Décision (UE) 2026/1875 de la Commission du 17 décembre 2025 concernant l’aide d’État SA.51268 (2021/C) (ex 2018/FC) mise à exécution par la France en faveur de l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) [notifiée sous le numéro C(2025) 8737] (Le texte en langue française est le seul faisant foi.) (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

(1) Le 30 mai 2018, la Commission a reçu une plainte, déposée par la société française «Études et valorisations archéologiques» (ci-après «EVEHA» ou le «plaignant»), alléguant que certaines mesures en faveur de l’Institut national de recherches archéologiques préventives (ci-après l’«INRAP») constituent des aides d’État, au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après «TFUE»), lesquelles seraient incompatibles avec le marché intérieur.

(2) Par lettre du 20 décembre 2021, la Commission a informé les autorités françaises de sa décision d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE à l’égard de ces mesures (ci-après la «décision d’ouverture»).

(3) La décision d’ouverture a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne. La Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations sur les mesures dans un délai d’un mois à compter de la date de cette publication.

(4) La France a présenté ses observations le 3 février 2022. La Commission a également reçu, le 9 mai 2022, les observations écrites d’EVEHA.

(5) La Commission a transmis à la France les observations d’EVEHA sur la décision d’ouverture par lettre du 16 mai 2022. La France a transmis ses commentaires à la Commission par lettre du 23 juin 2022.

(6) Faisant suite à une conférence téléphonique du 7 février 2024 avec la Commission, EVEHA a répondu à une demande de clarifications de la Commission par courrier du 28 juin 2024.

(7) Par courrier du 28 janvier 2025, EVEHA a transmis à la Commission des documents additionnels au soutien de ses observations.

(8) Par courrier du 28 juillet 2025, la Commission a sollicité des autorités françaises des clarifications complémentaires. Ces clarifications ont été fournies le 29 septembre 2025.

(9) L’INRAP a été créé par la loi no 2001-44 du 17 janvier 2001 relative à l’archéologie préventive (ci-après la «loi de 2001») et a succédé à l’Association pour les Fouilles Archéologiques Nationales (ci-après l’«AFAN»). L’INRAP est un établissement public à caractère administratif placé sous la tutelle du ministère de la culture et du ministère de l’enseignement supérieur, de la recherche et l’innovation.

(10) L’INRAP est actif dans le secteur de l’archéologie préventive. Les missions de l’INRAP sont définies aux articles L. 523-1 et R. 545-26 du Code du patrimoine.

(11) L’INRAP a pour mission d’assurer des opérations de diagnostics d’archéologie préventive. Il s’agit d’opérations préalables aux travaux d’aménagement du territoire susceptibles de porter atteinte au patrimoine archéologique. Elles visent, par des études, prospections ou travaux de terrain, à mettre en évidence et à caractériser les éléments du patrimoine archéologique éventuellement présents sur le site et à présenter les résultats dans un rapport. Ce rapport contient des informations scientifiques qui permettent à l’État de prescrire les mesures appropriées de sauvegarde du patrimoine (fouilles, modification du projet d’aménagement ou classement en tant que monument historique).

(12) En pratique, lorsqu’un projet d’aménagement risque de détruire des vestiges archéologiques, l’État prescrit un diagnostic, une fouille d’archéologie préventive ou une mesure garantissant la préservation du patrimoine archéologique in situ (modification des projets d’aménagement ou du classement au titre des monuments historiques).

(13) L’activité de diagnostics est une mission de service public financée, notamment, par une subvention de fonctionnement versée par l’État à l’INRAP, sous la forme de crédits budgétaires inscrits en loi de finances (Programme 175 «Patrimoines»). Avant 2016, cette activité était essentiellement financée par une partie du produit de la redevance d’archéologie préventive (ci-après la «RAP»).

(14) Cette activité de l’INRAP est partagée, depuis 2003, avec les services publics archéologiques des collectivités territoriales habilités par l’État. La répartition des diagnostics entre les collectivités territoriales habilitées et l’INRAP ne relève pas d’un choix des services de l’État, ni de celui de l’aménageur, ni d’ailleurs de l’INRAP. Elle dépend (voir considérant 15 ci-dessous) du libre positionnement des collectivités habilitées à réaliser des diagnostics, selon une procédure strictement encadrée par le Code du patrimoine. En effet, la direction régionale des affaires culturelles sollicite les services archéologiques des collectivités territoriales en premier. Ces derniers disposent de 14 jours pour décider de réaliser la mission ou non. S’il refuse (ou n’accepte pas) c’est l’INRAP qui prend le diagnostic. L’INRAP réalise environ 80 % des diagnostics prescrits par l’État tandis que les 20 % restants sont effectués par les services archéologiques habilités des collectivités territoriales.

(15) Si un diagnostic est nécessaire, sa réalisation peut être confiée à un service archéologique de collectivités territoriales habilité par l’État à cet effet, conformément à l’article L. 522-8 du Code du patrimoine, ou, à défaut, à l’INRAP. Au 31 décembre 2024, 63 services de collectivités territoriales disposent d’une telle habilitation.

(16) L’habilitation permet au service de collectivités territoriales de réaliser tous les diagnostics prescrits sur son territoire, ou une partie d’entre eux. En effet, conformément aux articles L. 523-4 et R. 523-25 du Code du patrimoine, sur décision de son organe délibérant, la collectivité peut décider:

— soit de réaliser le diagnostic d’archéologie préventive pour un aménagement réalisé sur son territoire. Au 31 décembre 2024, 51 services de collectivités territoriales ont choisi cette option,

— soit de réaliser, pendant une durée minimale de trois ans (article R. 523-27 du Code du patrimoine), l’ensemble des diagnostics prescrits pour les aménagements réalisés sur son territoire. Au 31 décembre 2024, 12 services de collectivités territoriales ont choisi cette option.

(17) Aussi, à la suite de la prescription du diagnostic par l’État, la procédure de désignation de l’opérateur chargé de le mettre en œuvre est la suivante:

— s’il existe, sur le territoire concerné par l’aménagement, un service de collectivité territoriale habilité ayant fait le choix de réaliser tous les diagnostics, le diagnostic lui est alors automatiquement attribué,

— s’il existe un ou plusieurs services habilités de collectivités territoriales sur le territoire concerné par l’aménagement, l’opérateur compétent est par ordre de priorité: la commune, le département, la région. La collectivité territoriale, saisie par ordre de priorité, fait connaître à l’État sa décision relative à l’exécution du diagnostic dans un délai de 14 jours à compter de la réception de la notification du diagnostic. Si aucun service habilité de collectivité territoriale ne veut réaliser le diagnostic, il est alors confié à l’INRAP,

— s’il n’existe pas de service habilité de collectivité territoriale sur le territoire concerné par l’aménagement, alors le diagnostic est automatiquement attribué à l’INRAP.

(18) L’INRAP assure, de plus, l’exploitation scientifique des opérations d’archéologie préventive et la diffusion de leurs résultats. Il concourt à l’enseignement, à la diffusion culturelle et à la valorisation de l’archéologie.

(19) L’INRAP réalise également des fouilles d’archéologie préventive. Ces fouilles sont préalables aux travaux d’aménagement du territoire qui sont susceptibles de porter atteinte aux vestiges archéologiques détectés lors des diagnostics. Le 1er août 2003, la France a ouvert à la concurrence le marché des fouilles d’archéologie préventive par la loi no 2003-707.

(20) Depuis lors, l’aménageur peut choisir, pour mettre en œuvre une prescription de l’État, l’un des opérateurs suivants: i) l’INRAP, ii) les services archéologiques habilités des collectivités territoriales, ou iii) !toute autre personne de droit public ou privé dès lors que sa compétence scientifique est garantie par un agrément délivré par l’État.

(21) L’article L. 523-10 du Code du patrimoine prévoit que «lorsque aucun autre opérateur ne s’est porté candidat ou ne remplit les conditions pour réaliser les fouilles, [l’INRAP] est tenu d’y procéder à la demande de la personne projetant d’exécuter les travaux […]». L’article L. 523-13 du Code du patrimoine indique par ailleurs qu’«en cas de cessation d’activité de l’opérateur de fouilles ou de retrait de son agrément ou de son habilitation, la poursuite des opérations archéologiques inachevées est confiée à [l’INRAP][…]».

(22) Cette obligation à la charge de l’INRAP permet d’assurer la continuité du service public de l’archéologie préventive sur l’ensemble du territoire national. L’aménageur choisit l’opérateur d’archéologie préventive de son choix (INRAP, organisme privé agréé ou service habilité de collectivité territoriale) et fixe avec lui le prix de la prestation.

(23) Cette obligation d’intervenir en dernier ressort impose à l’INRAP de maintenir une présence sur l’ensemble du territoire national et de disposer en permanence des compétences et des moyens nécessaires pour remplir ses missions dans les délais légaux. Elle engendre ainsi un coût structurel qui ne peut être intégralement couvert par les rémunérations perçues par l’INRAP lorsqu’il intervient en dernier ressort.

(24) En cas d’absence de candidat, l’aménageur transmet sa demande à l’INRAP accompagnée de l’arrêté de prescription de fouille émis par l’État auquel est annexé un cahier des chargesqui définit les modalités techniques à respecter.

(25) L’INRAP dispose alors d’un délai de deux mois pour adresser à l’aménageur un projet de contrat précisant les conditions de réalisation des fouilles. Il comprend notamment le projet scientifique d’intervention, la date prévisionnelle de début de l’opération de fouille, sa durée et le prix de l’opération. Le contrat signé entre l’aménageur et l’INRAP est transmis au préfet de région qui autorise ou refuse la fouille selon que les conditions du contrat permettent ou non de respecter la prescription.

(26) Le prix proposé par l’INRAP est déterminé selon les mêmes critères que pour toute activité concurrentielle (suivant une logique de rentabilité). Ces derniers sont fixés sur décision du président de l’établissement dans le respect des modalités fixées par son conseil d’administration.

(27) En cas de désaccord entre l’aménageur et l’INRAP sur les conditions de réalisation ou sur le prix, le différend est tranché par le préfet de région. Cette procédure d’arbitrage par l’État vise à apporter une garantie à l’aménageur qui n’a pas le choix de son opérateur.

(28) À compter de la date de délivrance de l’autorisation de fouille par le préfet de région, l’INRAP dispose d’un délai de six mois pour engager l’opération. S’il ne respecte pas ce délai, ou si l’opération n’est pas achevée dans un délai de dix-huit mois suivant cette même date (prorogeable une fois par décision du préfet de région), la prescription de fouille émise par l’État est réputée caduque.

(29) En cas de cessation d’activité d’un opérateur de fouilles ou de retrait de son agrément ou de son habilitation avant l’achèvement de la fouille, l’INRAP a l’obligation de poursuivre la fouille inachevée.

(30) Considérant l’état d’avancement de l’opération et les termes du cahier des charges annexé à l’arrêté de prescription de fouille émis par l’État, l’INRAP élabore un projet scientifique d’intervention pour l’achèvement de l’opération.

(31) Le prix proposé par l’INRAP est déterminé selon les mêmes critères qu’en l’absence initiale de candidat pour réaliser la fouille (voir considérant 26).

(32) En cas d’accord, un contrat conclu entre l’aménageur et l’INRAP fixe le prix et les délais de réalisation de la fouille. Le contrat signé entre l’aménageur et l’INRAP est transmis au préfet de région, qui autorise ou refuse la fouille selon que les conditions du contrat permettent ou non de respecter la prescription.

(33) En cas de désaccord entre l’aménageur et l’INRAP sur le prix et/ou les délais, la partie la plus diligente saisit le préfet de région qui fixe le prix et/ou les délais dans les mêmes conditions qu’en l’absence de candidat initial pour réaliser les fouilles (voir considérant 27).

(34) L’INRAP est donc chargé de missions pour lesquelles il n’opère pas en concurrence avec les opérateurs privés agréés par l’État (ci-après les activités «non-concurrentielles» ou activités «de service public»). Il s’agit des activités de diagnostics d’archéologie préventive, d’exploitation scientifique des opérations d’archéologie préventive, de la diffusion des résultats, d’enseignement, de diffusion culturelle et de valorisation de l’archéologie. L’INRAP intervient en revanche en concurrence avec les opérateurs agréés par l’État dans le secteur des fouilles archéologiques préventives (ci-après les «activités concurrentielles»). Dans le cadre de ces activités concurrentielles, l’INRAP est soumis à une obligation de service public qui lui impose d’entreprendre des fouilles, à la demande de l’aménageur et sous le contrôle de l’État, en l’absence d’opérateur apte à exécuter la prescription.

(35) L’article L. 524-1 du Code du patrimoine prévoit que «le financement de [l’INRAP] est assuré notamment: […] b) par les subventions de l’État ou de toute autre personne publique ou privée; c) par les rémunérations qu’il perçoit en contrepartie des opérations de fouilles qu’il réalise».

(36) L’INRAP a bénéficié, pour la réalisation de ses activités non-concurrentielles sur la période 2008-2021, c’est-à-dire la période concernée par la plainte, des financements publics suivants:

a) jusqu’au 31 décembre 2015, une partie du produit de la redevance d’archéologie préventive (RAP);

b) des subventions sur crédits budgétaires;

c) à partir du 1er janvier 2016, une subvention de fonctionnement versée par le ministère de la culture sous la forme de crédits budgétaires inscrits en loi de finances (Programme 175);

d) une subvention de fonctionnement versée par le ministère de la culture sous la forme de crédits budgétaires inscrits en loi de finances (Programme 186 «Recherche culturelle et culture scientifique», intégré au programme 361 «Transmission des savoirs et démocratisation de la culture» depuis 2021);

e) diverses subventions provenant d’entités publiques autres que les ministères de tutelle, françaises ou non.

(37) Les montants de ces financements sont définis annuellement dans le cadre de la loi de finances.

(38) Après cette date, depuis la loi no 2015-1785 du 29 décembre 2015 de finances pour 2016, abrogeant le a) de l’article L. 524-1 susmentionné, les activités non-concurrentielles de l’INRAP sont essentiellement financées par une subvention de fonctionnement versée par l’État à l’INRAP, sous la forme de crédits budgétaires inscrits en loi de finances (Programme 175 «Patrimoines»). La RAP est depuis reversée au budget général de l’État. Elle répond à présent à la définition d’une taxe.

(39) Le montant total des financements publics octroyés pour la réalisation des activités non-concurrentielles de l’INRAP s’élève, sur la période 2008-2021, à [900-1 300] millions.

(40) Par ailleurs, l’INRAP a bénéficié sur la période 2008-2021, au titre de ses activités d’opérateur en dernier ressort pour les fouilles archéologiques, de subventions pour charges de service public à partir de 2015. Le montant de ces subventions est de 22,69 millions d’EUR pour la période 2015-2018. Sur la période 2019-2021, le montant est de 21,72 millions d’EUR (7,24 millions d’EUR par an). Toutefois, l’INRAP a fait le choix, en 2019, d’affecter l’ensemble des financements publics de l’État, dont la subvention pour charges de service public, à ses activités strictement non-concurrentielles, conformément aux engagements pris devant l’Autorité de la concurrence. Ainsi, depuis 2019, aucune subvention pour charges de service public ne finance les activités de fouilles préventives de l’INRAP.

(41) La subvention annuelle pour charges de service public est votée annuellement par le Parlement dans le cadre de la loi de finances. Elle est inscrite sur des crédits budgétaires du Programme 175 «Patrimoines». Ainsi, il s’agit d’un financement forfaitisé préalable et non d’un remboursement ou d’une compensation a posteriori de charges imposées à l’INRAP.

(42) Cette subvention a été établie en raison de la contraction importante du marché de fouilles à partir de 2012, quand les recettes de l’établissement ont diminué de [38-52] % entre 2013 et 2017. Or, si l’INRAP pouvait jusqu’en 2014 couvrir les coûts engendrés par son obligation d’intervenir en dernier ressort grâce aux excédents issus de ses activités concurrentielles, la contraction du marché ne lui a plus permis de le faire à partir de 2015. Il a donc été décidé de verser à partir de 2015 des subventions visant spécifiquement certains surcoûts générés par les obligations susmentionnées.

(43) Entre 2015 et 2018, la subvention pour charges de service public versée à l’INRAP visait spécifiquement les surcoûts suivants générés par les obligations imposées par le législateur sur le marché des fouilles:

— Présence sur l’ensemble du territoire: l’INRAP doit maintenir un réseau de 54 implantations pour couvrir l’ensemble du territoire, alors que le principal opérateur privé intervenant sur l’ensemble du territoire, non soumis à une telle obligation, n’en dispose que de 16. Les 38 implantations supplémentaires génèrent des surcoûts en loyers, charges et travaux.

— Compétence pour toutes les périodes et tous les milieux d’intervention: l’INRAP doit employer en permanence une soixantaine de spécialistes (archéozoologues, palynologues, etc.). Cette obligation entraîne des surcoûts marginaux de rémunération et de charges.

— Plan de résorption de l’emploi précaire: sur la base d’un accord politique entre la ministre de la culture et les organisations syndicales, l’INRAP a mis en place un plan de résorption de l’emploi précaire, entre 2014 et 2016, consistant dans le recrutement en contrat à durée indéterminée de 210 agents présents au sein de l’établissement sur la base d’un contrat à durée déterminée, dans un contexte de très forte contraction du marché des fouilles.

— Surcoût lié à la fiscalité: les coûts fiscaux additionnels sont liés à la Contribution Économique Territoriale (CET), qui se compose de la Cotisation Foncière des Entreprises (CFE) et de la Cotisation sur la Valeur Ajoutée des Entreprises (CVAE).

— CFE: les surcouts générés par les 38 sites supplémentaires pris en charge par l’INRAP induisent mécaniquement une majoration de la CFE. Il est à noter que la CET est entièrement imputée au secteur concurrentiel.

— CVAE: l’INRAP était redevable de la CVAE, à hauteur de 1,5 % de la valeur ajoutée fiscale. La subvention pour charges de service public augmentant cette dernière, le montant imposable était donc plus élevé, générant un surcoût imputable au secteur concurrentiel. Depuis 2019, la subvention est allouée au secteur non-concurrentiel, ce qui a eu pour effet de neutraliser son impact sur la valeur ajoutée et donc sur le montant de la CVAE.

(44) L’INRAP bénéficie également, sur la période 2008-2021, du crédit d’impôt recherche (ci-après «CIR»). Le CIR a été versé à partir de 2016, pour les années courant à compter de 2013. Le montant du CIR octroyé au titre des années 2013-2021 est de [55-75] millions d’EUR.

(45) Enfin, l’INRAP a bénéficié d’une dotation en fonds propres de [20-25] millions d’EUR de la part du ministère de la culture, sur trois exercices successifs (2015, 2016 et 2017), afin que l’établissement puisse honorer la dette qu’il avait contractée à sa création auprès de l’Agence France Trésor (AFT).

(46) Selon le rapport d’activités de l’INRAP pour l’année 2020, l’INRAP comptait au 31 décembre 2020: 2 286 agents, 175 millions d’EUR de produits en 2020 et des résultats nets de 6,4 millions d’EUR.

(47) L’INRAP est présent en Auvergne - Rhône-Alpes, Bourgogne - Franche-Comté, Centre - Île-de-France, Grand Est, Grand Ouest, Hauts-de-France, Midi-Méditerranée, Nouvelle-Aquitaine et outre-mer.

Carte 1

Implantation de l’INRAP en France au 1er janvier 2024

Source: rapport d’activité de l’INRAP 2023.

(48) Afin de répondre aux objectifs fixés par le législateur concernant la cohérence et le bon fonctionnement du service public de l’archéologie préventive (article L. 522-1 du Code du patrimoine), le ministère de la culture réalise un état des lieux du marché des fouilles archéologiques préventives. Il s’appuie sur une remontée d’informations régulière effectuée par les services de l’archéologie de l’État concernant l’ensemble des contrats conclus entre les opérateurs et les aménageurs, dont les services disposent conformément à l’article R 523-45 du Code du patrimoine.

(49) Cet état des lieux du marché des fouilles archéologiques préventives intègre notamment le nombre de fouilles autorisées et les montants prévisionnels des contrats passés entre les aménageurs et les opérateurs.

Tableau 1

Répartition du nombre de fouilles archéologiques autorisées en France sur la période 2009-2024

| Année | INRAP | Autres opérateurs | Total

| Nombre de fouilles préventives autorisées | % | Nombre de fouilles préventives autorisées | %

| 2009 | […] | […] | […] | […] | 368

| 2010 | […] | […] | […] | […] | 457

| 2011 | […] | […] | […] | […] | 448

| 2012 | […] | […] | […] | […] | 525

| 2013 | […] | […] | […] | […] | 490

| 2014 | […] | […] | […] | […] | 457

| 2015 | […] | […] | […] | […] | 447

| 2016 | […] | […] | […] | […] | 458

| 2017 | […] | […] | […] | […] | 431

| 2018 | […] | […] | […] | […] | 478

| 2019 | […] | […] | […] | […] | 460

| 2020 | […] | […] | […] | […] | 413

| 2021 | […] | […] | […] | […] | 442

| 2022 | […] | […] | […] | […] | 462

| 2023 | […] | […] | […] | […] | 496

| 2024 | […] | […] | […] | […] | 468

| Total | [3 600-4 000] | [38-53] % | [3 300-3 700] | [40-50] % | 7 300

(50) Sur la période 2009-2024, il ressort des éléments d’information publics que l’INRAP occupe une place importante sur le marché des fouilles archéologiques préventives, où il réalise en moyenne [38-53] % des opérations de fouilles préventives autorisées, contre [40-50] % pour les autres opérateurs en France.

Tableau 2

Répartition de la valeur des marchés de fouilles entre 2009 et 2024

| Année | INRAP | Autres opérateurs | Total

| Coûts prévisionnels de fouilles (en Mio EUR) | % | Coûts prévisionnels de fouilles (en Mio EUR) | %

| 2009 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2010 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2011 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2012 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2013 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2014 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2015 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2016 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2017 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2018 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2019 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2020 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2021 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2022 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2023 | […] | […] | […] | […] | […]

| 2024 | […] | […] | […] | […] | […]

| Total | […] | [52-61] % | […] | [41-49] % | […]

(51) Sur la période 2009-2024, la part de marché en valeur de INRAP sur le marché des fouilles préventives est, en moyenne, de [52-61] % contre [41-49] % pour les autres opérateurs (services habilités de collectivités territoriales et opérateurs privés).

(52) La plainte déposée par EVEHA porte sur i) le potentiel subventionnement croisé entre les activités concurrentielles et non-concurrentielles de l’INRAP, et ii) les subventions pour charges de service public l’INRAP.

(53) Tel qu’indiqué au considérant 29 de la décision d’ouverture, EVEHA soutient que l’INRAP ne dispose pas d’une séparation comptable appropriée entre ses activités non-concurrentielles et ses activités concurrentielles.

(54) Concernant en premier lieu la période 2008-2018, qui correspond à une partie de la période couverte par l’examen préliminaire des présentes mesures par la Commission, avant mise en œuvre de la nouvelle séparation comptable de l’INRAP:

— La Commission relevait dans sa décision d’ouverture que la nécessité d’améliorer la comptabilité analytique de l’INRAP a été préconisée à plusieurs reprises depuis 2013. Ainsi, dans le cadre du référé no 67181 du 6 juin 2013 adressé par le Premier Président de la Cour des comptes à la ministre de la culture et de la communication et à la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche, il avait été indiqué que «plusieurs actions [apparaissaient] nécessaires de manière urgente pour garantir le respect du libre jeu de la concurrence et préserver le niveau de qualité scientifique des opérations de fouilles». En particulier, il avait été fait mention de la nécessité de «[perfectionner] la méthode de comptabilité analytique actuellement utilisée par l’INRAP». Par ailleurs, dans le cadre du rapport public annuel de la Cour des comptes de 2016, le ministre des finances et des comptes publics et le secrétaire d’état chargé du budget reconnaissaient que «la mise en place de la comptabilité analytique des coûts reste à achever au sein de l’INRAP».

— En outre, comme soulevé par EVEHA et noté par la Commission dans la décision d’ouverture, l’Autorité de la Concurrence (ci-après l’«AdlC») relevait, dans le cadre de sa décision du 1er juin 2017, que la comptabilité analytique de l’INRAP n’était pas satisfaisante pour garantir une séparation comptable et financière étanche et fiable entre les activités non-concurrentielles et les activités concurrentielles de l’INRAP. Elle ajoutait qu’il «ne peut dès lors être exclu qu’il existe un risque de subventions croisées entre ses activités [non lucratives et lucratives], susceptible de se traduire par la mise en œuvre de pratiques tarifaires pouvant constituer des prix prédateurs ou pouvant produire des effets d’éviction». L’AdlC notait «que les revenus tels qu’affectés par l’INRAP à ses activités lucratives sont inférieurs aux charges affectées à ces mêmes activités lucratives depuis 2013, alors que les ratios relatifs à l’activité globale de l’établissement connaissent une évolution inverse, ce qui laisse penser que l’activité globale de l’INRAP est portée par ses activités non lucratives (l’activité globale de l’INRAP étant composée de la somme des activités lucratives et non lucratives)». Ainsi, l’AdlC avait accepté les engagements pris par l’INRAP concernant la mise en place d’une «comptabilité analytique permettant non seulement de garantir une stricte séparation comptable et financière (étanche et fiable) entre ses activités non-lucratives et ses activités lucratives, mais aussi d’assurer une traçabilité des moyens alloués à chacune de ses missions pour prévenir tout risque de subventions croisées» et les avait rendus obligatoires.

(55) Concernant en second lieu la période postérieure au 1er janvier 2018, la Commission notait dans sa décision d’ouverture que, conformément aux engagements pris dans le cadre de la décision du 1er juin 2017 de l’AdlC, l’INRAP a mis en place une comptabilité analytique permettant une identification plus fine des recettes et des charges entre les activités concurrentielles et non-concurrentielles.

(56) Toutefois, la Commission relevait que l’auditeur indépendant mandaté pour contrôler, vérifier et certifier la nouvelle comptabilité analytique de l’INRAP semblait considérer, dans son attestation de conformité pour l’année 2018, que la comptabilité analytique de l’INRAP demeurait perfectible. En effet, bien qu’attestant que la comptabilité analytique de l’INRAP «répond aux principes généraux de la comptabilité générale», «[…] respecte le principe de séparation comptable», et qu’elle ne «[…] permet pas de relever l’existence de subventionnement croisé», l’auditeur notait qu’«il conviendra dans l’avenir d’approfondir, voire d’améliorer encore la méthodologie d’affectation des coûts indirects».

(57) Enfin, la Commission relevait dans sa décision d’ouverture que l’attestation de conformité de 2020 ne faisait, quant à elle, plus référence à la nécessité d’approfondir voire d’améliorer encore la méthodologie d’affectation des coûts indirects. Cette attestation mentionnait que «la présentation actuelle de la comptabilité analytique ne […] permet pas de relever l’existence de subventionnement croisé». La Commission notait néanmoins que, malgré cette amélioration, l’auditeur n’excluait pas explicitement le risque de subventionnement croisé.

(58) Les subventions octroyées au titre des activités concurrentielles de l’INRAP représentent un montant de 22,69 millions d’EUR sur la période concernée par la plainte. Ces subventions ont été octroyées entre 2015-2018.

(59) Dans la décision d’ouverture, la Commission a émis des doutes quant à l’existence d’une subvention croisée entre les activités concurrentielles et non concurrentielles de l’INRAP qui pourrait être constitutive d’une aide d’État illégale (voir considérant 74 de la décision d’ouverture).

(60) Par ailleurs, la Commission a établi que les subventions pour charges de service public constituent des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE (voir considérants 48 à 65 de la décision d’ouverture).

(61) La Commission a également émis des doutes quant à la position des autorités françaises qui considèrent que les subventions pour charges de service public s’inscrivent dans le régime cadre SA.42681, mis en œuvre conformément à l’article 53 du Règlement général d’exemption par catégorie (ci-après «RGEC»), et sont dès lors compatibles avec le marché intérieur (voir considérant 78 de la décision d’ouverture).

(62) En effet, la Commission relevait qu’en l’absence d’une séparation comptable fiable entre les activités concurrentielles et non-concurrentielles, le montant de l’aide pour les activités concurrentielles (couverts par les subventions pour charges de service publique) ne pouvait être déterminé avec précision et il ne pouvait dès lors pas être garanti que l’aide était proportionnée au sens de l’article 53, paragraphe 7, du RGEC.

(63) Dans sa décision d’ouverture, la Commission a relevé que les autorités françaises excluaient l’existence de toute subvention croisée au profit des activités concurrentielles. Elle a également constaté que la France n’avait fourni aucun élément de nature à établir la compatibilité des aides qui résulteraient d’une potentielle subvention croisée. Partant, la Commission avait également émis des doutes sur la compatibilité de la mesure (i) dans l’éventualité où cette dernière constituerait une aide d’État.

(64) Par ailleurs, dans sa décision d’ouverture, la Commission a envisagé d’examiner conjointement la compatibilité des deux mesures sous l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE (voir considérants 82 à 100 de la décision d’ouverture).

(65) La Commission avait indiqué que, selon sa compréhension du cadre législatif français, l’archéologie préventive et toutes les activités de l’INRAP semblent contribuer à la promotion de la culture et de la conservation du patrimoine et qu’il appartenait en tout état de cause à la France de déterminer les projets ou les activités qui relèvent de la promotion de la culture ou de la conservation du patrimoine, la marge de manœuvre de la Commission se limitant à l’examen d’une éventuelle erreur manifeste d’appréciation (voir considérants 86 et 87 de la décision d’ouverture).

(66) Aussi, dans la mesure où tous les financements publics octroyés à l’INRAP semblent être destinés à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, la Commission s’interrogeait dans la décision d’ouverture sur le point de savoir si ceux-ci pourraient être considérés comme nécessaires, appropriés et proportionnés, et s’ils n’altèraient pas les conditions des échanges et de la concurrence dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

(67) À cet égard, la Commission avait avancé, de manière préliminaire, un certain nombre d’éléments permettant de considérer que les financements octroyés à l’INRAP seraient nécessaires, appropriés, proportionnels aux objectifs de promotion de la culture et de conservation du patrimoine et qu’ils n’altèreraient pas les conditions des échanges et de la concurrence dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

(68) Néanmoins, la Commission s’interrogeait sur le point de savoir si une analyse de compatibilité au regard de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE pourrait être effectuée, sans avoir à se prononcer au préalable sur la qualification des mesures en cause en tant qu’aides d’État.

(69) Dès lors, face à la présence de doutes ne permettant pas d’écarter de manière définitive la présence d’aides d’État en faveur de l’INRAP, ni d’établir avec certitude leur compatibilité avec le marché intérieur, la Commission a décidé d’ouvrir la procédure formelle d’examen afin de donner la possibilité aux parties intéressées de fournir leurs observations à cet égard et de parvenir à une conclusion quant aux mesures contestées par EVEHA.

(70) Seule EVEHA a transmis des observations sur la décision d’ouverture à la Commission.

(71) Concernant l’existence d’aides d’État en faveur de l’INRAP, EVEHA fait valoir, d’une part, qu’elle souscrit à l’analyse de la Commission quant au constat que les subventions pour charges de service public — qui visent des activités ouvertes à la concurrence — constituent des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(72) D’autre part, EVEHA réitère sa position exprimée dans sa plainte, selon laquelle le seul fait que i) l’INRAP exerce à la fois des activités concurrentielles et des activités non-concurrentielles et ii) l’INRAP n’ait pas mis en place une comptabilité analytique suffisamment fiable pour garantir l’étanchéité entre ces deux activités, suffit à caractériser l’existence d’une aide d’État, au profit des activités concurrentielles de l’INRAP.

(73) S’agissant de l’hypothèse émise par la Commission d’une compatibilité potentielle des aides — si les mesures de financement de l’INRAP devaient être qualifiées comme telles — sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE, EVEHA fait valoir, d’une part, que l’approche mentionnée par la Commission consistant à analyser les financement octroyés à l’INRAP, sans distinction quant aux activités financées (concurrentielles/non-concurrentielles), est erronée en droit et, d’autre part, qu’elle ne saurait être appliquée au cas d’espèce.

(74) EVEHA considère d’abord qu’il n’est pas possible d’apprécier l’ensemble des financements octroyés à l’INRAP de manière globale, sans chercher à distinguer la part de ces financements affectée à chaque type d’activités de l’INRAP. En effet, EVEHA fait valoir les arguments suivants:

a) l’analyse de la compatibilité d’une mesure suppose que celle-ci soit, au préalable, qualifiée d’aide d’État;

b) la qualification d’aides d’État ne peut être menée qu’activité par activité et à l’aune de chaque marché pertinent;

c) les règles en matière d’aides d’État s’opposent en l’espèce à ce que la Commission analyse conjointement l’ensemble des financements octroyés à l’INRAP;

d) l’analyse de la pratique décisionnelle confirme que la Commission ne peut pas, sauf circonstances particulières, recourir à une approche «globalisante» telle que celle envisagée aux considérants 82 et suivants de la décision d’ouverture.

(75) Premièrement, EVEHA explique que l’analyse de la compatibilité d’une mesure d’aide suppose ainsi d’examiner successivement la qualification de cette mesure d’aide d’État, au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, puis, le cas échéant, la compatibilité de cette mesure avec le marché intérieur, soit sur le fondement de l’article 107, paragraphe 2, du TFUE, soit sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, du TFUE.

(76) Deuxièmement, EVEHA considère que la qualification d’aide d’État suppose d’examiner plusieurs critères, parmi lesquels le caractère économique ou non des activités concernées ainsi que l’existence ou le risque d’une distorsion de concurrence liée à la mesure.

(77) EVEHA fait référence à l’arrêt de la Cour dans l’affaire Congregacíon de Escuelas Pías Povincia Betania, lequel précise que «[p]our déterminer si les activités en cause sont celles d’une «entreprise», au sens du droit [européen] de la concurrence, il faut rechercher quelle est la nature de ces activités, la qualification d’activité économique devant être examinée pour chacune des différentes activités exercées par une même entité donnée».

(78) EVEHA en déduit que, face à un établissement qui, comme l’INRAP, exerce différents types d’activité, la jurisprudence exige que soient préalablement identifiés i) les activités de cet établissement présentant un caractère économique et celles étant au contraire de nature non-économique ainsi que ii) le ou les marchés pertinents susceptibles d’être affectés par les financements attribués à l’établissement.

(79) Troisièmement, concernant l’analyse conjointe des financements de toutes les activités d’INRAP, l’approche envisagée par la Commission ne pourrait valoir, selon EVEHA, qu’à condition que l’ensemble des financements octroyés à l’INRAP puissent être qualifiés d’aides d’État.

(80) Or, EVEHA fait valoir que, en l’espèce, cette condition ne serait pas remplie dans la mesure où, d’une part, les autorités françaises considèrent qu’une partie des activités de l’INRAP n’est pas de nature économique (ce qui exclurait la qualification d’aide d’État) et, d’autre part, les activités de l’INRAP, même si elles étaient toutes de nature économique (comme le soutient EVEHA), interviennent en partie sur des marchés qui ne sont pas ouverts à la concurrence et sur lesquels aucune distorsion de concurrence n’est donc susceptible d’être constatée (ce qui là encore exclut toute qualification d’aide d’État).

(81) EVEHA rappelle également que la qualification d’aide d’État, constituant un préalable à l’examen de sa compatibilité, suppose également que soit vérifié (en plus du caractère économique des activités financées) l’existence d’une distorsion de concurrence. Or, selon EVEHA, cet examen ne peut être mené qu’à l’échelle de chaque marché pertinent. En l’espèce, et indépendamment du caractère monopolistique de certaines activités de l’INRAP, la Commission ne saurait donc pas, selon EVEHA, examiner globalement la compatibilité des aides perçues par l’INRAP sans établir au préalable sur quel marché (ex.: fouilles archéologiques, diagnostic, etc.) ces aides sont susceptibles d’avoir un effet.

(82) Quatrièmement, EVEHA fait valoir que, selon une analyse qu’elle a réalisée des décisions de la Commission en matière d’aides d’État, cette dernière est en principe tenue, lorsqu’elle examine la compatibilité d’un ensemble de mesures, d’identifier chacune d’entre elles, puis de s’interroger, mesure par mesure, sur la qualification d’aides d’État et sur la compatibilité avec le marché intérieur.

(83) EVEHA déduit des exemples auxquels elle se réfère dans ses observations que, sauf dans l’hypothèse où plusieurs mesures sont «indissociablement liées», la Commission européenne n’apprécie jamais «conjointement» l’ensemble des financements d’une entreprise, en particulier lorsque celle-ci exerce plusieurs types d’activités et que ces financements prennent plusieurs formes différentes.

(84) EVEHA considère que les mesures dénoncées ne tombent pas dans le champ d’application de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE.

(85) À cet égard, EVEHA fait valoir que:

a) l’article 107, paragraphe 3, du TFUE ne saurait être mobilisé pour justifier des subventions croisées, qui seraient par nature incompatibles avec le marché intérieur;

b) l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE ne saurait être utilisé pour valider des subventions générales dans le domaine culturel;

c) l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE n’aurait, en l’espèce, jamais été invoqué par les autorités françaises.

(86) Premièrement, EVEHA rappelle que sa plainte porte principalement sur une problématique de subventionnement croisé. Selon EVEHA, en l’absence de séparation comptable entre les différentes activités de l’INRAP, il ne peut être exclu que les subventions accordées à l’INRAP au titre de ses activités non-concurrentielles excèdent les besoins liés à ces dernières et financent aussi indirectement les activités concurrentielles de l’INRAP.

(87) Le plaignant fait valoir que l’article 107 du TFUE subordonnerait la possibilité pour un État membre d’octroyer des subventions à une entreprise exerçant à la fois des activités concurrentielles et des activités non-concurrentielles à la condition que l’entreprise concernée mette en œuvre une stricte séparation comptable, permettant de garantir l’absence de subvention croisée entre ces deux activités.

(88) EVEHA soutient dans ses observations que cette jurisprudence pose une interdiction générale absolue de toute forme de subvention croisée, à laquelle aucun régime de compatibilité n’est susceptible de déroger.

(89) Le plaignant insiste sur l’application de cette jurisprudence y compris au secteur culturel, en se référant à la «grille d’analyse» de la Commission sur l’application de l’article 107 du TFUE au financement des infrastructures, dont l’une est consacrée à la culture et précise: «If cultural infrastructure is used for both economic and non-economic activities (for example, the organization of conferences and commercial events in museums or culture centers), public funding thereof will fall under State aid rules only insofar as it covers the costs linked to the economic activities in question. In such cases, Member States have to ensure that the public funding provided for the non-economic activities cannot be used to cross-subsidize the entity’s economic activities. This can notably be ensured by limiting the public funding to the net cost (including the cost of capital) of the non-economic activities, to be identified on a basis of a clear separation of accounts».

(90) EVEHA en conclut que l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE ne peut être mobilisé pour justifier des subventions croisées, qui seraient par nature interdites en droit de l’Union européenne.

(91) Deuxièmement, EVEHA fait valoir que la dérogation prévue à l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE permet uniquement de justifier des aides visant à financer des projets culturels spécifiques, tels que le prêt d’œuvres entre musées, le plan de numérisation d’œuvres cinématographiques de patrimoine et le soutien au cinéma et à la production audiovisuelle. Elle ne peut être invoquée, par exemple, pour justifier des subventions générales dans le domaine culturel (par exemple le financement des télévisions publiques).

(92) Selon EVEHA, cette règle s’explique à la fois i) par le fait que l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE constitue une exception à l’article 107, paragraphe 1, du TFUE qui, comme toute exception, est d’interprétation stricte et ii) par les conditions de fond requises pour que l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE s’applique (notamment les conditions de nécessité et de proportionnalité).

(93) En outre, EVEHA s’appuie sur son analyse de la pratique décisionnelle de la Commission qui démontrerait que les mesures déclarées compatibles sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE, lorsqu’elles visent à soutenir un secteur ou une activité en général (ce qui serait rare), ne seraient pas réservées à un seul et unique opérateur mais seraient octroyées à un ensemble d’opérateurs contribuant au développement du secteur.

(94) Aussi, le plaignant en déduit que contrairement à ce qui serait envisagé par la Commission dans sa décision d’ouverture, l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE ne peut pas être utilisé pour déclarer compatible avec le marché intérieur le financement d’un établissement public, dans sa totalité, au seul motif que ce dernier intervient dans le secteur culturel.

(95) Enfin, à titre subsidiaire, EVEHA relève qu’à sa connaissance, les autorités françaises, qui seraient pourtant en charge de notifier les mesures d’aides accordées à l’INRAP et à qui il revient en principe de démontrer la compatibilité de ces mesures, ne se seraient jamais appuyées sur l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE (en particulier dans leurs observations de janvier et octobre 2019) pour démontrer la compatibilité de ces aides.

(96) Selon EVEHA, le fait que les autorités françaises n’aient jamais notifié aucune mesure de financement de l’INRAP et ne se soient jamais prévalues de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE (y compris dans le cadre de leurs échanges avec la Commission, postérieurement au dépôt de sa plainte par EVEHA) constitue un indice extrêmement fort de ce que ce fondement ne serait pas opérant en l’espèce.

(97) Enfin, dans ses observations, EVEHA explique qu’à supposer que l’approche de compatibilité évoquée par la Commission dans la décision d’ouverture soit susceptible de s’appliquer, les conditions requises pour que l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE s’applique ne seraient en tout état de cause pas remplies.

(98) Tout d’abord, EVEHA comprend des explications de la Commission dans sa décision d’ouverture (voir considérants 91 et 92 de la décision d’ouverture) que, la nécessité des financements octroyés à l’INRAP serait uniquement liée aux obligations de service public particulières mises à la charge de l’INRAP par l’État français.

(99) Or, EVEHA fait valoir que cette hypothèse ne serait pas recevable.

(100) En effet, d’une part, EVEHA rappelle que les aides d’État accordées sous forme de compensation de charges de service public ont vocation à être examinées exclusivement à l’aune de l’article 106, paragraphe 2, du TFUE et des textes adoptés par la Commission sur ce fondement, et non au regard de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE.

(101) En se référant au «positionnement particulier» de l’INRAP pour justifier du caractère nécessaire des aides (c’est-à-dire aux obligations de service public mises à sa charge), la Commission ne pourrait donc démontrer, tout au plus, que la nécessité des financements octroyés à l’INRAP à titre de compensation de charges de service public et non pas dans une visée de promotion de la culture et du patrimoine.

(102) D’autre part, EVEHA fait valoir en tout état de cause qu’aucune des obligations mises à la charge de l’INRAP et évoquées aux considérants 91 et 92 de la décision d’ouverture ne justifierait la moindre compensation.

(103) Tel est notamment le cas, selon EVEHA, de l’obligation de l’INRAP de reprendre à sa charge les opérations de fouilles pour lesquelles aucun candidat ne s’est manifesté ou pour lesquelles l’opérateur retenu se trouve en situation de défaillance. En effet, EVEHA fait valoir que de telles prestations — dont EVEHA ne remet pas en cause l’obligation qui incombe à l’INRAP de les effectuer — ont vocation à être rémunérées, à des tarifs qui ont vocation à être fixés librement (sous réserve de l’arbitrage de l’État, en cas de désaccord entre les parties). Ces prestations ayant vocation à être rémunérées «normalement», aucune de ces obligations mises à la charge de l’INRAP ne saurait justifier la moindre compensation.

(104) D’après EVEHA, une aide d’État ne peut être considérée comme proportionnée «qu’à la condition que le même résultat ne puisse être atteint moyennant une aide et une distorsion moins importantes». Dès lors que l’aide excède le minimum nécessaire, son destinataire bénéficierait d’un profit exceptionnel susceptible de fausser inutilement la concurrence et l’aide ne saurait donc être jugée compatible avec le marché commun.

(105) EVEHA en déduit que les aides versées à un opérateur ne peuvent être jugées proportionnées qu’à condition, non seulement, que leur montant soit limité au strict minimum requis mais, également, que leurs modalités de versement ou d’utilisation aient été conçues de manière à limiter le plus possible toute distorsion de concurrence.

(106) Selon EVEHA, ces conditions ne seraient pas remplies en l’espèce.

(107) En effet, d’une part, EVEHA relève que la démonstration de la Commission dans sa décision d’ouverture reposerait uniquement sur un bref paragraphe et un tableau détaillant les «taux de marge opérationnels» de l’INRAP, toutes activités confondues, ce qui i) n’aurait pas de sens sur un plan économique et comptable et ii) serait en tout état de cause insuffisant pour démontrer le caractère proportionné de l’aide.

(108) D’autre part, EVEHA considère qu’en l’absence de comptabilité analytique permettant d’affecter correctement les recettes et les coûts entre les différentes activités de l’INRAP, le critère de proportionnalité ne peut — par définition — être rempli, l’aide n’étant pas mise en œuvre dans des conditions permettant de limiter le plus possible toute distorsion de concurrence.

(109) Dans ses observations sur la décision d’ouverture, EVEHA fait valoir que la Commission ne démontre pas à suffisance de droit en quoi d’autres mesures, potentiellement moins néfastes pour la concurrence, n’auraient pas permis de pallier l’absence de rentabilité (supposée) de l’INRAP, du fait des sujétions particulières qui seraient les siennes.

(110) EVEHA considère qu’une limitation des mesures de financement public au strict nécessaire, défini sur la base d’une comptabilité analytique permettant d’affecter correctement les recettes et les coûts de l’INRAP entre ses différentes activités suffirait à limiter les effets potentiellement néfastes pour la concurrence des financements publics perçus par l’INRAP. Cette constatation suffirait, selon EVEHA, à démontrer l’absence de caractère approprié des aides dont l’INRAP bénéficierait depuis sa création, telles qu’elles auraient été mises en place.

(111) Enfin, EVEHA conteste les explications avancées par la Commission dans sa décision d’ouverture, suivant lesquelles il pourrait être considéré que les aides en cause n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

(112) D’une part, EVEHA conteste l’hypothèse formulée par la Commission selon laquelle les tarifs pratiqués par l’INRAP ne constitueraient ni des prix prédateurs ni des prix d’éviction, en se référant au prix moyen par hectare pratiqué par l’INRAP et en le comparant à celui pratiqué par ses concurrents.

(113) D’après EVEHA, cette méthode présente trois biais statistiques:

a) Premièrement, cette méthode ne tiendrait pas compte du positionnement particulier de l’INRAP sur le marché. En effet, en tant qu’opérateur historique (et principal acteur du marché), l’INRAP intervient généralement sur les projets les plus sophistiqués et les plus vastes, auxquels les opérateurs de plus petite taille ne disposant pas toujours des ressources nécessaires, ne peuvent pas toujours prétendre.

b) Deuxièmement, cette méthode ne tiendrait pas compte du fait qu’une partie de l’activité de l’INRAP concerne des chantiers que celui-ci a dû prendre en charge en tant qu’opérateur de dernier ressort et pour lesquels il a pu fixer ses tarifs sans la moindre pression concurrentielle.

c) Enfin, troisièmement, EVEHA considère que la notion de «prix à l’hectare» à laquelle se réfère la décision d’ouverture n’est pas pertinente pour analyser la politique de prix des différents opérateurs présents sur le marché des fouilles. En effet, le coût d’une fouille archéologique ne saurait être évalué en fonction de la seule superficie mais devrait également tenir compte de la complexité de la fouille, de la conservation des vestiges ainsi que des contraintes techniques et scientifiques prévues par le cahier des charges (notamment en termes de moyens humains – jours-homme).

(114) En outre, EVEHA a transmis, dans le cadre de la procédure formelle d’examen, quatre jugements rendus par les Tribunaux administratifs de Caen et d’Amiens entre 2022 et 2024, invalidant des procédures de marchés publics pour des fouilles archéologiques préventives qui avaient conduit à la sélection d’INRAP au détriment d’EVEHA. Dans ces quatre jugements, la juridiction administrative — sans pour autant relever la présence de prix prédateurs — a annulé les procédures de marchés publics au motif que le pouvoir adjudicateur n’avait pas conduit les démarches nécessaires afin de s’assurer que les offres de l’INRAP, plus avantageuses que celles d’EVEHA, ne découlaient pas d’un avantage tiré des ressources ou des moyens qui sont attribués à l’INRAP au titre de ses missions de service public.

(115) D’autre part, EVEHA fait valoir que la démonstration de la Commission dans la décision d’ouverture serait entachée de deux erreurs méthodologiques.

a) Premièrement, EVEHA constate que la décision d’ouverture, tout en prétendant «mettre en balance» les effets positifs des aides perçues par l’INRAP avec leurs effets négatifs, ne procèderait à aucun moment à la moindre quantification de ses effets.

b) Deuxièmement, EVEHA observe que la décision d’ouverture limiterait son analyse aux seules pratiques tarifaires de l’INRAP, sans tenir compte des nombreux autres avantages concurrentiels dont celui dispose (tels que l’accès privilégié à certaines informations obtenues grâce à ces activités en matière de diagnostic), du fait de son statut et/ou des financements publics dont il bénéficie.

(116) Selon EVEHA, de tels avantages devraient également être pris en compte par la Commission dans son analyse de la compatibilité des financements octroyés à l’INRAP, au titre de l’article 107 du TFUE.

(117) Les autorités françaises ont soumis leurs observations sur la décision d’ouverture par lettre du 3 février 2022 ainsi que sur les observations d’EVEHA sur la décision d’ouverture par lettre du 23 juin 2022.

(118) Les autorités françaises rappellent à titre liminaire l’importance du secteur de la culture et de la préservation du patrimoine en France, ainsi que de la place centrale occupée par l’INRAP dans ce secteur.

(119) En particulier, les autorités françaises ont fourni les explications qui suivent.

(120) Afin de mettre en œuvre en droit interne la convention européenne de La Valette du 16 janvier 1992 (ci-après la «Convention de la Valette»), la France a adopté la loi de 2001, qui a structuré un dispositif d’archéologie préventive, au sein duquel l’INRAP joue un rôle d’acteur majeur, destiné principalement à assurer la sauvegarde et l’étude du patrimoine archéologique affecté ou susceptible d’être affecté par des travaux d’aménagement, en intégrant les exigences respectives de la recherche scientifique, de la conservation du patrimoine et du développement économique et social.

(121) La loi de 2001, en poursuivant un objectif de promotion de la conservation du patrimoine archéologique, a permis d’éviter la destruction du patrimoine français exceptionnel au regard de son large spectre chronologique, de la continuité des phases d’occupation humaine depuis la Préhistoire, ainsi qu’en raison de la répartition et de la forte densité géographique de ces phases d’occupation. Elle a été articulée autour de la création d’un établissement public administratif.

(122) C’est ainsi que l’INRAP a été créé et placé sous la tutelle du ministère de la culture et du ministère de l’enseignement supérieur, de la recherche et l’innovation; il a hérité des droits et obligations de AFAN.

(123) La convention européenne de La Valette, à laquelle sont parties l’ensemble des États membres de l’Union européenne, prévoit en effet qu’«il y a lieu d’intégrer les préoccupations de sauvegarde archéologique dans les politiques d’aménagement urbain et rural, et de développement culturel» et invite les États parties «à mettre en œuvre, selon des modalités propres à chaque État, un régime juridique de protection du patrimoine archéologique». Elle impose en outre aux États de «garantir la signification scientifique des opérations de recherche archéologique» et d’«accroître les moyens matériels de l’archéologie préventive».

(124) L’INRAP joue un rôle majeur dans la chaîne opératoire de l’archéologie préventive, en réalisant, au travers des missions qui lui sont confiées, des activités non-concurrentielles et concurrentielles destinées à l’étude, la préservation et la valorisation du patrimoine archéologique.

(125) Son activité non-concurrentielle se traduit principalement par la mise en œuvre d’opérations de diagnostics, destinées à détecter et préserver des vestiges susceptibles d’être détruits par des projets d’aménagements. L’INRAP concourt également à la diffusion culturelle et à la valorisation de l’archéologie et au partage des connaissances avec la communauté scientifique.

(126) L’INRAP poursuit également des activités économiques sur le marché des fouilles préventives. La réalisation d’une fouille est nécessaire pour sauvegarder les vestiges archéologiques détectés lors des diagnostics, réalisés en amont des projets d’aménagement. Depuis 2003, la loi a prévu que l’aménageur puisse, pour assurer la mise en œuvre de cette opération, faire appel à des opérateurs publics (INRAP et services archéologiques de collectivités territoriales) ou privés.

(127) Le législateur a tenu à confier à l’INRAP l’obligation d’assumer les opérations de fouilles sur lesquelles aucun autre opérateur ne s’est positionné ou pour lesquelles un tel opérateur a fait défaut, et ce pour tout le territoire, pour toutes les périodes chronologiques et en tous lieux. En effet, en l’absence de candidat pour la réalisation d’une fouille (ou de candidat remplissant les conditions pour réaliser la fouille) ou en cas de cessation de l’activité ou de retrait de l’agrément ou de l’habilitation d’un opérateur d’archéologie préventive en cours de fouille, l’INRAP a l’obligation de réaliser ou de reprendre les fouilles. Par conséquent l’INRAP supplée à la carence ou à la défaillance des autres opérateurs.

(128) Pour le premier cas qui est l’absence d’opérateur d’archéologie préventive candidat pour la réalisation d’une fouille ou remplissant les conditions pour la réaliser, l’INRAP est tenu de réaliser la fouille à la demande de l’aménageur. L’aménageur transmet sa demande à l’INRAP accompagnée de l’arrêté de prescription de fouille émis par l’État auquel est annexé un cahier des charges scientifique. L’INRAP dispose alors d’un délai de deux mois pour adresser à l’aménageur un projet de contrat comprenant les conditions de réalisation des fouilles. Il comprend notamment le projet scientifique d’intervention, la date prévisionnelle de début de l’opération de fouille, sa durée et le prix proposé de réalisation de l’opération. Le contrat signé entre l’aménageur et l’INRAP est transmis au préfet de région par l’aménageur. Le préfet de région autorise alors la fouille ou refuse de l’autoriser lorsque le contrat ne permet pas de réaliser la prescription de fouille. Le prix de l’opération proposé par l’INRAP est déterminé par l’établissement selon les mêmes critères que pour toute activité concurrentielle. Ces derniers sont fixés sur décision du président de l’établissement dans le respect des modalités fixées par son conseil d’administration. En cas de désaccord entre l’aménageur et l’INRAP sur les conditions de réalisation ou sur le financement de l’opération, le différend est réglé par décision du préfet de région. Cette procédure d’arbitrage par l’État vise à apporter une garantie à l’aménageur qui n’a pas le choix de son opérateur. À compter de la date de délivrance de l’autorisation de fouille par le préfet de région, l’INRAP dispose d’un délai de six mois pour engager l’opération. S’il ne respecte pas ce délai, ou si l’opération n’est pas achevée dans un délai de dix-huit mois suivant cette même date (prorogeable une fois par décision du préfet de région), la prescription de fouille émise par l’État est réputée caduque.

(129) Pour le second cas qui est la cessation d’activité d’un opérateur de fouilles ou de retrait de son agrément ou de son habilitation avant l’achèvement de la fouille, l’INRAP a l’obligation de poursuivre la fouille inachevée. Considérant l’état d’avancement de l’opération et les termes du cahier des charges annexé à l’arrêté de prescription de fouille émis par l’État, l’INRAP élabore un projet scientifique d’intervention pour l’achèvement de l’opération.

(130) Le prix de l’opération proposé par l’INRAP est déterminé dans les mêmes conditions que pour le premier cas (voir considérant 128 au-dessus).

(131) Dans leurs observations sur la décision d’ouverture, les autorités françaises soulignent l’importance de préserver le patrimoine archéologique, partie importante du patrimoine européen, afin d’être en mesure de le transmettre aux générations futures.

(132) Elles font valoir que cette importance est consacrée par l’article 167, paragraphe 1, du TFUE qui dispose que «l’Union contribue à l’épanouissement des cultures des États membres dans le respect de leur diversité nationale et régionale, tout en mettant en évidence l’héritage culturel commun». Elles se réfèrent également au paragraphe 4 dudit article, qui dispose: «L’Union tient compte des aspects culturels dans son action au titre d’autres dispositions des traités, afin notamment de respecter et de promouvoir la diversité de ses cultures.»

(133) Les autorités françaises expliquent que l’archéologie répond à des raisons impérieuses d’intérêt général de conservation du patrimoine national historique et artistique, de poursuite d’objectifs de politique culturelle et également de protection de l’environnement et de l’environnement urbain. Le patrimoine national historique et artistique, une fois mis au jour, peut d’ailleurs bénéficier de la protection des trésors nationaux au sens de l’article 36 du TFUE.

(134) Enfin, les autorités françaises soutiennent que le modèle français d’archéologie préventive, répondant ainsi aux obligations de la convention de La Valette, a fait la preuve de son efficacité en assurant un bon équilibre entre l’impératif de protection du patrimoine dans toute sa richesse et la réalisation de projets d’aménagement. Des découvertes majeures ont ainsi eu lieu ces dernières années, comme en témoignent les fouilles d’importance exceptionnelle récemment réalisées par l’INRAP à Lavau (France, Aube) sur une tombe princière celte (Ve siècle avant J.-C.) ou la société agréée Archeodunum SAS à Sainte-Colombe (France, Rhône) sur un habitat gallo-romain (Ier-IVe siècle après J.-C.).

(135) Les autorités françaises expliquent également que les résultats des fouilles sont régulièrement valorisés par l’INRAP par le biais de publications scientifiques ou grand public, ou par des expositions, comme celle organisée à la Cité des sciences et de l’industrie (Paris) et consacrée aux habitants de la Gaule du Centre et du Nord entre le IIIe et le Ier siècle avant J.-C.

(136) Dans leurs observations, les autorités françaises rappellent que la Commission, dans sa Communication sur la notion d’aide (ci-après «NOA»), reconnaît que «la culture est le vecteur d’identités, de valeurs et d’opinions qui sont à la fois le reflet et le ciment de sociétés de l’Union. Le domaine de la culture et de la conservation du patrimoine comprend un large éventail d’objectifs et d’activités, parmi lesquels […] les sites archéologiques […] L’organisation de certaines activités ayant trait à la culture, au patrimoine et à la protection de la nature, compte tenu de la spécificité de celles-ci, peut ne pas revêtir de caractère commercial et, de ce fait, ces activités peuvent être de nature non économique. Leur financement public peut donc ne pas constituer une aide d’État. De plus, de nombreuses activités culturelles ou de conservation du patrimoine sont objectivement non substituables […] et, de ce fait, elles excluent l’existence d’un véritable marché. La Commission est d’avis que ces activités pourraient également être considérées comme ne revêtant pas de caractère économique».

(137) En outre, les autorités françaises s’appuient sur les explications de la Commission dans la NOA pour soutenir que les règles en matière d’aides d’État ne s’appliquent que lorsque le bénéficiaire d’une mesure est une «entreprise», que «la question de savoir si une entité particulière constitue une entreprise ou non dépend donc entièrement de la nature de ses activités» et qu’«une entité exerçant à la fois des activités économiques et des activités qui ne le sont pas doit être considérée comme une entreprise uniquement en ce qui concerne les premières».

(138) Dès lors, les autorités françaises expliquent qu’afin d’apprécier les mesures dénoncées par EVEHA, il convient tout d’abord de distinguer les cas où l’INRAP réalise des activités économiques, des cas où il réalise des activités non-économiques.

(139) Les autorités françaises rappellent que l’essentiel des financements publics octroyés à l’INRAP est destiné à couvrir des missions non-économiques d’intérêt général (diagnostics, recherche et valorisation).

(140) Selon les autorités françaises, la principale mission non-économique de l’INRAP est la mise en œuvre des opérations de diagnostics, qui sont la pierre angulaire de l’archéologie préventive.

(141) Leur objectif est la détection et la caractérisation des vestiges présents dans le sol, à l’aide de moyens matériels adaptés, quel que soit le lieu, la période chronologique et les travaux d’aménagements envisagés, afin de vérifier si ces derniers sont susceptibles de porter atteinte ou non à des éléments du patrimoine archéologique. Les rapports élaborés dans le cadre de ces opérations contiennent des informations scientifiques qui permettent à l’État de prescrire, de façon motivée, les mesures appropriées de sauvegarde du patrimoine (fouilles, modification du projet d’aménagement ou classement au titre des Monuments Historiques).

(142) Les autorités françaises expliquent également que l’INRAP assure, en outre, une mission visant à concourir à la diffusion culturelle et à la valorisation de l’archéologie et au partage des connaissances avec la communauté scientifique, qui s’inscrit dans le cadre des activités exclues des règles en matière d’aides d’État tel qu’indiqué au point 31 de la NOA.

(143) À la lumière de ce qui précède, les autorités françaises font valoir que les activités susmentionnées, qui sont des activités d’intérêt général mises en œuvre grâce à des financements publics (dont le montant s’élève à [900-1 300] millions d’EUR sur la période 2008-2021), doivent être considérées comme des activités non-économiques.

(144) Dès lors, selon les autorités françaises, ces activités devraient être considérées comme ne relevant pas du champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(145) En parallèle du financement des activités non-économiques de l’INRAP, les autorités françaises expliquent que ce dernier réalise également des fouilles d’archéologie préventive en tant qu’opérateur en dernier ressort, qui, sur la période 2008-2021, ont quasi exclusivement été financées par les recettes générées par l’INRAP sur le marché des fouilles, les subventions publiques (les subventions pour charges de service publique) représentant seulement […] % des recettes perçues par l’INRAP pour ces activités.

(146) Les autorités françaises expliquent que l’objectif de ces subventions pour les fouilles d’archéologie préventive est d’aider l’INRAP à répondre aux charges d’intérêt général que la loi lui impose afin d’assurer la bonne réalisation des fouilles préventives en toutes circonstances, et ce de manière à ne pas pénaliser le marché de l’aménagement et de la construction.

(147) En effet, sur la base des explications fournies par les autorités françaises, l’INRAP a l’obligation de:

a) disposer d’une compétence sur l’ensemble des périodes chronologiques et des contextes géomorphologiques;

b) prendre en charge les opérations de fouille en cas d’absence de candidats aux appels d’offre des aménageurs;

c) reprendre un chantier de fouille en cas de défaillance d’un opérateur en cours d’opération.

(148) Pour illustrer l’importance de ces opérations et le besoin de les financer par des subventions, les autorités françaises mettent en avant les données suivantes:

Tableau 3

Surcoûts liés aux activités d’opérateur en dernier ressort de l’INRAP sur la période 2015-2021

| | 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 | 2020 | 2021 | TOTAL

| Surcoût implantation | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […]

| Surcoût spécialiste | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […]

| Surcoût plan de déprécarisation | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […]

| Surcoût fiscalité CFE | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […]

| Surcoût fiscalité CVAE | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […]

| TOTAL SURCOÛT MARGINAUX SUPPLÉMENTAIRES À FINANCER | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […]

| Subvention pour charges de service public | 3 850 000 | 5 800 000 | 5 800 000 | 7 242 000 | — | — | — | 22 692 000

| Écart entre les coûts INRAP et la subvention | […] | […] | […] | […] | […] | […] | […] | - […]

(149) Les autorités françaises expliquent que, pour la période 2015-2017, le montant annuel de la subvention pour charges de service public effectivement allouée au secteur économique est demeuré inférieur aux coûts marginaux supportés par l’INRAP. Pour 2018, année d’entrée en vigueur de la nouvelle comptabilité analytique (mise en œuvre à compter du 1er janvier 2018), les surcoûts marginaux supportés par l’établissement ont finalement été inférieurs au montant de la subvention annuelle. Cet écart s’explique notamment, selon les autorités françaises, par la baisse des surcoûts marginaux liés aux frais d’implantations, conséquence d’un effet de court terme avec l’introduction de la nouvelle comptabilité analytique et d’un effet de long terme de maîtrise des charges des implantations. Cela étant, les autorités françaises font valoir que la subvention au titre de l’année 2018 ne permet pas de couvrir l’ensemble de l’écart constaté entre le montant cumulé de la subvention pour charges de service public et la totalité des surcoûts générés sur la période 2015-2018, à hauteur de […] millions d’EUR. Sur la période 2019-2021, les […] millions d’EUR de surcoûts marginaux générés par les sujétions imposées à l’INRAP sur le marché des fouilles ont été entièrement financés par les ressources propres de l’établissement.

(150) Bien qu’elles admettent que ces financements soient susceptibles d’être qualifiés d’aides d’État, les autorités françaises contestent les doutes formulés par la Commission dans sa décision d’ouverture quant à la potentielle incompatibilité de ces aides avec les dispositions de l’article 53 du RGEC.

(151) En effet, les autorités françaises maintiennent que les financements susmentionnés répondent aux prescriptions de l’article 53 du RGEC, lequel exempte notamment de l’obligation de notification prévue à l’article 108, paragraphe 3, du TFUE les aides au fonctionnement en faveur de la culture et de la conservation du patrimoine, en-dessous de 50 millions d’EUR avant 2017, de 75 millions d’EUR de 2017 à 2023 et de 82,5 millions d’EUR après, par entreprise et par an [article 4, paragraphe 1, sous z), du RGEC].

(152) En effet, les autorités françaises font valoir que les subventions pour charges de service public s’élèvent, sur la période d’examen de la plainte, à un montant de 22,69 millions d’EUR versés entre 2015-2018, soit un montant bien inférieur aux seuils précités.

(153) Les autorités françaises expliquent que les activités menées par l’INRAP correspondent à la liste prévue par l’article 53, paragraphe 2, du RGEC, en particulier en son point b) qui vise «le patrimoine matériel, ce qui inclut toutes les formes de patrimoine culturel mobilier ou immobilier ainsi que les sites archéologiques, les monuments, les sites et bâtiments historiques; le patrimoine naturel lié au patrimoine culturel ou officiellement reconnu comme appartenant au patrimoine culturel ou naturel par les autorités publiques compétentes d’un État membre».

(154) D’après les autorités françaises, les subventions dénoncées dans la plainte financent des coûts qui sont éligibles au titre du paragraphe 5, points d), e) et f), de l’article 53 du RGEC [coûts de location et d’équipement des implantations sur l’ensemble du territoire national, coûts de personnel pour disposer de l’ensemble des spécialités scientifiques au sein de l’établissement et pour disposer d’équipes scientifiques pérennes assurant la capacité opérationnelle de l’INRAP sur l’ensemble du territoire et pour tout milieu d’intervention (plan de déprécarisation)].

(155) Les autorités françaises relèvent qu’au considérant 78 de la décision d’ouverture, la Commission indique qu’«il ne pourrait être exclu que l’aide octroyée au titre de l’article 53 du RGEC finance le bénéficiaire au-delà du bénéfice raisonnable».

(156) Or, vu les montants, elles ne doutent pas que les subventions octroyées respectent les conditions d’intensité et de proportionnalité indiquées au paragraphe 7 de l’article 53, qui prévoit la prise en compte d’un bénéfice raisonnable.

(157) En effet, d’une part, (voir tableau 3), l’aide au fonctionnement au titre de la subvention pour charges de service public n’a pas permis de couvrir la totalité des surcoûts générés sur la période 2015-2018, à hauteur de […] million d’EUR. Cela est d’autant plus vrai sur la période 2015-2021, où les subventions pour charges de service public ont cessé d’être comptablement affectées aux activités d’opérateur en dernier ressort à partir de 2019 et où les surcoûts totaux ont été de [7,03-28,8] millions d’EUR. D’autre part, pour l’ensemble des activités des fouilles d’archéologie préventive (y compris les activités d’opérateur en dernier ressort), le solde entre ressources et dépenses s’élève à […] millions d’EUR (niveau excédent brut d’exploitation, après imputation du CIR) sur les exercices clos de 2008 à 2021 (voir tableau 5 ci-dessous), ce qui constitue une marge opérationnelle d’environ [2,8-4,6] % et donc un bénéfice raisonnable. Les montants de ces aides ont été déterminés sur la base de projections raisonnables des coûts induits par les obligations que le Code du patrimoine impose à l’INRAP en matière de fouilles, à savoir un champ d’action sur l’ensemble du territoire, des ressources humaines avec des compétences pour toutes les périodes chronologiques, tous les lieux et milieux d’intervention, ainsi que des interventions en cas d’absence ou de défaillance de l’opérateur initial.

(158) Les autorités françaises, estimant les conditions de l’application du règlement remplies, notamment s’agissant des activités, des coûts éligibles et d’intensité, les subventions ont été placées par souci de sécurité juridique sous l’empire du régime cadre SA.42681.

(159) À titre liminaire, les autorités françaises rappellent l’existence et le cadre de la séparation comptable de l’INRAP, qui a progressivement été renforcé et affiné.

(160) Concernant spécifiquement la période 2008-2017, les autorités françaises expliquent que l’INRAP tient des comptes séparés pour ses activités non-économiques, financées par le ministère de la culture, et ses activités économiques.

(161) Les autorités françaises expliquent donc que, avant le 1er janvier 2018, la comptabilité de l’INRAP se fondait sur les principes de répartition suivants:

Étape 1: Allocation des coûts directs aux domaines d’activité et unités d’organisation. L’INRAP alloue dans un premier temps tous les coûts directs à leur domaine d’activité (Fouilles, Diagnostics, Recherche, Valorisation, etc.) et à leur unité d’organisation (directions du siège, directions interrégionales et centres de recherche archéologique). Les consommations en services supports (Logistique, informatique, Formation, etc.) et en frais de structure sont rattachés aux charges indirectes et aux charges de structure.

Étape 2: Rattachement des coûts directs aux activités aux secteurs. Les activités sont rattachées à un secteur, concurrentiel pour les activités de fouilles et de conseil expertise.

Étape 3: Répartition des charges (indirects) du secteur mixte (secteur concurrentiel et secteur non-concurrentiel). Cette étape traitait de la répartition des charges du secteur mixte. L’INRAP répartissait les charges indirectes opérationnelles entre toutes les activités archéologiques qu’elles soutenaient sur la base du poids en Jours-Hommes (JH) de chaque activité. Les frais de structure communs, qui constituaient des charges communes aux secteurs concurrentiel et non-concurrentiel, étaient ventilés selon la répartition des JH par activité et secteur. Les coûts fiscaux sont également alloués selon des règles spécifiques:

— la Contribution Économique Territoriale (CET) imputée à 100 % sur le secteur lucratif,

— le Crédit Impôt Recherche (CIR) imputé à l’activité de fouilles,

— la taxe sur les salaires imputée intégralement au secteur non concurrentiel.

Étape 4: Allocation des recettes. Les recettes directes sont affectées dans un premier temps à leur domaine d’activité et à leur unité d’organisation. Les imputations pour les subventions sont affectées de la manière suivante:

— la subvention de fonctionnement («RAP budgétisée») est affectée à 100 % à l’activité non concurrentielle,

— la subvention pour la recherche est affectée à 100 % à l’activité de Recherche,

— la subvention de fonctionnement est affectée au secteur non concurrentiel,

— la subvention pour charges de service public est affectée au secteur concurrentiel.

(162) Elles précisent que cette comptabilité a pu être affinée à la suite de différentes préconisations et de recommandations.

(163) En réponse aux allégations d’EVEHA dans sa plainte ainsi qu’aux explications de la Commission dans sa décision d’ouverture, les autorités françaises font valoir que le Contrat d’objectifs et de performance (COP) de l’INRAP 2011-2013, établi entre l’établissement et ses ministères de tutelle, prorogé pour 2014, indiquait que l’INRAP disposait d’ores et déjà «d’une comptabilité analytique permettant d’une part de distinguer et de répartir les coûts entre les secteurs non lucratif et lucratif, et d’autre part de piloter les activités par grands axes: diagnostics, fouilles, recherche, valorisation, action internationale».

(164) À cet égard, les autorités françaises précisent que le référé no 67181 du 6 juin 2013 adressé par le Premier Président de la Cour des comptes à la ministre de la culture et de la communication et à la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche, pour la période 2002-2011, déjà cité par le plaignant, reconnait l’existence de la comptabilité analytique, bien qu’il souligne le besoin de la perfectionner.

(165) Les autorités françaises font également valoir que, dans le prolongement du rapport de la Cour des comptes rendu en 2013, le Contrat d’objectifs et de performance de l’INRAP 2015-2017, prorogé pour 2018, mentionnait le fait que l’établissement public était «engagé depuis plusieurs années dans la mise en place d’une comptabilité analytique, en vue de renforcer la qualité de l’information sur ses coûts de revient, leur structure et leurs éléments variables».

(166) Ainsi, les autorités françaises expliquent que l’INRAP a conduit une démarche d’amélioration de la qualité de la gestion budgétaire, comptable et analytique matérialisée dans une démarche de contrôle interne approfondie. Selon les autorités françaises, l’établissement s’est attaché à renforcer son dispositif par des d’outils de pilotage actualisés, validés et cohérents entre eux. Le dispositif de contrôle interne, la cartographie des risques et les plans d’action sont ainsi présentés annuellement au conseil d’administration pour délibération.

(167) Par ailleurs, les autorités françaises soulignent que la Cour des Comptes a dû être convaincue par les démarches menées par l’INRAP pour améliorer son système de gestion, car dans son rapport annuel de 2016, lorsqu’elle évoque la politique d’archéologie de l’INRAP, elle estime que «[d]ans le domaine financier, la comptabilité analytique de l’établissement a été améliorée et le déploiement du système d’information consacré à la gestion des opérations de diagnostic et de fouilles dans leurs différents aspects (planification des moyens, gestion budgétaire, suivi des temps passés) est en voie d’être achevé. Ces outils doivent permettre de distinguer, sur des bases objectives, les dépenses relevant des activités de service public de l’établissement, financées sur fonds publics, du coût de ses activités lucratives (principalement les fouilles) afin de ne pas fausser les conditions de la concurrence avec les autres opérateurs. La meilleure connaissance des coûts et du résultat net de chaque activité qui doit en résulter constitue en outre un levier important pour améliorer la gestion de l’établissement. Un contrôle interne comptable et budgétaire a aussi été progressivement mis en place».

(168) En outre, les autorités françaises expliquent que, contrairement aux allégations d’EVEHA, l’AdlC, dans sa décision de 2017, n’a pas constaté que l’INRAP aurait contrevenu aux règles de droit de la concurrence, et par conséquent n’a pas adopté de décision de sanction. Plus encore, les autorités françaises font valoir que l’AdlC n’a pas retenu l’absence de séparation comptable appropriée entre les activités concurrentielles et non-concurrentielles de l’INRAP, mais a simplement relevé que le système était perfectible.

(169) En conclusion, les autorités françaises font valoir que, sur la période 2008-2017, l’INRAP disposait d’une comptabilité analytique, améliorée par les différentes mesures engagées depuis 2013, tout en répondant au cadre réglementaire instauré par le décret n°2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique.

(170) À compter du 1er janvier 2018, l’INRAP a mis en place un nouveau modèle de comptabilité analytique pour garantir une séparation comptable et financière encore plus stricte et fiable entre ses activités non-lucratives (service public non économique) et ses activités lucratives (secteur économique ouvert à la concurrence), en se fondant sur l’approche des coûts incrémentaux.

Étape 1: Allocation des coûts directs aux domaines d’activité et unités d’organisation. L’INRAP alloue dans un premier temps tous les coûts directs à leur domaine d’activité (Fouilles, Diagnostics, Recherche, Valorisation, etc.) et à leur unité d’organisation (directions du siège, directions interrégionales et centres de recherche archéologique). Les consommations en services supports (Logistique, informatique, Formation, etc.) et en frais de structure sont rattachés aux charges indirectes et aux charges de structure.

Étape 2: Rattachement des activités aux secteurs (concurrentiel et non-concurrentiel). Les activités sont rattachées à un secteur:

Étape 3: Traitement des charges des fonctions support et des frais de structure. Cette étape traite des charges indirectes et des frais de structure, et se décompose en deux phases:

— Dans un premier temps, l’INRAP répartit les charges indirectes opérationnelles entre toutes les activités archéologiques qu’elles soutiennent sur la base du poids en JH de chaque activité.

— L’INRAP répartit ensuite les frais de structure communs, notamment ceux du siège et des fonctions support centrales, qui constituent des charges communes aux secteurs concurrentiel et non-concurrentiel. Leur allocation repose sur l’approche des coûts incrémentaux, en utilisant une clé de répartition spécifique. Les frais de structure non directement imputables sont ventilés selon un ratio de […] % pour le secteur économique ouvert à la concurrence et […] % pour le secteur non économique. Ce ratio a été calculé en combinant deux critères: un critère externe basé sur un benchmark de 12 concurrents privés et un critère interne des activités support. Le ratio de […] % est la moyenne de ces deux scénarios, ce qui permet d’obtenir une répartition opposable au regard du raisonnement des coûts incrémentaux.

— Les coûts fiscaux sont également alloués selon des règles spécifiques:

— la Contribution Économique Territoriale (CET) imputée à 100 % sur le secteur concurrentiel,

— le Crédit Impôt Recherche (CIR) imputé à l’activité de fouilles,

— la taxe sur les salaires imputée intégralement au secteur non concurrentiel.

Étape 4: Allocation des recettes. Les recettes directes sont affectées dans un premier temps à leur domaine d’activité et à leur unité d’organisation. Les imputations pour les subventions sont affectées de la manière suivante:

— depuis 2019, l’ensemble des subventions de fonctionnement est affecté au secteur non concurrentiel,

— la subvention pour la recherche est affectée à 100 % à l’activité de recherche.

(171) Pour cette période, les autorités françaises rappellent que la société d’expert-comptable, missionnée en qualité d’auditeur indépendant dans le cadre du marché «audit du modèle de comptabilité analytique, de détermination des coûts et certification» de l’INRAP, constate, dans son attestation de conformité pour l’année 2018 que la comptabilité analytique de l’INRAP «respecte le principe de séparation comptable» et ne «permet pas de relever l’existence de subventionnement croisé».

(172) Les autorités françaises mettent en avant le fait que l’auditeur a aussi précisé qu’«il conviendra dans l’avenir d’approfondir, voire d’améliorer encore la méthodologie d’affectation des coûts indirects». De plus, les autorités françaises expliquent que dans son attestation de conformité pour 2019 l’auditeur n’a pas repris cette demande d’approfondissement de la méthodologie d’affectation des coûts indirects, attestant de l’amélioration de cette méthodologie dans l’intervalle et de la satisfaction de sa recommandation.

(173) Selon les autorités françaises, l’auditeur a de nouveau conclu, pour l’année 2020, que «la comptabilité analytique de l’INRAP est cohérente avec la comptabilité générale et en reprend l’ensemble des coûts et respecte le principe de séparation comptable», que «la comptabilité analytique de l’INRAP répond aux principes généraux de la comptabilité générale» et que «la présentation actuelle de la comptabilité analytique de l’INRAP ne [lui] permet pas de relever l’existence de subventionnement croisé».

(174) En outre, les autorités françaises font valoir que la comptabilité analytique, mise en place en 2018, adoptée dans le cadre d’engagements proposés à l’Autorité de la concurrence, fait ressortir les produits et les charges des activités non-économique et économique de l’établissement, selon une méthode et des clés de répartition préconisés par un cabinet de conseil indépendant et dont le principe aurait été accepté par l’AdlC parce que cette dernière n’aurait jusqu’à présent émis aucun doute sur le respect des engagements souscrits par l’INRAP.

(175) Les autorités françaises précisent qu’en respectant le principe de la séparation comptable, les coûts des activités de l’INRAP sont déterminés par affectation directe des charges des opérations et par affectation indirecte des coûts de structure, sur la base de clés de répartition spécifiques, dont la cohérence et la pertinence garantissent un rapport de causalité quantitative des unités d’œuvre.

(176) Selon les autorités françaises, la comptabilité analytique de l’INRAP permet ainsi de déterminer précisément les coûts complets liés à chacune des activités de l’INRAP, notamment celles du secteur non-économique.

(177) Les autorités françaises contestent l’allégation du plaignant évoquée par la Commission dans sa décision d’ouverture sur un prétendu caractère biaisé de la méthode de comptabilité analytique de l’établissement.

(178) Elles expliquent que, outre le lien entre la comptabilité analytique et le montant des subventions publiques, elles s’étonnent de l’assertion aucunement étayée d’un prétendu niveau de subventions publiques excessivement élevé. Le montant de ces dernières est estimé par le ministère de la culture au regard des besoins opérationnels et budgétaires de l’INRAP, qui sont considérés nécessaires à la mise en œuvre des missions de service public de l’établissement. Celui-ci est ensuite soumis au Parlement, qui l’adopte, sous la forme de crédits budgétaires inscrits en loi de finances. Les subventions de fonctionnement, versées au secteur non-économique de l’INRAP, ont été maintenues à un niveau stable (hors soutien COVID-19) sur les trois exercices clos 2018, 2019 et 2020.

(179) Selon les autorités françaises, l’allégation du plaignant est d’autant plus erronée que ces subventions, pour ces trois exercices, se sont révélées insuffisantes pour couvrir l’ensemble des coûts induits par les activités de ce secteur, le passif ayant été couvert par les recettes du secteur concurrentiel.

(180) De plus, les autorités françaises font valoir que la Cour des Comptes, qui est une juridiction indépendante, a pour mission de juger, de contrôler et d’évaluer les comptes publics selon les normes nationales et européennes en vigueur, dont celles relatives à la comptabilité analytique (voir décret de 2012 précité au considérant 169).

(181) Or, la Cour des comptes n’a pas ouvert de procédure à l’encontre de l’INRAP. Au contraire, comme évoqué précédemment, la Cour des comptes a, dans son rapport annuel de 2016, mis en exergue l’amélioration du système de gestion budgétaire de l’INRAP.

(182) Par ailleurs, les autorités françaises précisent qu’en 2020, la Mission du contrôle interne pour la maîtrise des risques (MCIMR) du ministère de la culture a salué les efforts fournis par l’INRAP pour maintenir la démarche de contrôle interne et la faire progresser. Dans cette lignée, en 2021, le Contrôle Général Économique et Financier (CGefi), qui exerce des fonctions de contrôle, d’audit et de conseil sous l’autorité du ministre de l’économie et des finances, dans le cadre notamment du décret no 2017-510 du 7 avril 2017 et du décret no 2012-1246 du 7 novembre 2012 précité, a évalué la mise en œuvre effective, à l’INRAP, du contrôle interne budgétaire et comptable visant à garantir la qualité des comptes produits et a pu constater le niveau élevé du dispositif de contrôle interne atteint par l’établissement public.

(183) Sur la base des éléments qui précèdent, les autorités françaises font valoir que l’INRAP, qui respectait les standards imposés par les normes légales et réglementaires relatives à la comptabilité avant 2018, n’a cessé de renforcer et d’affiner le système de comptabilité analytique existant, afin de répondre aux exigences croissantes, dont celle de l’AdlC en 2018, et de distinguer au plus près possible entre les dépenses et revenus relevant des activités de service public de l’établissement, financées sur fonds publics, celles afférentes aux activités concurrentielles, comme en attestent les attestations des auditeurs.

(184) Dans leurs observations sur la décision d’ouverture, les autorités françaises expliquent que suivant les principes relatifs à la charge de la preuve applicable en matière d’aides d’État, la preuve de l’existence d’une aide appartient à la Commission européenne.

(185) Ainsi, selon les autorités françaises, le Tribunal de l’Union européenne a précisé que les éléments à charge et la motivation d’une décision de la Commission devaient «permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle». Elles expliquent également qu’il résulte d’une jurisprudence de la Cour que la Commission doit «s’assurer que les renseignements dont elle dispose, bien qu’incomplets et fragmentaires, constituent […] une base suffisante pour conclure» à l’existence de l’aide.

(186) Selon les autorités françaises, lorsqu’il s’agit de prouver l’existence d’une subvention croisée, la Cour a précisé qu’il ne pouvait être exclu que «en l’absence de comptabilité séparée pour ses différentes activités, il ait existé un risque de subventions croisées, […], ce qu’il appartient également à la juridiction de renvoi de vérifier».

(187) Or, selon les autorités françaises, compte tenu du fait que l’INRAP disposait bien d’une comptabilité analytique pour ses activités concurrentielles et non-concurrentielles, même si de l’aveu des autorités françaises, cette dernière était perfectible, un lien de causalité entre une comptabilité analytique présente mais perfectible et l’existence d’une subvention croisée ne saurait être établi.

(188) Ainsi, selon les autorités françaises, le fait que la Cour des Comptes ou l’AdlC ait souligné que la méthode de comptabilité analytique de l’INRAP pouvait être améliorée n’emporte en aucun cas preuve d’une subvention croisée.

(189) À cet égard, elles font valoir que le Tribunal a considéré que «contrairement à ce que font valoir les requérants, l’on ne saurait déduire de l’invitation que la Commission a adressée au gouvernement français, tendant à ce qu’il améliore, pour l’avenir, l’organisation comptable de La Poste, que la Commission aurait reconnu, lors de l’adoption de la décision [litigieuse], l’existence d’une subvention croisée».

(190) Dans leurs observations sur la décision d’ouverture, les autorités françaises expliquent que l’objectif de conservation du patrimoine a pu conduire — bien que pour une infime partie des coûts des activités concurrentielles — à apporter une aide d’État à l’INRAP.

(191) Cependant, les autorités françaises font valoir que, contrairement à ce qu’indiquent les observations de la société EVEHA en réponse à la décision d’ouverture, elles n’ont pas à prouver la compensation stricte et nécessaire de charges de service public, au sens de la Décision SIEG.

(192) En effet, les autorités françaises, considérant que les financements octroyés pour les activités concurrentielles de l’INRAP étaient susceptibles d’être qualifiés d’aides d’État, les ont déclarés dans le cadre de l’article 53 du RGEC et plus particulièrement sur le fondement du régime cadre SA.42681 pris pour la mise en œuvre de l’article 53 du RGEC.

(193) À cet égard, les autorités françaises rappellent que l’article 53 du RGEC prévoit la compatibilité des aides en faveur de la conservation du patrimoine avec le marché intérieur. En l’occurrence, les autorités françaises défendent que le paragraphe 2, point b), de l’article 53 du RGEC vise «le patrimoine matériel, ce qui inclut toutes les formes de patrimoine culturel mobilier ou immobilier ainsi que les sites archéologiques, les monuments, les sites et bâtiments historiques; le patrimoine naturel lié au patrimoine culturel ou officiellement reconnu comme appartenant au patrimoine culturel ou naturel par les autorités publiques compétentes d’un État membre».

(194) Elles expliquent, en outre, que le paragraphe 3 de l’article 53 du RGEC dispose que «les aides peuvent prendre la forme» notamment «b) d’aides au fonctionnement», principe qui semblerait remis en cause par les écritures d’EVEHA.

(195) Selon les autorités françaises, en matière de coûts admissibles, les aides versées à l’INRAP au titre des aides de fonctionnement ressortissent principalement du paragraphe 5, points d), e) et f), de l’article 53 du RGEC. Plus précisément, elles auraient permis de soutenir le financement des coûts de location et d’équipement des implantations requises pour réaliser des fouilles archéologiques sur l’ensemble du territoire national, des coûts de personnels pour assurer la présence de l’ensemble des spécialités scientifiques et des équipes pérennes assurant une capacité opérationnelle sur tout le territoire et en tout milieu.

(196) Ainsi, les autorités françaises font valoir que, contrairement à ce que prétend la société EVEHA dans ses observations, l’article 53 du RGEC et le régime cadre SA.42681 sont une base légale suffisante au financement des coûts de fonctionnement de l’INRAP, les autres conditions apparaissant comme remplies.

(197) Par ailleurs, les autorités françaises soulignent que les aides octroyées respecteraient les conditions d’intensité indiquées aux paragraphes 6 et 7 de l’article 53 du RGEC, qui prévoient la possibilité pour la structure bénéficiaire de prendre en compte un bénéfice raisonnable. En effet, d’après les autorités françaises, le bénéfice raisonnable ne saurait être contesté, compte tenu de la faible marge opérationnelle (sur la base des revenus de l’INRAP) de [0,5-2] % réalisée par l’INRAP dont le caractère «très limité» est relevé par la Commission au considérant 93 de la décision d’ouverture.

(198) À titre subsidiaire, les autorités françaises expliquent que, nonobstant l’éventuelle applicabilité du régime cadre SA.42681, exempté sur la base de l’article 53 du RGEC, les observations de la Commission dans sa décision d’ouverture évoquant une potentielle compatibilité des aides octroyées à l’INRAP sur la base de l’article 107, paragraphe 3, point d), sont fondées.

(199) En effet, les autorités françaises expliquent que l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE permet de déclarer compatibles avec le marché intérieur les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, lorsqu’elles n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans l’Union dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

(200) Les autorités françaises rappellent qu’il appartient aux États membres de déterminer les projets ou les activités qui relèvent de la promotion de la culture et de la conservation du patrimoine.

(201) Or, elles expliquent que, quelle qu’en soit l’envergure ou le contexte, chaque opération menée par l’INRAP, dans le domaine non-économique comme dans le domaine économique, contribue, en premier lieu, sur le terrain puis lors des phases d’études successives, à la conservation du patrimoine archéologique et à des objectifs de politique culturelle, à travers notamment l’avancée globale des connaissances scientifiques et alors à la protection et dès lors à la valorisation du patrimoine archéologique.

(202) Elles font valoir que le financement sans lequel l’INRAP ne pourrait remplir ses missions vise à part entière un objectif de promotion de la culture et de la conservation du patrimoine.

(203) Elles soutiennent que ce financement est nécessaire à la mise en œuvre des missions de l’INRAP destinées à la protection, la valorisation et la sauvegarde du patrimoine archéologique. Il est également approprié et proportionné Sans ce financement, l’INRAP — qui a l’obligation de réaliser des fouilles en tant qu’opérateur en dernier ressort — ne serait pas en mesure de supporter, seul, les coûts inhérents à ces obligations sur la base uniquement des recettes générées par ses activités de fouilles archéologiques. En conséquence, sans ce financement, une partie des missions de protection, de valorisation et de sauvegarde du patrimoine archéologiques réalisées par l’INRAP ne serait pas soutenable à terme.

(204) Le financement octroyé à l’INRAP répond au plus près aux besoins budgétaires, financiers et opérationnels de l’établissement. En effet, préalablement à l’ouverture de la procédure formelle d’examen, les autorités françaises avaient fait valoir que la marge opérationnelle (sur la base des revenus de l’INRAP) sur 2008-2020 était en effet très limitée et s’élevait seulement à [0,5-2] %, soit un solde de […] millions d’EUR. Selon les autorités françaises, l’INRAP n’est donc pas «surfinancé», par des financements publics, pour assurer l’ensemble de ses activités.

(205) Pendant la procédure formelle d’examen, les autorités françaises ont également fourni, pour la période 2008-2021, des données détaillées concernant les recettes et les dépenses des activités économiques et non-économiques d’INRAP:

Tableau 4

Recettes et dépenses du secteur non-économique de l’INRAP sur la période 2008-2021

Tableau 5

Recettes et dépenses du secteur économique de l’INRAP sur la période 2008-2021

(206) Aussi, il résulte des informations fournies par les autorités françaises que le solde (entendu comme la différence entre recettes et dépenses) du secteur économique de l’INRAP sur la période 2008-2021 est d’environ […] millions d’EUR, soit une marge opérationnelle de [2,8-4,6] % sur l’ensemble de la période.

(207) En outre, les autorités françaises expliquent que le financement des activités de l’INRAP n’altère pas non plus les conditions des échanges et de la concurrence dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

(208) Selon les autorités françaises, il entraîne, d’une part, des effets sur le commerce qui sont très limités, d’autant qu’il s’agit, par nature, de missions et de prestations éminemment nationales et de missions qui incluent des charges de service public. Les éventuels effets négatifs sur le marché apparaissent plus que limités, ainsi qu’en témoignent les prix pratiqués par l’INRAP sur le marché des fouilles, qui, selon les autorités françaises, n’altèrent pas les conditions des échanges et ne sauraient encore moins être caractérisés de prédateurs ou d’éviction, contrairement à l’allégation du plaignant, d’autant plus qu’ils sont sur la période examinée en moyenne supérieurs à ceux pratiqués par les autres opérateurs d’archéologie préventive. À cet égard, les autorités françaises font valoir que l’INRAP, dans le cadre de ses activités concurrentielles, est attentif à ce que les bénéfices susceptibles d’être dégagés pour chaque opération restent raisonnables. En effet, elles expliquent que suite à la décision du 1er juin 2017 de l’AdlC, l’INRAP a instauré un outil de calcul de ses marges par opération utilisé préalablement à la transmission de ses offres dans le cadre d’un marché de fouille. Cet outil permet de systématiser la méthodologie et en même temps de garantir que l’INRAP dégage automatiquement un profit. Ainsi, pour chaque opération, l’établissement s’assure que la marge nette prévisionnelle intègre l’exhaustivité des coûts complets. Il en résulte qu’il ne se trouverait, selon les autorités françaises, jamais dans une position où il pourrait former un prix prédateur.

(209) D’autre part, en matière de contribution à l’objectif d’intérêt commun, il ne fait — selon les autorités françaises — pas de doute que les effets positifs surpassent largement un éventuel effet négatif, s’agissant de la poursuite d’un objectif légitime d’intérêt général, qui est celui de la conservation du patrimoine archéologique, dont les moyens relèvent de la compétence des États membres, et dont l’importance est par ailleurs reconnue par le TFUE, par exemple à son article 36 s’agissant des trésors nationaux ayant une valeur archéologique.

(210) Enfin, de manière conclusive, les autorités françaises considèrent que l’ensemble des critères de compatibilité sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, point d), concernant les financements octroyés à l’INRAP sont respectées.

(211) Les deux mesures dénoncées sont décrites aux sections 3.1.1 et 3.1.2 de la présente décision, à savoir i) le potentiel subventionnement croisé entre les activités non- économiques de l’INRAP et ses activités économiques et ii) les subventions pour charges de service public.

(212) Dans le cadre de l’ouverture de la procédure, la Commission n’a reçu aucune observation de la part d’EVEHA ni de la France remettant en cause l’identification de ces mesures.

(213) Partant, la Commission a procédé à l’analyse qui suit.

(214) En vertu de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, «sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions».

(215) Il s’ensuit que, pour qu’une mesure soit considérée comme une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, les conditions cumulatives suivantes doivent être remplies:

a) la mesure doit être imputable à l’État et accordée au moyen de ressources d’État;

b) la mesure doit être sélective et bénéficier à une entreprise ayant des activités économiques;

c) la mesure doit conférer un avantage économique; et

d) la mesure fausse ou menace de fausser la concurrence et affecte les échanges entre États membres.

(216) Compte tenu du caractère cumulatif de ces critères, si l’un d’entre eux n’est pas rempli, la mesure présumée ne saurait être qualifiée d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(217) Selon une jurisprudence constante, «la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement». Ainsi, la question de savoir si une entité particulière constitue une entreprise ou non dépend donc entièrement de la nature de ses activités. Selon la Cour de justice, «constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné».

(218) Comme indiqué aux considérants 19 à 21, le marché des fouilles d’archéologie préventive a été ouvert à la concurrence par la loi no 2003-707 du 1er août 2003. En effet, conformément à l’article L.523-8 du Code du Patrimoine, l’aménageur peut choisir, pour mettre en œuvre la prescription de l’État, l’un des opérateurs suivants: i) l’INRAP, ii) les services archéologiques territoriaux, et iii) dès lors que sa compétence scientifique est garantie par un agrément délivré par l’État, toute autre personne de droit public ou privé.

(219) Ainsi, la Commission constate que l’INRAP offre sur le marché libéralisé des fouilles d’archéologie préventive un service contre rémunération, afin de permettre à l’aménageur de mettre en œuvre les prescriptions de l’État préalablement aux travaux d’aménagement du territoire.

(220) Les activités de fouilles d’archéologie préventive de l’INRAP sont donc des activités économiques. Cette qualification d’activité économique a d’ailleurs été reconnue tant par l’AdlC dans sa décision du 1er juin 2017 que par le Conseil de la Concurrence dans son avis du 19 mai 1998 au sujet de l’AFAN qui précédait à l’INRAP.

(221) Dès lors, il ne fait aucun doute que, sur le marché des fouilles d’archéologie préventive, l’INRAP constitue bien une entreprise au regard de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(222) Cette conclusion, qui était déjà celle de la Commission dans la décision d’ouverture n’est d’ailleurs pas contestée par les autorités françaises.

(223) Selon l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, seules sont susceptibles de constituer des aides d’État les mesures accordées par les États ou au moyen de ressources d’État. L’octroi d’un avantage directement ou indirectement au moyen de ressources d’État et l’imputabilité d’une telle mesure à l’État sont deux conditions distinctes et cumulatives pour constater l’existence d’une aide d’État.

(224) En premier lieu, concernant le critère relatif à l’imputabilité de l’État, il convient de souligner que le financement de l’INRAP est prévu par l’article L. 524-1 du Code du patrimoine. Par ailleurs, les subventions pour charges de service public sont octroyées par le ministère de la culture.

(225) Dès lors, il ne fait aucun doute que la mesure est imputable à l’État.

(226) En deuxième lieu, concernant le critère des ressources d’État, il convient de rappeler que les ressources d’État comprennent toutes les ressources du secteur public. Le transfert de ressources d’État peut revêtir de nombreuses formes, telles que des subventions directes, des prêts, des garanties, des investissements directs dans le capital d’entreprises et des avantages en nature. Les subventions directes octroyées par une entité publique sont par nature des ressources d’État.

(227) Ainsi, la mesure en cause d’aide potentielle au secteur concurrentiel est imputable à l’État français et est susceptible d’être octroyée au moyen de ressources d’État.

(228) Cette conclusion, qui était déjà celle de la Commission dans la décision d’ouverture n’est également pas contestée par les autorités françaises.

(229) Pour être considérée comme une aide d’État, une mesure doit être sélective, c’est-à-dire qu’elle doit favoriser «certaines entreprises ou certaines productions» au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(230) L’octroi de subventions pour charges de service public concerne uniquement l’INRAP, alors que d’autres entreprises au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE sont actives dans le même secteur que celui sur lequel opère l’INRAP. S’agissant d’une aide individuelle, la sélectivité de la mesure est présumée. Or, l’INRAP est le seul à bénéficier de ces subventions. Dès lors, la mesure est sélective au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Cette conclusion, qui était déjà celle de la Commission dans la décision d’ouverture n’est également pas contestée par les autorités françaises.

(231) Au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, un avantage économique est un avantage qu’une entreprise n’aurait pas pu obtenir dans les conditions normales du marché, c’est-à-dire en l’absence d’intervention de l’État. Tant l’octroi d’avantages économiques positifs que l’exonération de charges économiques peut constituer un avantage. Cette notion est une notion générale qui inclut tout allégement des charges qui grèvent normalement le budget d’une entreprise.

(232) Pour évaluer l’existence ou non d’un avantage, il convient de comparer la situation financière de l’entreprise après l’introduction de la mesure avec sa situation financière si cette mesure n’avait pas été prise. Étant donné que seul l’effet de la mesure sur l’entreprise est pris en compte, il n’est pas utile de savoir si l’avantage est obligatoire pour l’entreprise du fait qu’elle ne pourrait l’éviter ou le refuser.

(233) Les coûts résultant d’obligations réglementaires imposées par l’État peuvent en principe être considérés comme liés aux coûts inhérents à l’activité économique, de sorte que toute compensation de ces coûts procure un avantage à l’entreprise. Cela signifie que l’existence d’un avantage ne sera en principe pas exclue par le fait que l’avantage n’excède pas la compensation d’un coût résultant de l’imposition d’une obligation réglementaire. Cela s’applique également à l’allégement des coûts que l’entreprise n’aurait pas supportés en l’absence d’incitation découlant de la mesure de l’État, parce que sans cette incitation, elle aurait organisé ses activités différemment.

(234) Dans le cas d’espèce, la mesure consiste en une subvention annuelle visant à compenser des pertes réalisées par l’INRAP du fait des obligations qui lui sont imposées en sa qualité d’opérateur en dernier ressort dans le cadre des fouilles archéologiques préventives. Dès lors, la compensation de ces coûts est susceptible, a priori, de procurer un avantage économique à l’INRAP.

(235) En effet, l’INRAP bénéficie d’une exonération de certaines charges économiques allégeant ainsi le budget de l’entreprise ainsi que des rentrées financières dont elle n’aurait pas bénéficié en conditions normales de marché. Cette conclusion, qui était déjà celle de la Commission dans la décision d’ouverture n’est également pas contestée par les autorités françaises.

(236) Dans leurs observations, les autorités françaises font valoir que les compensations pour charges de service public ne relèvent pas d’une compensation de service public au sens de la jurisprudence Altmark, mais plutôt d’aides au fonctionnement couvertes par l’article 53 du RGEC. Par ce raisonnement, les autorités françaises admettent implicitement que la subvention pour charges de service public procure un avantage économique à l’INRAP (seules les aides d’État sont couverts par RGEC).

(237) Toutefois, tel que rappelé par la Commission dans sa décision d’ouverture, s’agissant de subventions octroyées en compensation de charges de service public, pour des raisons d’exhaustivité, en alternative, l’avantage économique pourrait être apprécié à la lumière de la jurisprudence Altmark, selon laquelle l’octroi d’un avantage peut être exclu dans le cadre de compensation de service public si quatre conditions cumulatives sont remplies:

1) l’entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies;

2) les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente;

3) la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations;

4) lorsque le choix de l’entreprise à charger de l’exécution d’obligations de service public n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations.

(238) En raison du caractère cumulatif des conditions énoncées dans l’arrêt Altmark, il suffit que l’une des conditions ne soit pas remplie pour que la compensation des obligations de service public constitue une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(239) Or, sans préjudice de l’analyse des autres conditions, il apparaît que le quatrième critère au moins n’est pas respecté dans la mesure où la mission de l’INRAP n’est pas confiée par une procédure de marché public à l’INRAP et qu’il n’y a aucun élément permettant de s’assurer que le montant de la compensation correspondrait aux coûts d’une entreprise bien gérée.

(240) Dès lors, la Commission parvient à la conclusion que les subventions pour charges de service public confèrent un avantage économique au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE à l’INRAP.

(241) Une mesure octroyée par l’État est considérée comme faussant ou menaçant de fausser la concurrence lorsqu’elle est de nature à renforcer la position concurrentielle du bénéficiaire par rapport à d’autres entreprises concurrentes.

(242) Dans la pratique, une distorsion de la concurrence au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE est généralement constatée dès lors que l’État octroie un avantage financier à une entreprise dans un secteur libéralisé où la concurrence existe ou pourrait exister.

(243) Comme indiqué aux considérants 19 à 21, le marché des fouilles archéologiques préventives a été ouvert à la concurrence par la loi no 2003-707 du 1er août 2003. Dès lors, tout avantage financier à l’INRAP dans le cadre de ses activités économiques (tel que l’octroi de subventions pour charges de service public) est de nature à renforcer, à tout le moins depuis le 1er août 2003, sa position concurrentielle par rapport aux autres opérateurs d’archéologie préventive.

(244) Concernant le critère d’affectation des échanges, il est de jurisprudence constante qu’il y a lieu non pas d’établir une incidence réelle de l’aide sur les échanges entre les États membres, mais seulement d’examiner si cette aide est susceptible d’affecter ces échanges.

(245) Or, la loi no 2003-707 du 1er août 2003 a permis à des opérateurs d’autres États membres d’entrer sur le marché français. Dès lors, l’avantage financier résultant pour l’INRAP en une aide sur secteur concurrentiel sous forme de subventions pour charges de service public serait susceptible de rendre plus difficile l’entrée sur le marché de ces opérateurs et d’affecter les échanges entre États membres. Cette conclusion, qui était déjà celle de la Commission dans la décision d’ouverture n’est également pas contestée par les autorités françaises.

(246) Dans le cadre de la procédure formelle d’examen, la Commission n’a reçu aucune observation de nature à altérer son analyse ayant conduit à la qualification d’aide d’État des subventions pour charges de service public.

(247) Dès lors, pour l’ensemble des raisons mentionnées ci-dessus, la Commission conclut que les subventions pour charges de service public constituent bien une aide d’État au profit de l’INRAP.

(248) Tel qu’expliqué par EVEHA (voir considérant 86), le potentiel subventionnement croisé entre les activités non-économiques de l’INRAP et ses activités économiques constitue le point central de la plainte.

(249) Dans sa décision d’ouverture, la Commission a émis des doutes circonstanciés quant à l’absence de séparation comptable permettant d’exclure une subvention croisée entre les activités dites «non-concurrentielles» de l’INRAP et ses activités dites «concurrentielles», sans conclure de manière définitive sur une telle absence et donc, sur la question de savoir si une aide d’État a pu être accordée à l’INRAP par ce biais.

(250) Compte tenu des difficultés d’appréhender le caractère approprié ou non de la comptabilité analytique mise en place par l’INRAP, la Commission, dans sa décision d’ouverture, ne s’est pas prononcée définitivement sur la présence d’aide d’État découlant d’éventuelles subventions croisées, tout en émettant l’hypothèse qu’il serait possible pour la Commission d’en apprécier, en tout état de cause, la compatibilité avec le marché intérieur.

(251) Néanmoins, dans le cadre de ses observations en réponse à la décision d’ouverture, EVEHA soutient (voir considérants 75 et suivants) que la Commission ne saurait prendre position sur la compatibilité d’une mesure avant d’avoir préalablement déterminé si cette dernière constitue une aide d’État. Cette position est d’ailleurs confirmée par la Cour dans un récent arrêt rendu dans l’affaire Vattenfall.

(252) Il incombe donc à la Commission de trancher la question de la présence ou de l’absence d’aide d’État, avant de se prononcer sur l’éventuelle compatibilité d’une telle aide résultant de potentiels subventionnements croisés.

(253) Aussi, durant la procédure formelle d’examen, la Commission a recueilli les observations d’EVEHA à cet égard (voir considérant 72), laquelle a réitéré sa position sur l’absence de séparation comptable fiable, entre 2008 et 2021.

(254) La Commission a également recueilli, dans le cadre de la même procédure, les arguments des autorités françaises (voir section 5.3) suivant lesquelles, entre 2008 et 2018, l’INRAP disposait déjà d’une comptabilité analytique, même s’il existait un besoin de la «perfectionner» (voir considérant 164) et que l’INRAP était engagé depuis avant 2015 «dans la mise en place d’une comptabilité analytique, en vue de renforcer la qualité de l’information sur ses coûts de revient, leur structure et leurs éléments variables» (voir considérant 165). Les autorités françaises s’appuient, en outre, sur une décision de l’AdlC de 2017, laquelle n’avait pas retenu «l’absence» de séparation comptable appropriée entre les activités concurrentielles et non concurrentielles mais avait tout de même relevé que «le système était perfectible». Enfin, les autorités françaises indiquent qu’à tout le moins après 2018, la comptabilité analytique de l’INRAP, suite à son renforcement au cours des années précédentes était désormais de nature à exclure des subventionnements croisés (voir considérant 170), tel que constaté par une société d’expertise-comptable missionnée en qualité d’auditeur indépendant entre 2018 et 2020 notamment (voir considérants 170 à 173).

(255) A ces considérations, la Commission ajoute qu’elle a, au cours de la procédure formelle d’examen, pris connaissance du rapport d’expertise du 18 décembre 2023, mandaté par le Tribunal de Commerce de Paris dans le cadre d’une assignation de l’INRAP par EVEHA (le 31 décembre 2018) en réparation de son préjudice en raison de prétendues pratiques anticoncurrentielles subies de la part de l’INRAP.

(256) Ce rapport d’expertise se fonde lui-même sur l’audit précédemment réalisé par l’auditeur indépendant susmentionné au considérant 254. Or, la conclusion de l’expert est la suivante:

«En conclusion, après avoir mené toutes les vérifications que nous avons estimées appropriées, nous pouvons confirmer que les données figurant dans la communication de l’INRAP du 1er juillet 2021 sont issues de la comptabilité analytique de l’INRAP, laquelle est cohérente avec la comptabilité générale.

Pour les raisons exposées dans le présent rapport et synthétisées ci-dessus, nous sommes en mesure de valider les données relatives aux chiffres d’affaires (ventilation entre le secteur lucratif et le secteur non lucratif) [gras ajouté par l’expert].

Par contre, nous ne pouvons pas valider les données relatives aux coûts (ventilation en pourcentage entre coûts directs et indirects pour chacun des deux secteurs d’activité), faute d’une méthodologie de répartition de certains coûts indirects étayée par des critères suffisamment objectifs et solides [gras ajouté par l’expert].

Cela ne signifie pas pour autant que les données communiquées par l’INRAP à propos de la répartition des coûts indirects sont nécessairement fausses. Cela veut dire qu’en l’état, la clé de répartition principale utilisée pour répartir ces coûts entre les deux secteurs d’activité lucratif et non lucratif n’est pas justifiée de façon suffisamment probante pour permettre une validation, et cela d’autant que la clé de répartition retenue par l’INRAP est dérogatoire par rapport à la pratique généralement observée dans des secteurs économiques comparables.» [soulignement ajouté par la Commission]

(257) La Commission rappelle que pour qu’un financement à une activité non-économique puisse échapper aux règles en matière d’aides d’État, il incombe à l’État membre concerné de s’assurer que le financement ne puisse en aucun cas être utilisé pour subventionner de façon croisée ou indirecte d’autres activités économiques.

(258) En outre, la Commission rappelle que l’existence de subventions croisées peut être exclue en tenant une comptabilité séparée, qui répartisse les coûts et les revenus de manière appropriée et en garantissant que le financement public, quel qu’il soit, ne bénéficie pas à d’autres activités.

(259) Or, il résulte des informations ci-dessus que, malgré des années de procédure, tant devant la Commission que devant les autorités ou juridictions nationales, aucun auditeur indépendant n’a été en mesure de s’assurer que la ou les clé(s) de répartition utilisée(s) pour répartir les coûts supportés par l’INRAP entre les deux secteurs d’activité économique et non économique, puisse(nt) être justifiée(s) de façon suffisamment probante pour écarter tout risque de subvention croisée.

(260) Dès lors, tout en accueillant les arguments de la France quant à l’existence d’une comptabilité analytique mise en place par l’INRAP ainsi que les efforts de la part des autorités françaises afin d’améliorer celle-ci (y compris pour l’avenir), il n’en demeure pas moins que la Commission reste tenue d’apprécier, à l’issue de la procédure formelle d’examen, la présence ou l’absence d’une aide d’État par le biais de subventionnements croisés en faveur de l’INRAP.

(261) C’est donc en partant de ce constat, que la Commission appréciera si l’ensemble des conditions posées par l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, sont remplies.

(262) Tel que rappelé au considérant 217, la question de savoir si une entité particulière constitue une entreprise ou non dépend donc entièrement de la nature de ses activités. Selon la Cour de justice, «constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné».

(263) En l’espèce, le potentiel subventionnement croisé allégué par EVEHA viendrait des financements publics alloués par l’État français au secteur dit «non-concurrentiel» de l’INRAP.

(264) Il convient donc, dès lors, de définir la nature des activités couvertes par ces financements, à savoir les activités de diagnostics d’archéologie préventive, ainsi que de préparation de rapports et de diffusion des connaissances qui en découlent (voir section 2.1.1).

(265) Tel qu’expliqué par les autorités françaises, l’activité de diagnostic est une mission publique d’intérêt général qui ne fait pas l’objet d’une rémunération de l’opérateur par l’aménageur.

(266) En effet, come expliqué en dessous, il n’y a pas de marché véritable pour cette activité. L’activité de diagnostic est étroitement liée aux fonctions publiques d’État d’aménagement de territoire ayant pour but de protéger le patrimoine archéologique.

(267) L’INRAP finance son activité de diagnostics par la subvention de fonctionnement allouée par l’État. Cette activité est une mission publique d’intérêt général destinée à préserver le patrimoine archéologique, en visant «par des études, prospections ou travaux de terrain, à mettre en évidence et à caractériser les éléments du patrimoine archéologique éventuellement présents sur le site et à présenter les résultats dans un rapport» (1° de l’article R. 523-15 du Code du patrimoine).

(268) Cette activité se conclut par la production d’un rapport remis à l’État qui fait partie intégrante du diagnostic dont il exprime les résultats. Les rapports, élaborés par l’INRAP et les services habilités de collectivités territoriales dans ce cadre, contiennent des informations scientifiques qui permettent à l’État de prescrire à l’aménageur les mesures appropriées de sauvegarde du patrimoine (fouilles d’archéologie préventive, modification du projet d’aménagement ou classement au titre des monuments historiques).

(269) Cette mission est strictement encadrée par l’État, qui prescrit et autorise les diagnostics, et contrôle leur mise en œuvre qui est confiée à un service habilité de collectivité territoriale ou à l’INRAP. Dans ce cadre, l’aménageur ne choisit pas celui qui réalise le diagnostic. Le processus de désignation est strictement fixé par la loi: les services habilités de collectivité territoriale sont prioritaires pour mettre en œuvre le diagnostic; à défaut, l’INRAP le réalise.

(270) Le rapport de diagnostic constitue une donnée scientifique de l’archéologie, un document administratif et une archive publique. Il peut ainsi être utilisé par les acteurs de la recherche archéologique pour des études scientifiques déliées de l’aménagement. Cette utilisation est libre.

(271) Les actions de recherche (projets de recherche, rédaction d’articles, participation à des colloques scientifiques, etc.) et de valorisation des résultats archéologiques (participation à l’organisation d’expositions, etc.) sont, quant à elles, développées par l’INRAP indépendamment de l’activité d’archéologie préventive. Elles sont entièrement financées par la subvention de fonctionnement de l’INRAP et ne font l’objet d’aucune rémunération par des tiers.

(272) L’activité de diagnostic d’archéologie préventive n’est donc pas une activité économique et concurrentielle étant donné la manière dont cette activité est régie et organisée par l’État:

1) D’une part, il n’y a pas de marché pour les services de diagnostics d’archéologie préventive, puisque l’État a décidé de confier et de réserver la réalisation de ce service à l’INRAP ou aux collectivités territoriales.

2) D’autre part, cette activité relève de l’exercice de prérogatives de la puissance publique, au sens du point 17 de la NOA: «L’article 107, paragraphe 1, du TFUE ne s’applique pas lorsque l’État agit “en exerçant l’autorité publique” ou lorsque des entités publiques agissent “dans leur qualité d’autorités publiques”». Or l’activité de diagnostics d’archéologie préventive est intrinsèquement liée à l’exercice de prérogatives de pouvoirs publiques concernant la manière dont l’État souhaite aménager son territoire et préserver son patrimoine archéologique historique. En ce sens, il apparaît clairement que l’activité de diagnostics d’archéologie préventive vise à déterminer si un terrain recèle des traces d’occupations humaines anciennes à l’aide de moyens de matériels adaptés et de connaissances scientifiques très spécifiques. Cette mission d’analyse est nécessaire à la conservation du patrimoine archéologique et poursuit un objectif d’intérêt général dépourvu de dimension économique. Elle correspond à une activité de protection du patrimoine archéologique indissociable d’une «activité de recherche en vue de connaissances plus étendues et d’une meilleure compréhension», et de «diffusion des résultats de recherche» au sens du point 31 de la NOA.

3) Enfin, compte tenu de la nature et du rôle spécifiques des diagnostics d’archéologie préventive réalisés de manière uniforme sur l’ensemble du territoire, et de l’absence de marché véritable pour ce type de services, l’activité de diagnostics d’archéologie préventive apparaît comme non-substituable au sens du paragraphe 36 de la NOA.

(273) Dès lors, il ne s’agit pas d’une activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné. Ainsi, cette mission culturelle et scientifique poursuivant un objectif d’intérêt général sans but lucratif, ne revêt pas de caractère économique au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(274) De plus, conformément au paragraphe 34 de la NOA «l’organisation de certaines activités ayant trait à la culture, au patrimoine et à la protection de la nature, compte tenu de la spécificité de celles-ci, peut ne pas revêtir de caractère commercial et, de ce fait, ces activités peuvent être de nature non économique», ce qui apparaît être le cas pour les activités de diagnostic de l’INRAP.

(275) En outre, conformément au paragraphe 37 de la NOA «lorsqu’une entité exerce des activités culturelles ou de conservation du patrimoine dont certaines sont des activités non économiques telles que celles décrites aux points 34 et 36 et d’autres sont des activités économiques, le financement public qu’elle perçoit relèvera des règles en matière d’aide d’État uniquement pour la partie relative aux coûts liés aux activités économiques».

(276) Or, dès lors qu’en l’espèce le financement public lié aux activités de diagnostic ne vise pas des activités économiques au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, la Commission considère qu’il devrait, par principe, être exclu du champ des aides d’État.

(277) La même conclusion d’applique aux activités de recherche et de valorisation des résultats, lesquelles correspondent également à une «activité de recherche en vue de connaissances plus étendues et d’une meilleure compréhension» et de «diffusion des résultats de recherche» au sens du point 31 de la NOA.

(278) À ce titre, la Commission considère qu’elles ne constituent pas des activités économiques au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE et ne relèvent donc pas du champ d’application des aides d’État.

(279) Toutefois, un éventuel subventionnement croisé entre les activités non-économiques de l’INRAP — lequel échapperait a priori au champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE — et ses activités économiques aurait un impact sur le marché des fouilles d’archéologie préventive, dans la mesure où il permettrait à l’INRAP de bénéficier d’un soutien de la part de l’État français qu’il pourrait utiliser sur le marché des fouilles d’archéologie préventive.

(280) Or, comme indiqué aux considérants 217 à 221, il ne fait aucun doute que, sur le marché des fouilles d’archéologie préventive, l’INRAP constitue bien une entreprise exerçant une activité économique au regard de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(281) Ainsi, compte tenu de l’analyse de la Commission aux considérants 248 à 261 ci-dessus, et de sa conclusion quant à l’absence de garantie de séparation comptable fiable permettant d’exclure tout subventionnement croisé, la Commission conclut qu’une partie du financement public des activités non-économiques de l’INRAP bénéficie à une entreprise au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE dès lors qu’il est mobilisable dans le cadre des fouilles archéologiques.

(282) Le potentiel subventionnement croisé de l’INRAP sur la période 2008-2021 serait constitué d’une partie des financements publics octroyés suivants au titre des activités non-économiques de l’INRAP (voir considérant 36):

a) jusqu’au 31 décembre 2015, une partie du produit de la RAP;

b) des subventions sur crédits budgétaires;

c) à partir du 1er janvier 2016, une subvention de fonctionnement versée par le ministère de la culture sous la forme de crédits budgétaires inscrits en loi de finances (Programme 175);

d) une subvention de fonctionnement versée par le ministère de la culture sous la forme de crédits budgétaires inscrits en loi de finances (Programme 186);

e) diverses subventions provenant d’entités publiques autres que les ministères de tutelles, françaises ou non.

(283) En premier lieu, la Commission constate, comme indiqué au considérant 224, que le financement de l’INRAP est prévu par l’article L. 524-1 du Code du patrimoine et que les financements sont octroyés par l’État français ou par des entités publiques.

(284) En second lieu, la Commission considère que les financements ci-dessus (considérant 282) sont des ressources d’État. En effet, les autorités françaises ont indiqué concernant la RAP qu’elle fonctionne, à tout le moins jusqu’au 31 décembre 2015, comme une taxe affectée au bénéfice direct: i) du Fonds national pour l’archéologie préventive (ci-après le «FNAP»); et ii) des opérateurs de diagnostics (INRAP et collectivités territoriales). Or il est de jurisprudence constante qu’une taxe, établie et affectée de manière contraignante par la réglementation nationale aux bénéficiaires (en l’espèce FNAP et opérateurs de diagnostics), constitue une ressource d’État.

(285) Par ailleurs, et comme indiqué au considérant 226 de la présente décision, les subventions octroyées par une entité publique (ministère de la culture ou autre entité publique) sont par nature des ressources d’État.

(286) Pour être considérée comme une aide d’État, une mesure doit être sélective, c’est-à-dire qu’elle doit favoriser «certaines entreprises ou certaines productions» au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(287) La problématique de subventionnement croisé entre les activités non-économiques de l’INRAP et ses activités économiques ne concerne que l’INRAP, alors que d’autres entreprises au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE sont actives dans le même secteur économique et concurrentiel que celui sur lequel opère l’INRAP.

(288) S’agissant d’une aide individuelle, la sélectivité de la mesure est présumée. Or, l’INRAP est le seul à bénéficier du financement dont il ne peut être exclu qu’il bénéficie à ses activités économiques.

(289) Dès lors, la mesure est sélective au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(290) Au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, un avantage économique est un avantage qu’une entreprise n’aurait pas pu obtenir dans les conditions normales du marché, c’est-à-dire en l’absence d’intervention de l’État. Tant l’octroi d’avantages économiques positifs que l’exonération de charges économiques peut constituer un avantage. Cette notion est une notion générale qui inclut tout allégement des charges qui grèvent normalement le budget d’une entreprise.

(291) D’une part, la Commission constate que l’absence de garantie relative à l’exclusion de tout subventionnement croisé des activités économiques par une partie des financements étatiques listés au considérant 282 ne permet pas d’exclure que l’INRAP soit déchargé de coûts inhérents à l’exercice de ses activités économiques.

(292) D’autre part, la Commission renvoie à son appréciation aux considérants 237 à 240 concernant la non-application de la jurisprudence Altmark aux subventions pour charges de service public, et considère de la même manière que cette dernière n’est également pas applicable à la présente mesure.

(293) Dès lors que l’INRAP bénéficierait d’un avantage économique dont il n’aurait pas bénéficié en conditions normales de marché et que sa situation financière serait améliorée du fait d’intervention de l’État ou d’autres entités publiques, il y a lieu de considérer que l’INRAP bénéficie d’un avantage économique en sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(294) Une mesure octroyée par l’État est considérée comme faussant ou menaçant de fausser la concurrence lorsqu’elle est de nature à renforcer la position concurrentielle du bénéficiaire par rapport à d’autres entreprises concurrentes.

(295) Dans la pratique, une distorsion de la concurrence au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE est généralement constatée dès lors que l’État octroie un avantage financier à une entreprise dans un secteur libéralisé où la concurrence existe ou pourrait exister.

(296) Comme indiqué aux considérants 19 à 21 de la présente décision, le marché des fouilles archéologiques préventives a été ouvert à la concurrence par la loi no 2003-707 du 1er août 2003. Dès lors, tout avantage accordé à l’INRAP sur le secteur concurrentiel (notamment par le biais d’un subventionnement croisé issu de financements perçus pour des activités non économiques) est de nature à renforcer sa position concurrentielle par rapport aux autres opérateurs d’archéologie préventive.

(297) Concernant le critère d’affectation des échanges, il est de jurisprudence constante qu’il y a lieu non pas d’établir une incidence réelle de l’aide sur les échanges entre les États membres, mais seulement d’examiner si cette aide est susceptible d’affecter ces échanges.

(298) La loi no 2003-707 du 1er août 2003 a permis à des opérateurs d’autres États membres d’entrer sur le marché français. Dès lors, l’avantage financier résultant pour l’INRAP en une aide au secteur concurrentiel sous forme de subventions croisées, serait susceptible de rendre plus difficile l’entrée sur le marché de ces opérateurs et d’affecter les échanges entre États membres.

(299) Dès lors, la Commission considère que la mesure doit être considérée comme pouvant distordre la concurrence et comme étant susceptible d’affecter les échanges entre États membres.

(300) Sur la base des explications qui précèdent, la Commission considère qu’à la suite de la procédure formelle d’examen, aucun élément probant permettant d’exclure de manière ferme et définitive l’existence de subventionnements croisés ne lui a été fourni. En effet, les rapports d’expertise comptable rédigés par des auditeurs indépendants, notamment le plus récent en date du 18 décembre 2023 précité (voir considérants 255 et 256), mettent en évidence l’absence de méthodologie de répartition de certains coûts indirects étayée par des critères suffisamment objectifs et solides et ne valident donc pas la clé de répartition principale utilisée pour répartir les coûts supportés par l’INRAP pour ses activités économiques et non-économiques.

(301) Dès lors que i) la clé de répartition principale des coûts, seule de nature à exclure tout subventionnement croisé, n’est pas validée par des auditeurs indépendants malgré la conduite de plusieurs audits, et que ii) toutes les conditions posées par l’article 107, paragraphe 1, du TFUE sont par ailleurs remplies, la Commission conclut qu’une partie des financements publics perçus par l’INRAP dans le cadre de ses activités non-économiques constituent des aides d’État au sens du même article, en ce qu’ils sont susceptibles d’être mobilisés dans le cadre de ses activités économiques sur le marché des fouilles archéologiques préventives.

(302) La Commission note que les autorités françaises ont déjà accordé les subventions pour charges de service public ainsi que les financements susceptibles d’être mobilisés au titre d’un subventionnement croisé des activités économiques d’INRAP.

(303) Étant donné que les autorités françaises n’ont pas notifié ces mesures avant de les mettre en œuvre, il apparaît qu’elles n’ont pas respecté leur obligation en vertu de l’article 108, paragraphe 3, du TFUE et que les aides d’État accordées à l’INRAP sont illégales.

(304) Les autorités françaises soutiennent que les charges de service public en cause sont couvertes par le régime cadre SA.42681 (pris sur le fondement de l’article 53 du RGEC) (voir considérants 192 à 197).

(305) Or, compte tenu de la conclusion de la Commission sur l’absence de séparation comptable fiable et étanche (voir section 6.2.2.1), la Commission considère qu’au moins l’une des conditions posées par l’article 53 du RGEC n’est pas remplie. En effet, l’article 53, paragraphe 7, du RGEC prévoit que «le montant de l’aide n’excède pas ce qui est nécessaire pour couvrir les pertes d’exploitation et un bénéfice raisonnable sur la période concernée. Le calcul correspondant est effectué ex ante, sur la base de projections raisonnables, ou au moyen d’un mécanisme de récupération». Or, en l’absence d’une séparation comptable étanche et fiable entre les activités économiques et les activités non-économiques, ces coûts et ces recettes seraient impossibles à déterminer précisément pour l’activité de fouilles archéologiques, notamment lorsque l’INRAP opère en tant qu’opérateur de dernier ressort. En particulier, l’article 53, paragraphe 5, du RGEC dispose que, pour les aides au fonctionnement, sont notamment admissible les «coûts de fonctionnement directement liés au projet», les «coûts du personnel travaillant pour […] un projet» ou encore les «coûts des services de conseil et de soutien fournis par des consultants et prestataires de services extérieurs». Or, en l’espèce, les projets pour lesquelles l’INRAP opère en tant qu’opérateur de dernier ressort ne sont pas identifiables par avance, et certains des coûts afférents à cette activité (voir tableau 3), tels que les surcoûts d’implantation, ne sont pas liés à des projets spécifiques mais relèvent de coûts structurels permanents.

(306) Par conséquent, la Commission considère que ce fondement de compatibilité invoqué par les autorités françaises n’est pas applicable au cas d’espèce.

(307) Dès lors, il convient d’examiner si les financements perçus par l’INRAP relèvent de l’un des motifs énumérés à l’article 107, paragraphe 3, du TFUE. En effet, une aide peut être considérée comme compatible avec le marché intérieur si la Commission considère qu’elle relève de l’un des motifs énumérés à l’article 107, paragraphe 3, du TFUE.

(308) Aux termes de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE, peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur «les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans l’Union dans une mesure contraire à l’intérêt commun».

(309) Étant donné que les mesures contestées par EVEHA relèvent — tant pour ce qui concerne les subventions pour charges de service public que pour les éventuelles subventions croisées — de financements publics mobilisés pour les activités de fouilles archéologiques, elles constituent, dans leur ensemble, des financements d’activités économiques liées à la promotion culturelle et de conservation du patrimoine. Dès lors, leur compatibilité doit être examinée de manière conjointe sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, point d).

(310) Les autorités françaises ont soutenu la compatibilité des deux mesures avec le marché intérieur sur cette base juridique (voir considérants 199 à 210).

(311) En particulier, les autorités françaises ont expliqué que chaque opération menée par l’INRAP dans le domaine économique, contribue à la conservation du patrimoine archéologique et à des objectifs de politique culturelle, à travers notamment la protection et la valorisation du patrimoine archéologique (voir considérant 201) en France.

(312) Elles ont également expliqué en particulier qu’en l’absence des financements dénoncés par EVEHA en matière de fouilles archéologiques lorsque l’INRAP agit en tant qu’opérateur en dernier ressort, l’INRAP ne pourrait remplir ses missions. Selon elles, les financements perçus par l’INRAP visent donc, à part entière, un objectif de promotion de la culture et de la conservation du patrimoine (voir considérant 202).

(313) Enfin, elles ont expliqué que les financements octroyés à l’INRAP sont limités aux besoins budgétaires, financiers et opérationnels de l’établissement, dans la mesure où la marge opérationnelle de l’INRAP sur 2008-2020 est en effet très limitée et s’élève seulement à [0,5-2] %, soit un solde de […] millions d’EUR (voir considérant 204) et ne sont pas en mesure d’altérer les conditions des échanges et de la concurrence dans une mesure contraire à l’intérêt commun (voir considérants 207 et 208).

(314) Par contre, EVEHA a soutenu, dans ses observations en réponse à la décision d’ouverture, qu’une telle approche de compatibilité n’était pas fondée juridiquement (voir sections 4.1 et 4.2).

(315) Avant de procéder à l’analyse de la compatibilité des mesures dénoncées, il incombe à la Commission d’examiner les arguments d’EVEHA afin d’établir si ces arguments sont fondés et , le cas échéant, si l’approche de compatibilité conjointe envisagée dans la décision d’ouverture sur la base de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE ne serait in fine pas applicable.

(316) EVEHA fait valoir que l’analyse de compatibilité d’une mesure suppose que celle-ci soit au préalable qualifiée d’aide d’État (voir considérants 74 et 75), que la qualification d’aide ne peut être menée qu’activité par activité à l’aune de chaque marché pertinent (voir considérants 76 à 78) et que, puisque les autorités soutiennent qu’une partie des activités réalisées par l’INRAP est non-économique, il ne serait pas possible de qualifier l’ensemble des financements comme étant des aides d’État (voir considérants 79 à 81). En outre, EVEHA fait valoir que, selon une analyse qu’elle a réalisée des décisions de la Commission en matière d’aides d’État , cette dernière est en principe tenue, lorsqu’elle examine la compatibilité d’un ensemble de mesures, d’identifier chacune d’entre elles, puis de s’interroger, mesure par mesure, sur la qualification d’aides d’État et sur la compatibilité avec le marché intérieur (voir considérant 82).

(317) Premièrement, compte tenu du fait que les mesures dénoncées doivent être qualifiées d’aides d’État, pour les raisons évoquées à la section 6.2, le premier argument invoqué par EVEHA (voir considérant 316) est, de fait, devenu inopérant.

(318) Deuxièmement, compte tenu du fait que, tant les subventions pour charges de service public que les éventuelles subventions croisées viseraient les activités de fouilles archéologiques préventives, qui constituent une même activité (indépéndament de son financement) et un seul marché pertinent, l’argument soulevé à cet égard est également inopérant.

(319) Troisièmement, indépendament du fait qu’une grande partie des financements perçus par l’INRAP vise des activités non économiques (voir considérants 262 à 278), les aides d’Etat identifiées par la Commission (voir section 6.2) ne visent à soutenir que les activités de fouilles archéologiques préventives, dont il n’est pas contesté qu’elles constituent des activités économiques. Aussi, pour les mêmes raison, l’argument d’EVEHA est inopérant.

(320) Enfin, concernant l’argument relatif à la prétendue obligation par la Commission (ou à sa pratique décisionnelle) d’identifier chaque mesure d’aide, puis de s’interroger, mesure par mesure, sur la qualification d’aides d’État et sur la compatibilité avec le marché intérieur, la Commission observe qu’elle a identifié de manière séparée les mesures d’aides (subventions pour charges de service public et potentielles subventions croisées), concluant en faveur du fait qu’elles visaient les mêmes activités économiques — à savoir les activités de fouilles archéologiques préventives de l’INRAP — et que ces dernières constituent des activités susceptibles d’être qualifiées de culturelles en ce qu’elles concourent à la préservation du patrimoine. Dès lors, la Commission considère l’argument d’EVEHA comme étant, une nouvelle fois, inopérant.

(321) Premièrement, EVEHA fait valoir dans ses observations que l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE, ne serait pas applicable aux mesures dénoncées, dans la mesure où il résulterait d’une jurisprudence établie ainsi que de la pratique décisionnelle de la Commission «une interdiction générale absolue» de toute forme de subvention croisée (voir considérants 86 à 89).

(322) Deuxièmement, EVEHA fait valoir que l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE serait d’application stricte et ne serait pas applicable à des subventions «générales» dans le domaine culturel (voir considérants 91 et 92). De plus, EVEHA fait valoir que l’article 107, paragraphe 3, point d), ne saurait couvrir des aides réservées à un seul opérateur, mais uniquement à des aides octroyées à un ensemble d’opérateurs contribuant au développement du secteur (voir considérant 93).

(323) Troisièmement, EVEHA soutient que l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE ne serait, de toute évidence, pas applicable aux mesures dénoncées puisque ce fondement de compatibilité n’aurait jamais été invoqué par les autorités françaises.

(324) Premièrement, contrairement aux allégations d’EVEHA, la présence de subventions croisées entre activités non-économiques et économiques a simplement pour effet de conférer à des financements qui échapperaient autrement au champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE (en ce qu’ils supportent de manière primaire des activités non-économiques — voir considérants 262 à 278) la qualification d’aide d’État au sens du même article du moment qu’ils peuvent être mobilisés dans le cadre d’activités économiques (en l’espèce, les activités de fouilles archéologiques).

(325) Or, si l’article 107, paragraphe 1, du TFUE pose un principe d’interdiction générale des aides d’État, les paragraphes 2 et 3 du même article permettent de déclarer, à certaines conditions, ces aides comme étant compatibles avec le marché intérieur. En tant que telles, les financements potentiellement mobilisés sous forme de subventions croisées ne présentent aucune particularité au regard de l’applicabilité de l’article 107 du TFUE et doivent être analysés en tant qu’aides aux activités de fouilles archéologiques afin d’évaluer leur compatibilité avec le marché intérieur.

(326) Deuxièmement, la Commission constate que sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE, peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur «les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans l’Union dans une mesure contraire à l’intérêt commun».

(327) Or, en l’absence de lignes directrices spécifiques en matière d’aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, la Commission est tenue d’apprécier la compatibilité de mesures qui sont susceptibles de promouvoir ces objectifs directement sur la base du Traité.

(328) Ainsi, pour pouvoir être considérée comme étant compatible avec le marché intérieur conformément à l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE, une aide d’État doit satisfaire deux conditions, la première étant qu’elle doit être destinée à promouvoir la culture ou la conservation du patrimoine, la seconde, formulée de manière négative, étant qu’elle ne doit pas altérer les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

(329) Dès lors, la Commission constate que, contrairement à ce que fait valoir EVEHA, il n’y a pas lieu de subordonner la compatibilité d’une aide sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE, à la condition que cette aide vise un projet culturel spécifique.

(330) En outre, la Commission constate qu’il n’existe pas plus de motif impérieux d’exclure la compatibilité d’une aide sur le fondement de cette disposition, au motif que l’aide bénéficierait à un seul opérateur et non à un ensemble d’opérateurs actifs sur le même secteur, dès lors que l’aide satisfait aux deux conditions susmentionnées. Dans aucun cas, l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE n’exclue les aides individuelles et la Commission remarque qu’EVEHA n’invoque ni jurisprudence, ni une quelconque pratique décisionnelle de la Commission à cet égard.

(331) Troisièmement, la Commission note, d’une part, qu’il incombe à cette dernière d’apprécier la compatibilité d’une aide d’État avec le marché intérieur, indépendamment de la qualification donnée par un État membre à une mesure. En outre, la Commission constate que, dans le cadre de la procédure formelle d’examen, les autorités françaises ont expliqué que, selon elles, les mesures dénoncées sont compatibles sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE et ont fourni des justifications à cet égard (voir considérants 199 à 210). Dès lors, l’argument invoqué par EVEHA ne saurait prospérer.

(332) Compte tenu des considérations qui précèdent, la Commission constate que, malgré l’opposition de principe d’EVEHA à l’analyse de compatibilité proposée par la Commission dans sa décision d’ouverture, sur la base de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE, aucun de ses arguments ne remet en cause l’applicabilité d’une telle approche aux mesures dénoncées.

(333) L’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE, dispose que peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur «les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans l’Union dans une mesure contraire à l’intérêt commun».

(334) Ainsi, pour être couverte par cet article, une aide doit i) être destinée à promouvoir la culture ou la conservation du patrimoine, et ii) ne doit pas altérer les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

(335) Conformément à l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE, les aides compatibles au titre de cette disposition doivent promouvoir la culture et la conservation du patrimoine.

(336) À cet égard, la Commission rappelle qu’il appartient aux États membres de déterminer les projets ou les activités qui relèvent de la promotion de la culture ou de la conservation du patrimoine. La marge de manœuvre de la Commission se limite aux erreurs manifestes d’appréciation qui auraient été commises par l’État membre en question.

(337) En premier lieu, la Commission note que l’article L. 523-1 du Code du patrimoine prévoit que l’INRAP a pour mission d’assurer, notamment, des opérations de fouilles d’archéologie préventive, y compris en tant qu’opérateur en dernier ressort lorsqu’aucun autre opérateur ne souhaite ou n’est en mesure de fournir ce service.

(338) Dès lors, il résulte de manière inéquivoque de l’article L.523-1 que les financements perçus par l’INRAP dans le cadre de ses missions de fouilles archéologiques, dont les financements qui font l’objet des mesures d’aides d’État dénoncées, ont pour objectif de promouvoir et de conserver le patrimoine archéologique français.

(339) En outre, l’article L. 521-1 du Code du patrimoine prévoit explicitement que les activités liées à l’archéologie préventive ont pour objet d’assurer la conservation du patrimoine (archéologique) ce qui constitue un fondement de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE.

(340) Tel qu’expliqué par les autorités françaises dans le cadre de la procédure formelle d’examen (voir sections 5.2.1 et 5.2.2), les financements reçus par l’INRAP dans le cadre de ses activités économiques (c’est-à-dire dans le domaine des fouilles archéologiques préventives) ont pour objectif et pour effet de promouvoir la culture et la conservation du patrimoine.

(341) D’une part, la Commission constate qu’une partie des financements publics perçus par l’INRAP (les subventions pour charges de service public) permettent à l’INRAP de répondre aux obligations qui lui incombent en vertu de la loi et de couvrir une partie (seulement) des charges d’intérêt général que la loi lui impose afin d’assurer la bonne réalisation des fouilles préventives en toutes circonstances, et ce de manière à ne pas pénaliser le marché de l’aménagement et de la construction.

(342) En effet, l’INRAP a l’obligation de: i) disposer d’une compétence sur l’ensemble des périodes chronologiques et des contextes géomorphologiques; ii) prendre en charge les opérations de fouille en cas d’absence de candidats aux appels d’offre des aménageurs; iii) reprendre un chantier de fouille en cas de défaillance d’un opérateur en cours d’opération, qui sont des missions dont les autorités françaises ont souverainement estimé l’utilité pour la promotion de conservation du patrimoine.

(343) D’autre part, l’INRAP participe, au même titre que d’autres opérateurs publics et privés, à la promotion de la culture et à la conservation du patrimoine à travers les opérations de fouilles archéologiques (en dehors de ses obligations d’opérateur en dernier ressort) qui sont mandatées par la loi, afin de préserver le patrimoine archéologique français. Dès lors qu’un potentiel subventionnement croisé résultant d’un financement public serait nécessairement employé sur le marché des fouilles archéologiques, il aurait également pour effet de participer à la promotion de la culture et à la conservation du patrimoine.

(344) En effet, l’activité de fouilles archéologiques constitue une partie intégrante de la politique de conservation du patrimoine mise en place par la France. Comparativement à l’activité de diagnostic et de recherche (qui sont des activités — en amont — d’identification de présence de potentielles œuvres formant partie intégrante du patrimoine archéologique français), la fouille archéologique représente l’activité phare de conservation de ce patrimoine en ce qu’elle permet l’identification concrète de ce dernier ainsi que sa préservation avant toute possibilité d’altération due à des travaux. L’importance de ces fouilles pour l’État français est notamment marquée par l’agrément nécessaire à la réalisation de ces fouilles. L’agrément est délivré par l’État (ministère de la culture et ministère de la recherche) après avis du Conseil national de la recherche archéologique (CNRA). Il garantit la compétence scientifique et la capacité opérationnelle de l’opérateur archéologique agréé, et précise les périodes chronologiques pour lesquelles l’organisme a obtenu l’agrément (Paléolithique; Néolithique; Âges des métaux; Antiquité; Moyen Âge; Époque moderne; Époque contemporaine).

(345) La Commission constate tout d’abord que la promotion de la culture et la conservation du patrimoine constituent des activités pour lesquelles le traité, en son article 107, paragraphe 3, point d), prévoit la possibilité de déroger au principe d’interdiction des aides d’État.

(346) En outre, la Commission constate que la promotion de la culture et la sauvegarde du patrimoine sont des objectifs explicitement consacrées à l’article 167 du TFUE, lequel dispose que «[l]’Union contribue à l’épanouissement des cultures des États membres dans le respect de leur diversité nationale et régionale, tout en mettant en évidence l’héritage culturel commun» et que «[l]’action de l’Union vise à encourager la coopération entre États membres et, si nécessaire, à appuyer et compléter leur action dans les domaines suivants: — l’amélioration de la connaissance et de la diffusion de la culture et de l’histoire des peuples européens; — la conservation et la sauvegarde du patrimoine culturel d’importance européen […]».

(347) Enfin, la Commission note que dans le cadre de la procédure formelle d’examen aucune violation de la législation européenne applicable n’a été soulevée par les parties.

(348) Dès lors, la Commission n’a aucune raison de douter de la conformité des mesures et des activités aidées avec la législation européenne applicable.

(349) Compte tenu des explications mentionnées aux considérants 47, 48 et 218 à 222, le marché affecté par les aides dénoncées par EVEHA est celui des fouilles archéologiques préventives, qui est ouvert à la concurrence et sur lequel opèrent l’INRAP et d’autres opérateurs privés tels qu’EVEHA.

(350) Les effets positifs des aides accordées à l’INRAP en matière de promotion de la culture et de la conservation du patrimoine sont multiples.

(351) Tout d’abord, le fait que l’INRAP intervienne à toutes les étapes de la préservation du patrimoine archéologique (du diagnostic à la valorisation en passant par la fouille) justifie de le distinguer, de manière générale, des opérateurs qui ne sont actifs que sur le marché des fouilles archéologiques.

(352) En outre, sur le marché des fouilles archéologiques en particulier, la Commission constate que l’INRAP doit s’acquitter d’obligations particulières à savoir: a) prendre en charge les opérations de fouilles en cas d’absence de candidats aux appels d’offres des aménageurs; b) reprendre un chantier de fouille en cas de défaillance d’un opérateur en cours d’opération. Pour cela, l’INRAP dispose d’une compétence sur l’ensemble du territoire, sur l’ensemble des périodes chronologiques et sur l’ensemble des contextes géomorphologiques.

(353) L’INRAP n’intervient donc pas toujours sur le marché en se fondant sur une stricte recherche de profits (notamment lorsqu’il agit en tant qu’opérateur en dernier ressort et n’obtient pas toujours la rémunération escomptée) et le soutien financier de l’État en faveur de ce dernier est donc nécessaire à l’accomplissement de sa mission.

(354) Cet aspect le distingue d’ailleurs des opérateurs privés agréés par l’État qui peuvent, quant à eux, choisir, en fonction de leurs politiques commerciales et d’une recherche de profits, leur secteur géographique d’intervention, ainsi que les périodes chronologiques et les domaines dans lesquels ils souhaitent développer leurs compétences.

(355) Dès lors, les aides perçues par l’INRAP permettent non seulement à ce dernier d’assurer son rôle central dans la conservation du patrimoine en France, mais sa présence permet également (de par les obligations qui lui incombent) de permettre à des acteurs privés, plus petits, de se concentrer sur des projets/activités spécifiques sans avoir à supporter la charge qui est confiée à l’INRAP.

(356) Dans la section qui suit, la Commission évalue les éléments qui contribuent à limiter les impacts négatifs de la mesure en question sur la concurrence et les échanges entre États membres.

(357) À cet égard, la Commission prend en considération les principes suivants:

1) la nécessité de l’intervention de l’État: une mesure d’aide d’État doit viser une situation dans laquelle l’aide peut apporter une amélioration matérielle que le marché ne peut apporter lui-même, par exemple en remédiant à une défaillance du marché ou en répondant à un problème d’équité ou de cohésion;

2) le caractère approprié de la mesure d’aide: la mesure d’aide proposée doit être un instrument apte à atteindre l’objectif poursuivi;

3) la proportionnalité de l’aide: le montant et l’intensité de l’aide doivent être limités au minimum nécessaire pour induire la contribution à une activité économique; et au minimum nécessaire pour inciter l’entreprise ou les entreprises concernées à réaliser un investissement ou une activité supplémentaire; et

4) la transparence de l’aide.

(358) Afin de démontrer la nécessité de l’aide, il doit être établi que les mesures permettent une promotion culturelle et une conservation du patrimoine qui n’auraient pas eu lieu en l’absence de ces mesures, ou du moins qui n’aurait pas eu lieu dans les mêmes conditions.

(359) Or, les mesures d’aides en faveur de l’INRAP permettent à ce dernier de s’acquitter des obligations particulières qui lui incombent en vertu de la loi française, notamment lorsque l’INRAP agit en tant qu’opérateur de dernier ressort dans le cadre des fouilles archéologiques préventives.

(360) À cet égard, la Commission note d’une part que, tel qu’expliqué par les autorités françaises, les obligations imposées à l’INRAP sur le marché des fouilles archéologiques ne sont pas profitables et engendrent des pertes significatives de l’ordre de […] à […] millions d’EUR annuellement, environ (voir considérants 148 et 149).

(361) D’autre part, la Commission note que les aides d’État sous forme de subvention pour charges de service public ne sont pas suffisantes pour couvrir les surcoûts mis à la charge de l’INRAP (comme, par exemple, sur la période 2015-2021 où ces obligations ont engendré, malgré les subventions publiques perçues, un déficit d’environ [7-28] millions d’EUR). Cela est d’autant plus manifeste lorsque l’on considère que, préalablement à 2015, l’INRAP devait financer, seul et en l’absence de toute aide publique, les surcoûts qui lui incombaient en vertu de ses obligations d’opérateur en dernier ressort. Or sur la période 2008-2015, l’INRAP a assumé, sur la seule base de ses recettes engendrées sur le marché des fouilles archéologiques, la charge de ces opérations qui auraient notamment pu faire l’objet d’une compensation de la part de l’État, comme il est advenu postérieurement à 2015.

(362) Il en découle que, en l’absence de financements (soit de manière directe par les subventions pour charges de service public, soit par les financements qui auraient pu être mobilisés de manière croisée), l’INRAP n’aurait pas été capable d’assumer sa mission d’opérateur en dernier ressort sur le marché des fouilles archéologiques.

(363) Dès lors, la Commission considère que les financements publics destinés à soutenir les activités de fouilles archéologiques de l’INRAP sont nécessaires afin d’atteindre l’objectif de conservation du patrimoine poursuivi par les autorités françaises.

(364) Une mesure constitue un instrument d’intervention approprié pour promouvoir une activité culturelle et la conservation du patrimoine lorsqu’il n’est pas possible d’obtenir le même résultat au moyen d’autres instruments d’intervention ou d’autres types de mesure entraînant moins de distorsions.

(365) Concernant le caractère approprié des mesures, la Commission constate que ces dernières prennent la forme de subventions de la part de l’État pour permettre à l’INRAP d’assurer ses activités économiques sur le marché des fouilles archéologiques préventives, notamment lorsque ce dernier assure des charges qu’il n’aurait pas assumées sur une base purement commerciale, à l’instar d’autres acteurs privés actifs sur le marché.

(366) Or, tel qu’explicité par la Commission dans sa décision d’ouverture, d’autres formes d’aides potentiellement moins génératrices de distorsions, telles que les avances récupérables ou des formes d’aides reposant sur des instruments d’emprunt ou de fonds propres (telles que des garanties publiques, des prises de participations ou autres apports de crédits ou de capitaux à des conditions favorables), ne seraient vraisemblablement pas à même de permettre à l’INRAP de remplir ses missions dans la même mesure.

(367) En effet, s’agissant d’aides destinées, d’une part, à permettre à l’INRAP d’assurer des missions sur une base non-lucrative (et non économique) et d’autre part à combler une défaillance de marché sur le marché des fouilles archéologiques préventives, des instruments autres que des subventions directes ne seraient pas en mesure d’assurer la viabilité de l’INRAP dans l’exercice de ses activités.

(368) À la lumière des éléments qui précèdent, la Commission considère que les mesures d’aides dénoncées constituent un instrument approprié pour promouvoir la culture et la conservation du patrimoine français notamment par le biais d’une chaîne opératoire dédiée à l’étude du patrimoine archéologique, à sa conservation et à sa valorisation.

(369) L’aide n’est considérée comme proportionnée que si le même changement de comportement ne pourrait être atteint avec moins d’aide et moins de distorsion. En d’autres termes, le montant de l’aide doit être limité au minimum nécessaire pour que la promotion de la culture et la conservation du patrimoine à travers les activités ciblées puisse avoir lieu.

(370) À la lumière des informations fournies par les autorités françaises, sur la base des comptes et extraits financiers de l’INRAP (dont la fiabilité globale — en dehors des considérations de clés de répartition de coûts ayant conduit la Commission à conclure en faveur de l’existence d’aides — n’est remise en cause par aucune expertise, voir considérant 256), la Commission constate que les aides octroyées à l’INRAP au cours de la période litigieuse sont proportionnées aux objectifs poursuivis de promotion de la culture et de conservation du patrimoine et sont de nature à limiter les possibles distorsions de concurrence qui en découleraient.

(371) D’une part, la Commission relève que les subventions pour charges de service public, qui n’ont été octroyées qu’à partir de 2015, n’étaient pas suffisantes pour couvrir les coûts engendrés par les obligations d’intérêt général qui incombent à l’INRAP en vertu de son statut d’opérateur de dernier ressort, présent sur l’ensemble du territoire et compétent pour l’ensemble des périodes chronologiques (voir tableau 1, tableau 3 ci-dessus). De surcroit, la Commission considère que les financements reçus sont loin de couvrir l’ensemble des coûts supportés par l’INRAP sur la période 2008-2021 (voire depuis 2004.

(372) D’autre part, concernant la proportionnalité de l’aide issue d’un potentiel subventionnement croisé, la Commission relève ce qui suit.

(373) Premièrement, les informations fournies par les autorités françaises démontrent que l’INRAP est soumis à une comptabilité analytique cohérente avec les principes de comptabilité générale, permettant de distinguer correctement les coûts directs des activités dites concurrentielles des activités dites non-concurrentielles (voir considérants 161 à 173). Les différentes expertises comptables ont notamment permis de valider les données relatives aux chiffres d’affaires, et en particulier la ventilation entre le secteur concurrentiel et le secteur non concurrentiel (voir considérant 256).

(374) Deuxièmement, les informations fournies par les autorités françaises démontrent que l’aide résultant d’un éventuel subventionnement croisé mis en place par l’INRAP ne serait limité qu’à certains coûts indirects (dénommés coûts du secteur mixte) pour lesquels — sans remettre en cause de manière ferme et définitive la validité de la répartition opérée par l’INRAP — l’expert-comptable considère que les clés de répartition ne sont pas étayées par des critères suffisamment objectifs et solides, ce qui ne représente de fait qu’une fraction mineure des coûts totaux supportés par l’INRAP sur le marché des fouilles archéologiques.

(375) Troisièmement, il résulte des éléments à la disposition de la Commission qu’aucun auditeur ou expert-comptable appelé à se prononcer sur la comptabilité analytique de l’INRAP n’a été en mesure d’identifier, sans équivoque, une quelconque subvention croisée en faveur de l’INRAP et encore moins de la quantifier. Dès lors, la Commission estime peu plausibles les allégations d’EVEHA suivant lesquelles l’aide résultant du subventionnement croisé serait d’une telle ampleur à permettre à ce dernier de pratiquer des prix prédateurs sur le marché des fouilles archéologiques préventives et ainsi à distordre indument ce marché.

(376) Concernant la totalité de l’aide reçue par l’INRAP, la Commission relève, sur la base des informations transmises par les autorités françaises (voir considérant 204), que la marge opérationnelle de l’INRAP sur la période 2008-2021 pour ses activités économiques s’élève à [2,8-4,6] % (voir tableau 5). Dès lors, une rentabilité accrue du fait d’une éventuelle surcompensation semble pouvoir être exclue. À titre de comparaison, le Tribunal administratif de Caen a pu constater, dans le cadre de son jugement du 23 mai 2024 [versé au dossier par EVEHA], qu’EVEHA a dégagé, pour les années 2021 et 2022, un bénéfice net moyen de 6 %. Par ailleurs, le fait que l’INRAP réalise une marge nette positive sur cette période démontre, par la même occasion, la rentabilité des prix pratiques par l’INRAP dans le cadre de ses activités économiques, atténuant de ce fait la plausibilité de prix prédateurs pratiqués grâce à un subventionnement croisé.

(377) En outre, il ressort des éléments d’information fournis par les autorités françaises que, entre 2009 et 2024, [40-53] % des fouilles archéologiques en France ont été réalisées par l’INRAP (un peu plus de [3 600-4 000] fouilles), là où [38-50] % des fouilles sur la même période (un peu plus de [3 300-3 700] fouilles) ont été réalisées par des opérateurs autres que l’INRAP (opérateurs privés agréés ou collectivités territoriales agrées), témoignant du fait que le marché des fouilles archéologiques est loin d’être forclos par l’INRAP en vertu des prix que dernier serait capable de pratiquer du fait d’un potentiel subventionnement croisé de ses activités (voir tableau 1). Le même constat peut être dressé en observant la répartition de la valeur de marché des fouilles archéologiques entre 2009 et 2024, dans la mesure où 43 % (plus de [0,9-1,3] milliard d’EUR) de la valeur totale a été captée par d’autres opérateurs que l’INRAP (services habilités de collectivités territoriales et opérateurs privés) (voir tableau 2).

(378) Cette tendance, tant pour le nombre de fouilles réalisées que pour la part de marché (en valeur) de l’INRAP, est demeurée stable tout au long de la période couverte par la plainte. Elle a même eu tendance à décroitre au fil du temps, ce qui est de nature à conforter l’absence apparente d’une distorsion de concurrence du fait des aides reçues par l’INRAP.

(379) Eu égard aux prix pratiqués par l’INRAP, la Commission note également que, dans le cadre de contentieux nationaux liés à des attributions de marchés publics de fouilles archéologiques en faveur de l’INRAP, la juridiction administrative a pu relever que la différence de prix proposés par l’INRAP et ses concurrents (notamment EVEHA) s’expliquait par des différences substantielles de moyens humains et matériels affectés à la réalisation d’une même opération (et non pas par des prix nettement inférieurs pratiqués par l’INRAP du fait de subventions croisées).

«D’autre part, il résulte de l’instruction, notamment de l’analyse comparative du détail des prix tant de l’INRAP que de la société Eveha effectuée par Poher communauté, pièce couverte par le secret des affaires et soustraite au contradictoire, que les prix unitaires pratiqués par chacun d’eux pour les moyens humains sont parfois plus élevés pour l’INRAP et que, lorsqu’ils sont inférieurs, ne le sont que faiblement, enfin que les prix unitaires pour les moyens matériels sont sensiblement identiques. Cette analyse met en revanche en évidence que la différence de prix entre les deux opérateurs est due aux quantités affectées aux opérations de fouilles préventives par chacun des opérateurs, supérieure de près de 35 % pour la société Eveha. Ainsi la différence de prix entre les deux offres ne résulte pas de prix nettement inférieurs pratiqués par l’INRAP mais de la différence de moyens mis en œuvre par chacun des deux soumissionnaires. Il résulte également des documents soustraits au contradictoire que l’INRAP a pu, dans le cadre du marché en litige, évaluer sa marge nette prévisionnelle.» (Tribunal administratif de Rennes, 27 mars 2024, EVEHA c/communauté de communes Poher communauté, no 2401238);

«Il en résulte que l’offre de l’INRAP a pris en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix des prestations proposées et que, si le prix du décapage et des fouilles sont similaires, l’offre proposée par la société Éveha est nettement plus onéreuse que celle de l’attributaire en ce qui concerne la phase d’étude en raison de l’importance des moyens humains qu’elle prévoyait d’affecter à cette phase, notamment en ce qui concerne les études anthropologiques. Plus précisément, la différence de prix entre les deux offres ne résulte pas d’une différence affectant leurs coûts unitaires — les coûts unitaires de personnel mentionnées dans l’offre de l’INRAP étant, en particulier, similaires ou supérieurs à ceux de la société requérante — mais d’une différence entre les prestations proposées, notamment en ce qui concerne l’étude des sépultures pour laquelle la société requérante a décidé de consacrer des moyens humains significativement plus importants à titre de précaution, ce qui n’a cependant pas été valorisée par l’acheteur. Dans ces conditions, le prix proposé par l’INRAP, significativement supérieur à l’estimation initiale du coût du marché, n’apparaissant pas, à prestations comparables, significativement inférieur aux offres des autres candidats ni manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés, la communauté d’agglomération du Grand n’était pas tenue de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects de cet institut a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Par suite, les moyens tirés de ce que l’offre de l’INRAP aurait retenue à l’issue d’une procédure irrégulière, qu’elle fausserait la concurrence ou ne serait pas sincère doivent être écartés.» (Tribunal administratif de Bordeaux, 6 mai 2025, EVEHA c/communauté d’agglomération du Grand Périgueux, no 2205878).

(380) La Commission remarque par ailleurs que les jugements rendus par la juridiction administrative auxquelles fait référence EVEHA (voir considérant 114) sont sans préjudice sur l’analyse qui précède, dans la mesure où ces décisions sont venues annuler des attributions de marchés publics sur un fondement ayant trait au respect des règles de marchés publics (et non sur la présence de prix prédateurs ou de subventionnement croisé). En effet, contrairement aux jugements précités (voir considérant 379) au travers desquels les Tribunaux administratifs de Bordeaux et de Rennes ont respectivement écarté l’hypothèse que les offres de l’INRAP résulte de prix nettement inférieurs pratiqués par ce dernier et qu’elles soient susceptible de fausser la concurrence, les jugements produits par EVEHA se limitent à relever l’absence de contrôle par les autorités adjudicatrices concernées des offres de l’INRAP dans le cadre des marchés publics respectifs. Il ne peut donc être exclu qu’un tel contrôle aurait conduit à ne relever aucune irrégularité dans l’offre proposée par l’INRAP.

(381) Aussi, la Commission en déduit que la rentabilité moyenne de [2,8-4,6] % (là où EVEHA réalise un bénéfice net moyen d’environ 6 % — voir considérant 376) de l’INRAP sur une la période 2008-2021 (voir tableau 5) pour ce qui concerne ses activités économiques (dont les fouilles archéologiques représentent l’essentiel) ne saurait être expliquée par un détournement massif de subventions publiques pour couvrir une pratique supposée d’offres anormalement basses sur le marché concurrentiel et ainsi remettre en cause la proportionnalité du montant des financements versés à l’INRAP sur la même période.

(382) En effet, il résulte de ce qui précède que, même en présence de potentiels subventionnements croisés en faveur d’activités économiques, le montant total des aides perçues par l’INRAP permet tout juste à ce dernier de réaliser ses activités de promotion de la culture et de conservation du patrimoine, en ligne avec les missions et le rôle central qui lui sont conférées par l’État et sont donc limitées au strict nécessaire pour permettre à ce dernier d’assurer les objectifs poursuivis par les autorités françaises.

(383) Eu égard aux considérations de transparence des aides octroyées à l’INRAP, la Commission constate que les autorités françaises, estimant que ces aides pouvaient être couvertes par un cadre de compatibilité offert par le régime cadre exempté SA.42681 (pris sur le fondement de l’article 53 du RGEC), ont publié les montants d’aides publiques sur le registre publique «State aid Transparency», sous la référence SA.42681.

(384) De ce fait, les autorités françaises ont respecté leur obligation de transparence en ce qui concerne les aides octroyées.

(385) Néanmoins, la Commission considère que, ce faisant, les autorités françaises ont erronément associé ces montants d’aides au régime cadre exempté SA.42681, alors que ce dernier n’est pas applicable à ces aides (voir considérants 304 à 306).

(386) Aussi, la Commission invite les autorités françaises à rectifier cette erreur de référence, qui demeure sans incidence sur l’analyse de la Commission à l’égard de la transparence des aides.

(387) Les effets positifs des aides octroyées à l’INRAP en matière de promotion de la culture et du patrimoine sont multiples.

(388) D’une part, les activités menées par l’INRAP grâce aux financements publics reçus permettent la réalisation de découvertes importantes. En effet, tel qu’expliqué par les autorités françaises, le modèle d’archéologie français mis en œuvre notamment à travers le maintien et le financement de l’INRAP a permis des découvertes majeures ces dernières années, comme en témoignent les fouilles d’importance exceptionnelle récemment réalisées par l’INRAP à Lavau (France, Aube) sur une tombe princière celte (Ve siècle avant J.-C.) ou la société agréée Archeodunum SAS à Sainte-Colombe (France, Rhône) sur un habitat gallo-romain (Ier-IVe siècle après J.-C.) (voir considérant 134).

(389) D’autre part, les activités de fouilles menées grâce aux financements publics permettent l’avancée globale des connaissances scientifiques et, de ce fait, la protection et la valorisation du patrimoine archéologique. En effet, les résultats des fouilles réalisés avec l’aide de financements publics sont régulièrement valorisés par le biais de publications scientifiques ou grand public, ou par des expositions, comme celle organisée à la Cité des sciences et de l’industrie (Paris) et consacrée aux habitants de la Gaule du Centre et du Nord entre le IIIe et le Ier siècle avant J.-C. (voir considérant 135).

(390) Pour autant, les mesures notifiées pourraient fausser la concurrence sur le marché des fouilles archéologiques préventives et affecter les échanges au sein de l’UE.

(391) Néanmoins, la Commission considère que la mise en balance des effets positifs et des effets négatifs des aides sur la concurrence et les échanges est telle que les effets positifs l’emportent sur les effets négatifs potentiels.

(392) En effet, d’une part, les résultats comptables et financiers de l’INRAP montrent que ce dernier n’a pas été surcompensé par l’État sur l’ensemble de ses activités, non-économiques comme économiques.

(393) D’autre part, tel que relevé par l’AdlC dans sa décision de 2017, bien qu’une affectation des échanges entre États membres ne puisse être totalement exclue (voir considérants 241 à 245 et 294 à 299), le marché des fouilles archéologiques préventives sur lequel des éventuelles distorsions pourraient avoir lieu serait «de dimension nationale». En effet, l’AdlC a pu relever que les opérateurs d’archéologie préventive n’interviennent pas, sinon de façon exceptionnelle, au-delà des frontières nationales, compte tenu du caractère local/territorial des spécificités des problématiques scientifiques soulevées par la plupart des fouilles réalisées. Dès lors, la Commission considère que les effets négatifs des aides seraient fortement limités sur le marché intérieur.

(394) En outre, sur ce même marché de fouilles archéologiques (de dimension nationale), il résulte des éléments à la disposition de la Commission — tel qu’expliqué aux considérants 377 à 380 — que les éventuelles distorsions du fait des subventions publiques perçues par l’INRAP (qui seraient mobilisées dans le cadre de ses activités de fouilles) seraient extrêmement limitées, compte tenu de la présence importante d’opérateurs concurrents de l’INRAP sur le marché concurrentiel d’une part, et de contentieux ayant conclu en faveur de l’absence d’offres anormalement basses de l’INRAP d’autre part.

(395) Aussi, la Commission conclut que si d’éventuels effets négatifs sur la concurrence sur le marché des fouilles archéologiques préventives ne sauraient être totalement exclus, ces effets demeurent néanmoins extrêmement limités et contrebalancés par les effets positifs de l’aide sur la promotion de la culture et la conservation du patrimoine en France.

(396) Compte tenu de ce qui précède, la Commission considère que les mesures dénoncées contribuent à la promotion de la culture et de la conservation du patrimoine sans altérer les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun et qu’elles sont donc compatibles avec le marché intérieur sur la base de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE.

(397) La Commission constate que les autorités françaises ont illégalement mis à exécution les aides en faveur de l’INRAP en violation de l’article 108, paragraphe 3, du TFUE. Cependant, la Commission considère que ces aides sont compatibles avec le marché intérieur en application de l’article 107, paragraphe 3, point d), du TFUE,