructuration compatible, l’indemnisation devait faire partie d’un plan de restructuration préexistant réalisé au moment où l’entreprise se trouvait en situation difficile. La condition pour accorder une aide à la restructuration est l’exécution d’un plan de restructuration qui — sur la base d’hypothèses réalistes concernant les conditions d’exploitation futures — doit permettre de rétablir dans un délai raisonnable la viabilité à long terme de l’entreprise.

(94) Le plan de restructuration soumis par les autorités hongroises a été rédigé ultérieurement, à de fins de notification en 2004. Au moment où les mesures de restructuration antérieures ont été prises, ce plan n’existait pas — et de ce fait, il est évident qu’aucun plan de restructuration exigé par les lignes directrices relatives au sauvetage et à la restructuration qui aurait permis d’insérer l’engagement d’indemnisation dans le cadre d’une opération de restructuration n’a été élaboré.

(95) Par conséquent, même si nous évaluons conjointement l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues avec les autres mesures, aux termes des lignes directrices relatives au sauvetage et à la restructuration, nous ne pourrions pas juger compatible l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, car Postabank n’était pas qualifiée d’entreprise en difficulté au moment où la décision concernant l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues a été prise et la garantie mentionnée ne faisait pas partie du plan de restructuration existant.

(96) L’article 45, paragraphe 2, de l’accord européen dispose que: «En ce qui concerne les services financiers visés à l’annexe XIIa, le présent accord ne préjuge pas du droit des parties à adopter les mesures nécessaires à la conduite de leur politique monétaire ou des règles prudentielles permettant de garantir la protection des investisseurs, des déposants, des preneurs d’assurance ou des fiduciants ou de préserver l’intégrité et la stabilité du système financier. Ces mesures ne doivent entraîner aucune discrimination des sociétés et ressortissants d’une partie par rapport aux sociétés et ressortissants de l’autre partie.»

(97) Dans sa décision relative à l’ouverture de la procédure, la Commission a émis de sérieux doutes quant à l’applicabilité de l’article 45, paragraphe 2, de l’accord européen, car ce paragraphe fait partie du chapitre de l’accord européen portant sur l’établissement, tandis que les dispositions portant sur les aides publiques figurent à l’article 62 et suivants de l’accord européen. La Commission a par ailleurs jugé que cette disposition peut être appliquée à une mesure de portée générale prise par une autorité de tutelle financière et qu’à la date en question, il n’y avait pas de crise bancaire générale en Hongrie.

(98) Selon l’argumentation des autorités hongroises, le gouvernement hongrois ne pouvait pas permettre que Postabank tombe en faillite en 1998, au moment où elle traversait ses pires difficultés et où le marché hongrois était instable, car — vu sa taille — la faillite de Postabank aurait pu provoquer une crise financière importante.

(99) Les autorités hongroises ont cependant garanti la prise en charge de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues au moment où Postabank n’était plus une entreprise en difficulté. La Commission est résolument d’avis que l’article 45, paragraphe 2, de l’accord européen ne constitue pas en soi une base juridique pour considérer comme compatible avec le marché commun toute mesure prise sous forme d’aide d’État.

(100) En résumé, l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues constitue donc une aide d’État incompatible.

(101) Dans le cadre du mécanisme transitoire, les actions relevant de la compétence de la Commission se limitent aux mesures applicables après l’adhésion, soit dans le cas présent à l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues.

(102) Malgré l’argument selon lequel le prix de la mesure est compris dans le prix d’achat, la Commission est d’avis, au vu des considérations présentées ci-dessus, que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues représente une aide incompatible et, de ce fait, qu’il convient d’annuler rétroactivement, avec effet au 30 avril 2004, la validité de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues.

(103) En pratique, la clôture rétroactive, à la date du 30 avril 2004, entraînerait le remboursement de toute créance payée après cette date qui ne relève pas des créances non applicables après l’adhésion. Cependant, il n’est pas nécessaire de faire rembourser une créance car il n’y a en fait pas eu de prestation dans le cadre de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues. Tout ceci découle du caractère entièrement conditionnel de l’engagement d’indemnisation.

(104) La Commission devrait en principe demander la restitution d’une somme d’argent pour l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues afin de compenser l’avantage procuré par la mesure.

(105) La Commission accepte cependant l’argument selon lequel faire rembourser une telle taxe pourrait être attentatoire au principe de la sécurité juridique vu les circonstances extraordinaires dans lesquelles un engagement/une garantie d’indemnisation de caractère entièrement conditionnel — par exemple un engagement d’indemnisation au titre de créances inconnues — a été accordé(e). Bien que la notion d’«applicable après l’adhésion» soit objective, les conditions spéciales de l’engagement d’indemnisation n’étaient pas claires et prévisibles pour le gouvernement hongrois et pour Erste Bank au moment où elles sont convenues de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, c’est-à-dire au moment de la privatisation de Postabank. De ce fait, en l’absence de conditions claires et transparentes concernant la notion d’applicabilité après l’adhésion de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues, les parties concernées ne pouvaient sans doute pas prévoir que l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues pris avant l’adhésion serait considéré comme applicable après l’adhésion en cas de persistance des conditions qui ont présidé à la vente de Postabank.

(106) Malgré la nature objective des dispositions juridiques du traité d’adhésion, les lignes directrices de la Commission concernant la notion de l’applicabilité après l’adhésion des garanties et des engagements d’indemnisation ne se sont clarifiées qu’au fil du temps, de façon progressive. Le traité d’adhésion a été signé le 16 avril 2003. Le point 3 de l’annexe IV de ce traité ne définit pas les critères que la Commission utilise pour évaluer l’applicabilité après l’adhésion, par exemple, des garanties et des engagements d’indemnisation. En lieu et place, les services de la Commission ont informé les pays candidats, sous forme de lettre d’orientation, des critères d’applicabilité après l’adhésion.

(107) Les services de la Commission, dans leur lettre du 4 août 2003 adressée à la Représentation permanente de la République de Hongrie auprès de l’Union européenne, ont informé la République de Hongrie de l’interprétation donnée par la Commission à la notion d'«applicable après l’adhésion» en ce qui concerne les mesures d’aides spécifiques. Cette lettre n’aborde cependant pas explicitement l’évaluation de l’engagement d’indemnisation et elle n’a pas non plus prescrit leur énumération (poste par poste), c’est-à-dire que les autorités hongroises devaient définir les risques et annexer une liste exhaustive clôturée le jour de l’adhésion, afin qu’une des conditions pour que l’engagement d’indemnisation ne puisse pas être considéré comme applicable après l’adhésion soit remplie. La lettre envoyée par la Commission semblait présenter la notion de l’applicabilité après l’adhésion de manière exhaustive et elle ne faisait aucunement référence à la condition de l’énumération (poste par poste). L’énumération détaillée est la condition qui n’est pas remplie par l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues dans sa forme actuelle.

(108) Erste Bank a racheté Postabank le 20 octobre 2003, et la convention d’achat comprenait l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues.

(109) La ligne directrice concernant le critère de l’applicabilité est devenue accessible par la décision du 28 janvier 2004 prise dans l’affaire Česká Spořitelna (CZ 14/03) et par la décision du 16 décembre 2003 prise dans l’affaire Komerční Banka (CZ 15/03) par la Commission. Dans ses décisions précitées, la Commission a arrêté que les mesures d’aides spécifiques sont applicables également après l’adhésion si, au moment de l’octroi de l’aide, l’intérêt économique de l’État n’est pas connu avec précision. L’obligation de déterminer les risques avec précision et l’obligation d’en établir une liste exhaustive clôturée le jour de l’adhésion afin qu’un engagement d’indemnisation donné ne soit pas qualifié d’applicable après l’adhésion n’ont cependant été posées comme exigences dans aucun des deux cas.

(110) L’obligation de déterminer les risques avec précision et l’obligation d’en établir une liste exhaustive clôturée le jour de l’adhésion afin qu’un engagement d’indemnisation donné ne soit pas qualifié d’applicable après l’adhésion (c’est-à-dire l’exigence de l’énumération poste par poste) ont été mentionnées pour la première fois dans la lettre du 19 mars 2004 adressée à la Hongrie par les services de la Commission. Cette lettre fait expressément référence à l’affaire Postabank et donne comme lignes directrices, en ce qui concerne l’applicabilité de l’engagement d’indemnisation après l’adhésion, notamment les trois critères mentionnés au point 14 du préambule de cette décision et au point 52 du préambule de la décision d’ouverture de la procédure, comme nous l’avons déjà exposé précédemment dans la présente décision.

(111) De ce fait, au moment de la rédaction de la convention d’achat de Postabank datée d’octobre 2003, les parties n’avaient pas connaissance de tous les critères essentiels servant à déterminer l’applicabilité après l’adhésion des garanties conditionnelles et de l’engagement d’indemnisation — à la différence d’autres mesures telles que celles qui sont à l’origine de certaines obligations de paiement après l’adhésion. Au vu de ces considérations, il pourrait paraître irrationnel de faire rembourser une aide qui a été accordée à un moment où les lignes directrices de la Commission concernant l’applicabilité après l’adhésion de l’engagement d’indemnisation n’étaient pas encore tout à fait claires et où elles pouvaient même donner la fausse impression d’être complètes.

(112) De surcroît, l’impact positif de l’engagement d’indemnisation a été compensé dans une large mesure par le fait que sur le marché il était notoire que la Commission procéderait à un examen. L’engagement d’indemnisation ne pouvait pas avoir d’impact positif majeur sur la situation financière de la banque. Il concerne expressément les risques liés aux contentieux antérieurs de Postabank et n’offre pas de garantie générale qui favoriserait directement sa capitalisation.

(113) En se fondant sur ce qui précède et compte tenu de toutes les circonstances de l’affaire, la Commission ne demande pas le paiement d’une somme d’argent pour l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues.

(114) Au vu de ce qui précède, la Commission conclut que la partie de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues qui a été déterminée clairement au moment de l’adhésion n’est pas applicable après l’adhésion (soit les éventuelles créances des deux cabinets d’audit; les éventuelles créances du cabinet Arthur Andersen Audit et du cabinet Prudentia sur Postabank; conformément aux dispositions de la partie «Définition du risque O» de la déclaration unilatérale du 29 avril 2004 d'Erste Bank).

(115) La Commission déclare que l’autre partie de l’engagement d’indemnisation au titre des créances inconnues que la République de Hongrie a pris envers Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt. est applicable après l’adhésion et constitue une aide d’État incompatible avec le marché commun,