2003/675/CE: Décision de la Commission, du 30 octobre 2002 relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution et COMP/36.321 Omega — Nintendo) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE.)[notifiée sous le numéro C(2002) 4072]

(1) Dans la présente décision, les parties seront évoquées de la façon suivante: dans la partie relative aux faits, les auteurs de l'infraction seront mentionnés; dans l'appréciation juridique, il sera fait référence aux destinataires effectifs de la présente décision. 1.1.1. Le groupe de sociétés Nintendo

(2) La société de tête du groupe de sociétés Nintendo est Nintendo Corporation Ltd ("NCL"), une société cotée en bourse dont le siège se trouve à Kyoto, au Japon. Les activités de Nintendo dans l'EEE sont menées par les filiales à 100 % suivantes(5): - Nintendo of Europe GmbH ("NOE"). NOE est la principale filiale de Nintendo dans l'EEE. Elle coordonnait certaines activités commerciales de Nintendo en Europe et était son distributeur exclusif en Allemagne, de janvier 1991(6) au 31 décembre 1997 au moins, - Nintendo of America Inc ("NOA"). Bien que ne distribuant pas elle-même de produits Nintendo dans l'EEE, elle assurait également la coordination de certaines des pratiques commerciales de Nintendo en Europe au cours de la période en cause dans la présente décision, - Nintendo Netherlands BV ("NN"). NN était le distributeur exclusif pour les Pays-Bas, du 1er janvier 1993(7) jusqu'au 31 décembre 1997 au moins. Cette société a actuellement pour raison sociale "Nintendo Benelux BV", - Nintendo France SARL ("NF"). NF était le distributeur exclusif pour la France, du 31 décembre 1992(8) jusqu'au 31 décembre 1997 au moins, - Nintendo España SA ("NE"). NE était le distributeur exclusif pour l'Espagne, du 1er janvier 1994(9) jusqu'au 31 décembre 1997 au moins, - Nintendo Belgium SPRL ("NB") était le distributeur exclusif pour la Belgique et le Luxembourg, du 1er janvier 1994 jusqu'en avril 1997(10) au moins, - Nintendo UK Ltd ("NUK") était le distributeur exclusif pour le Royaume-Uni et l'Irlande, de mars 1993 au 4 août 1995(11) au moins.

(3) Le terme "Nintendo" peut se référer à l'une ou à l'ensemble des sociétés du groupe Nintendo mentionnées ci-dessus. 1.1.2. Les distributeurs Nintendo indépendants

(4) Sur d'autres territoires de vente, Nintendo avait nommé des distributeurs exclusifs indépendants.

(5) THE Games Ltd, une division commerciale de John Menzies Distribution Limited, filiale à 100 % de John Menzies plc, est devenue en août 1995 le distributeur exclusif indépendant pour le Royaume-Uni et l'Irlande, après que NUK eut cessé d'exercer cette fonction (cette société est dénommée ci-après "THE"). THE est restée le distributeur exclusif de Nintendo sur ce territoire jusqu'au 31 décembre 1997 au moins.

(6) Chaves Feist & Cia LDA, devenue par la suite Soc. Rep. Concentra LDA et, depuis septembre 2001, Concentra - Produtos para crianças SA (ci-après dénommée "Concentra"), a été le distributeur exclusif de Nintendo pour le Portugal, du 14 mai 1991 au 31 décembre 1997(12) au moins.

(7) Linea GIG SpA (ci-après dénommée "Linea") a été le distributeur exclusif de Nintendo en Italie, du 1er octobre 1992(13) au 31 décembre 1997 au moins.

(8) Bergsala AB (ci-après dénommée "Bergsala") a été le distributeur exclusif de Nintendo pour la Suède depuis 1981 et, depuis 1986, également pour le Danemark, la Norvège, la Finlande et l'Islande(14).

(9) Itochu Hellas EPE (souvent dénommée "Itochu Hellas Ltd" dans la correspondance) a été le distributeur exclusif de Nintendo pour la Grèce, du 14 mai 1991 jusqu'à février 1997 au moins. Toutes les parts d'Itochu Hellas EPE ont toujours été détenues par Itochu Corporation ou par des filiales à 100 % de cette société(15). Itochu Hellas EPE est donc en fin de compte une filiale à 100 % d'Itochu Corporation (ci-après dénommée "Itochu"). Le siège de la société Itochu se trouve à Tokyo, au Japon.

(10) Nortec AE (ci-après dénommée "Nortec") a été le distributeur exclusif de Nintendo pour la Grèce après Itochu, du 4 avril 1997 au 31 décembre 1997 au moins(16).

(11) CD-Contact Data GmbH a été le distributeur exclusif de Nintendo pour la Belgique et le Luxembourg, d'avril 1997 au 31 décembre 1997 au moins. Pour assurer la distribution des produits sur ce territoire, elle a créé une filiale à 100 %, Contact Data Belgium NV (ci-après dénommée "Contact")(17).

(12) Le 29 septembre 1998, Activision Inc, une société créée en vertu du droit de l'État du Delaware (États-Unis d'Amérique), a pris le contrôle de CD-Contact Data GmbH en rachetant l'ensemble de ses parts.

(13) Par la suite, le 9 juin 1999, CD-Contact Data GmbH a créé une filiale à 100 %, CD Contact Data BV, dont le siège social est établi aux Pays-Bas. Toutes les parts de Contact Data Belgium NV, précédemment détenues par CD-Contact Data GmbH, ont alors été transférées à cette nouvelle société. CD-Contact Data GmbH continue à exister en tant que holding(18). 1.1.3. Omega

(14) Omega Electro BV (ci-après dénommée "Omega") est une société qui a son siège social aux Pays-Bas et qui opère dans le secteur de l'importation et de la vente de jeux électroniques. Le 26 novembre 1996, elle a introduit une plainte en vertu de l'article 3, paragraphe 2, point b), du règlement n° 17, qui concernait essentiellement la distribution de cartouches et consoles de jeux Nintendo et qui contenait différentes allégations, notamment le fait que Nintendo entravait le commerce parallèle et pratiquait un système de prix de revente imposés aux Pays-Bas. 1.2. Marchés de produits en cause

(15) La présente affaire porte sur les consoles de jeux et les jeux vidéo ou les cartouches de jeux, qui permettent aux utilisateurs de jouer sur écran.

(16) Dans la correspondance des parties, le terme "matériel" ("hardware") est souvent employé comme synonyme de "console de jeux". Dans la présente décision, l'expression "console de jeux" est utilisée dans tout le texte, sauf dans les citations. De même, dans la correspondance des parties, le terme "logiciel" ("software") est souvent utilisé comme synonyme de "cartouche de jeu". Dans la présente décision, le terme "cartouche de jeu" est utilisé dans tout le texte sauf dans les citations.

(17) Au cours de la période en cause, Nintendo a produit plusieurs types de consoles de jeux (voir tableau 1) et de cartouches de jeux destinées à être utilisées sur ces consoles, qui sont dénommées collectivement, dans les pages qui suivent, "les produits"(19). 1.2.1. Les consoles de jeux

(18) Les consoles de jeux sont des appareils électroniques spécialisés spécifiquement conçus pour les jeux vidéo. L'interface d'utilisation est un simple bloc ou une commande, par exemple un "manche à balai", qui permet à l'utilisateur de contrôler les mouvements des personnages sur l'écran. Une distinction peut être opérée entre les consoles de jeux spécialisées statiques et les consoles de jeux spécialisées portables. Les générations de consoles statiques en vente au cours de la période en cause étaient appelées consoles 8 octets, 16 octets, 32 octets ou 64 octets, par ordre croissant de performance. Les différentes consoles sur le marché durant la période en cause et leur fabriquants sont indiqués dans le tableau 1. Tableau 1 Consoles produites par les principaux fabricants de consoles de jeux au cours de la période en cause >TABLE> 1.2.1.1. Les ordinateurs personnels et les consoles de jeux ne sont pas des produits substituables entre eux Du point de vue de la demande

(19) Tout comme les consoles de jeux, les ordinateurs personnels ("PC") permettent de jouer à des jeux. Toutefois, un PC ne peut pas être considéré comme pouvant se substituer ni à une console statique ni à une console portable, pour les raisons suivantes.

(20) Les PC et les consoles de jeux sont destinés à répondre à des besoins différents des consommateurs: - alors que les PC sont, par définition, des installations multitâches, destinées à satisfaire un vaste éventail de besoins, y compris, mais pas nécessairement, les jeux vidéo(20), les consoles de jeux sont destinées exclusivement aux jeux vidéo, ou du moins sont optimisées pour leur usage, notamment pour les jeunes générations, - en outre, il est incontesté que les performances techniques et les caractéristiques des consoles statiques pour les jeux sont sensiblement supérieures à celles des PC, ce qui est confirmé par des déclarations en ce sens des présidents de THE et Nintendo(21), - de plus, contrairement aux consoles statiques, les PC n'ont qu'une durée de vie limitée en tant que plateformes de jeux susceptibles d'être utilisées avec les jeux les plus récents, à moins d'y apporter des améliorations coûteuses(22), - la nécessité d'apporter des améliorations à un PC en fait, en outre, un système plus complexe qu'une console pour l'utilisation de jeux et réduit son attrait pour les consommateurs qui recherchent uniquement une plateforme de jeux.

(21) En outre, le prix moyen d'un PC est cinq fois plus élevé que celui d'une console de jeux(23).

(22) Compte tenu de ce qui précède, il est peu probable que des utilisateurs recherchant un support d'utilisation de jeux optent pour l'achat d'un PC à la suite d'une augmentation faible, mais permanente, du prix des consoles de jeux. L'inverse est également vrai: les utilisateurs recherchant plus qu'un simple support d'utilisation de jeux n'opteront vraisemblablement pas pour l'achat d'une console de jeux à la suite d'une augmentation faible, mais permanente, du prix des PC.

(23) Cette conclusion est corroborée par les résultats d'enquêtes auprès des consommateurs. Parmi ceux qui possédaient déjà une console de jeux statique et qui envisageaient d'en acheter une autre, moins de 15 % avaient envisagé d'acheter un PC(24). Du point de vue de l'offre

(24) Le critère pertinent pour établir s'il y a substituabilité sur le plan de l'offre consiste à déterminer si d'autres fournisseurs sont en mesure de commencer à fabriquer les produits en cause et à les commercialiser à court terme sans avoir à supporter des coûts ou des risques supplémentaires importants, en réponse à une modification légère, mais permanente, des prix relatifs. Dans la présente affaire, tout prouve qu'aucun fabricant de PC n'a jamais tenté de pénétrer sur le marché des consoles de jeux. Les seules percées sur ce marché ont été faites par un fabricant de produits d'électronique grand public (Sony) et par un producteur de logiciels (Microsoft). Il convient d'ajouter que ces percées ont concerné le seul marché des jeux statiques et que la percée de Microsoft est intervenue après la période en cause dans la présente affaire. C'est pourquoi la substituabilité sur le plan de l'offre peut être ignorée pour la définition du marché(25).

(25) En ce qui concerne les consoles portables, les mêmes arguments que ceux exposés ci-dessus, au considérant 20, permettent de démontrer qu'elles ne sont substituables ni aux PC, ni aux ordinateurs portables. En termes de besoins couverts, les consoles portables, outre le fait qu'elles permettent de jouer à des jeux, sont des appareils portatifs, contrairement aux PC. Elles ne sont nullement conçues pour effectuer une autre tâche. En outre, les PC sont de 10 à 15 fois plus chers que les consoles portables. La comparaison avec les ordinateurs portables confirme la conclusion selon laquelle les consoles portables ne sont pas substituables aux PC. Les ordinateurs portables sont, tout comme les PC, des appareils multitâches destinés à satisfaire un grand nombre de besoins. En outre, les ordinateurs portables sont, pour un même niveau de performances, beaucoup plus chers que les PC. Cela est essentiellement dû au coût de certains composants, notamment l'écran LCD et le processeur à fonction d'économie d'énergie. En outre, les ordinateurs portables impliquent l'utilisation de composants miniaturisés, qui sont en général plus chers. En conclusion, les PC et les ordinateurs portables ne constituent pas un substitut pour les consoles de jeux statiques ou portables: ils appartiennent donc à des marchés différents(26). Le fait que les PC et les ordinateurs portables appartiennent à un marché de produits différent de celui des consoles de jeux statiques et portables n'a été contesté par aucune des parties en cause. 1.2.1.2. Les consoles de jeux statiques et les consoles de jeux portables appartiennent à des marchés de produits différents

(26) On peut opérer une distinction entre les consoles de jeux statiques et les consoles de jeux portables. Les arguments suivants permettent d'appuyer la conclusion selon laquelle il convient de définir des marchés en cause distincts pour les consoles portables et pour les consoles statiques. Du point de vue de la demande

(27) Ces deux types de consoles sont destinés à répondre à des besoins différents chez les utilisateurs, notamment en ce qui concerne l'exigence de portabilité. Les consoles statiques sont destinées à être utilisées dans un lieu fixe, avec un poste de télévision normal. Les consoles portables doivent pouvoir être utilisées n'importe où. En outre, elles peuvent être utilisées avec une simple cartouche de jeu, alors que les consoles statiques doivent être connectées à un poste de télévision.

(28) Les deux types de consoles ont des capacités techniques sensiblement différentes. Les consoles statiques offrent une meilleure résolution de l'image, un nombre plus grand de couleurs, une puissance de calcul plus grande (ce qui permet aux utilisateurs de jouer à des jeux plus sophistiqués) et permettent souvent à plusieurs personnes de jouer. Les jeux auxquels on peut jouer sur les consoles portables sont beaucoup moins sophistiqués que ceux auxquels on peut jouer sur des consoles statiques.

(29) En outre, il existe des écarts de prix importants entre consoles portables et consoles statiques. Le prix d'une console portable est nettement inférieur à celui d'une console statique. En 1997/1998, par exemple, THE avait prévu un prix au détail recommandé de 249,99 GBP, 79,99 livres sterling (GBP) et 39,99 GBP pour les appareils N64, SNES (avec un jeu) et Game Boy Classic, respectivement. Le prix au détail recommandé d'un autre produit de la gamme Game Boy (Game Boy Pocket) était de 49,99 GPB(27). La console statique la plus populaire de Nintendo à l'époque, la N64, était donc au moins cinq fois plus chère que la console portable de ce même fabricant.

(30) Il est par conséquent peu probable qu'un nombre important d'utilisateurs actuels ou futurs de l'un ou l'autre type de consoles de jeux passe à l'autre type en cas d'augmentation légère, mais permanente, du prix de l'une d'entre elles. Du point de vue de l'offre

(31) La concurrence entre fournisseurs de consoles statiques est caractérisée par le fait que tous les trois ou quatre ans, une nouvelle génération de consoles, caractérisée par une technologie plus avancée, est lancée sur le marché. Dès qu'une nouvelle génération de consoles statiques arrive sur le marché, les ventes de consoles moins avancées baissent(28). Ce phénomène n'a pas été constaté en ce qui concerne les consoles portables(29). Au cours de la période en cause dans la présente affaire, et aussi après, seule Nintendo a lancé un nouveau produit, mais il ne s'agissait que d'une nouvelle version de sa console portable existante. Les innovations se sont principalement limitées à une réduction de la taille de l'appareil et à une augmentation du nombre des couleurs dans lesquelles il était disponible.

(32) Contrairement à ce qui a été le cas pour les consoles statiques, aucun nouveau producteur n'est arrivé sur le marché des consoles portables, que ce soit au cours de la période en cause dans la présente affaire ou depuis lors jusqu'à présent.

(33) Plus important encore, le seul concurrent de Nintendo, Sega, avait cessé d'être un concurrent viable dès 1995 (voir tableau 4 et considérant 75). Depuis lors, aucun nouveau produit n'a été introduit sur le marché par une société autre que Nintendo.

(34) Les consoles statiques et les consoles portables n'étant pas des produits substituables entre eux, elles appartiennent donc à des marchés de produits différents. Le fait que les consoles de jeux statiques et portables appartiennent à des marchés différents n'a pas été contesté par les parties. 1.2.2. Les jeux

(35) L'achat d'une console de jeux ne permet pas à lui seul à un utilisateur de commencer à jouer à des jeux. Le logiciel qui permet d'utiliser la fonction de jeu est contenu dans une cartouche, qui permet d'utiliser des jeux directement sur des consoles. Ces cartouches de jeux sont distribuées et vendues aux utilisateurs finals.

(36) Les spécifications techniques du support et du logiciel diffèrent selon les marques, mais également selon les types de consoles produits par un même fabricant. C'est pourquoi une cartouche contenant un jeu destiné à une console spécifique ne peut pas être utilisé sur une autre console(30) et une fois que le consommateur a choisi une console donnée, il ne pourra choisir que les cartouches compatibles avec cette console.

(37) De ce fait, il est peu probable que en cas d'une augmentation légère, mais permanente, du prix d'une cartouche donnée, une personne qui utilise une console de jeux donnée achète une cartouche compatible avec une console différente. Dans ce cas, en effet, l'utilisateur devrait non seulement supporter le coût de la nouvelle cartouche, mais il devrait également acheter une nouvelle console sur laquelle il pourrait utiliser cette cartouche. Or, il est évident que le nombre de cartouches de jeux qu'il faudrait acheter pour rentabiliser le passage à une autre console est de loin supérieur au nombre moyen de cartouches détenu par l'utilisateur moyen de consoles de jeux. Le coût du passage à une autre cartouche pourrait être moins important s'il y avait interopérabilité entre les consoles, mais le fait est qu'il n'y a pas d'interopérabilité ni entre les consoles de différentes marques ni entre les différentes générations de consoles fabriquées par Nintendo(31).

(38) En conclusion, les éléments disponibles montrent qu'il existe, pour les cartouches de jeux, des marchés distincts pour chaque console et chaque fabricant. Toutefois, il n'est pas nécessaire de définir ces marchés de façon précise, dans la mesure où Nintendo a admis a) les faits et les conclusions juridiques exposés par la Commission dans la communication des griefs et b) que les restrictions de concurrence identifiées par la Commission dans la communication des griefs ont eu un effet sensible sur la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité(32). 1.2.3. Arguments de Nintendo relatifs à la définition du marché de produits

(39) Bien qu'elle n'ait pas contesté les faits relatés dans la communication des griefs, Nintendo a fait valoir que les marchés de produits en cause devraient être définis de façon plus large. Elle affirme que la concurrence intervient au niveau des "systèmes" (c'est-à-dire la console et les cartouches considérées comme un tout). C'est pourquoi le marché de produits en cause devrait être défini comme comprenant l'ensemble des consoles et des cartouches compatibles.

(40) L'argument de Nintendo est double. Tout d'abord, elle affirme qu'un constructeur ne sera pas incité à augmenter le prix de ses consoles, non seulement en raison de la baisse probable des ventes de consoles, mais également en raison de la baisse des ventes des cartouches de jeux compatibles avec ces consoles, les deux produits étant complémentaires(33). La définition du marché de produits en cause pour les consoles impliquant que l'élasticité des prix entre les consoles de fabricants différents doit être considérable, toute baisse des ventes de cartouches consécutive à une augmentation des prix des consoles serait importante. La perte de profits serait plus élevée encore, en raison de l'importance des marges sur les cartouches.

(41) Ensuite, Nintendo affirme que, puisqu'une augmentation du prix des consoles favorise la demande de consoles concurrentes, et donc aussi de cartouches compatibles avec celles-ci, les consoles et les cartouches compatibles avec elles partagent le même marché. Nintendo fait également valoir que la Commission a admis que toute modification du prix des cartouches influait sur la demande de consoles(34).

(42) La Commission note tout d'abord que dans la présente affaire, la définition du marché ne présente pas une importance capitale pour la détermination de l'infraction. Ensuite, Nintendo a utilisé le test de substituabilité de façon incorrecte. Le test utilisé pour déterminer si un produit appartient à un marché distinct consiste à vérifier si les utilisateurs passeront à des produits de substitution immédiatement disponibles en cas d'une augmentation légère, mais permanente, du prix de ce produit. Toutefois, pour déterminer si les cartouches de jeux compatibles avec une console donnée appartiennent au même marché que des cartouches compatibles avec des consoles différentes, Nintendo a utilisé un test basé sur une augmentation hypothétique du prix des consoles, et non des cartouches de jeux.

(43) En outre, en ce qui concerne le premier argument de Nintendo, la Commission note que Nintendo admet que les consoles et les cartouches de jeux constituent des produits complémentaires. La Commission estime que le premier argument de Nintendo implique uniquement que les consoles statiques appartiennent à un marché de produits unique, une opinion qu'elle partage. Si l'argument de Nintendo est valable, alors la conclusion que l'on peut en tirer est sans doute simplement que la puissance de marché des fabricants de consoles n'est sans doute pas très importante.

(44) En ce qui concerne le second argument, la Commission estime que Nintendo opère une confusion entre la notion de substituabilité des produits entre eux, qui est pertinente pour la définition du marché de produits, et celle de complémentarité. La notion de complémentarité de deux produits n'est pas pertinente pour la définition du marché de produits, dans la mesure où elle signifie, par définition, que la demande pour les deux produits est caractérisée par une corrélation positive, ce qui signifie que l'augmentation du prix de l'un de ces produits entraînera une baisse de la demande pour les deux produits. Bien que cet effet puisse tout à fait être pris en considération par les entreprises lorsqu'elles définissent leurs politiques de prix pour leurs produits, il n'est pas pertinent aux fins de la définition du marché de produits.

(45) La Commission estime que pour analyser correctement la demande dans le domaine des cartouches de jeux et son interaction avec la demande relative aux consoles, il convient d'opérer une distinction entre les propriétaires existants de consoles de jeux, d'une part, et les nouveaux acheteurs de consoles et les consommateurs qui envisagent de remplacer une console obsolète, d'autre part.

(46) Ainsi qu'il a été dit au considérant 37, les propriétaires existants d'une console devraient supporter des coûts très importants s'ils décidaient de passer à des cartouches de jeux différentes, et ils sont donc généralement "captifs" pour une période d'au moins trois à quatre ans, c'est-à-dire en général jusqu'à ce que la console qui précède devienne obsolète. Pour eux, la compétition intervient au moment où ils décident quelle console ils vont acheter. Leur réaction à une augmentation légère, et permanente, du prix des cartouches compatibles avec leur console serait limitée, puisque l'achat d'une cartouche incompatible n'a de sens que s'il est accompagné par l'achat de la console sur laquelle ce nouveau jeu peut être utilisé.

(47) Ce qui se passe dans la pratique, c'est que, selon NOE, "lorsqu'un client a acheté le matériel, quelle que soit la raison de cet achat, il achètera [...] le logiciel de toute façon"(35). Nintendo reconnaît donc qu'elle n'escompte pas que les utilisateurs existants d'une console changent de console.

(48) Pour les consommateurs qui ne possèdent pas encore de console, ou qui possèdent une console devenue obsolète et envisagent d'en acheter une nouvelle, les prix des cartouches de jeux peuvent constituer l'une des variables utilisées par les fabricants de consoles pour concourir sur ce marché. Toutefois, il n'existe, dans le dossier, aucune preuve attestant que les prix des jeux constituent un facteur plus important ou moins important que d'autres éléments, tels que le prix de la console elle-même, ses capacités techniques, le délai entre deux générations, l'interopérabilité entre des générations successives de consoles produites par le même fabricant, la disponibilité et le type de jeux(36)(37) et la date à laquelle les nouveaux jeux sont lancés sur le marché.

(49) Nintendo n'a effectué aucun calcul précis des élasticités des prix. Toutefois, les éléments de preuve disponibles semblent indiquer que la demande est relativement peu élastique, tant pour les consoles que pour les cartouches de jeux(38). Les faibles élasticités des prix pour les cartouches et les consoles de jeux montrent que les consommateurs ne considèrent pas le prix comme le facteur le plus important lorsqu'ils prennent leurs décisions d'achat.

(50) De fait, bien que les cartouches jugées compatibles avec la console N64 aient été vendues à des prix légèrement plus élevés que, par exemple, les jeux compatibles avec la Playstation de Sony, la N64 n'en a pas moins connu, après son lancement, le taux de vente le plus rapide du secteur(39), ce qui indique que le niveau de prix relativement plus élevé des cartouches de jeux compatibles avec la console N64 n'a eu que peu, voire pas du tout, d'influence sur le désir des consommateurs d'acheter leur console N64.

(51) Si les utilisateurs existants d'une console de jeux ne passent pas à des produits de substitution en réaction à une augmentation légère, mais permanente, du prix des cartouches, et si une telle augmentation n'incite pas, ou pas suffisamment, les consommateurs qui ne possèdent pas encore de console, ou ceux qui désirent remplacer une console obsolète, à en acheter une autre, il faut en conclure que, contrairement à ce qu'affirme Nintendo à propos du fait que la concurrence intervient au niveau de "systèmes", les cartouches de jeux compatibles avec une console donnée appartiennent à un marché différent de celles compatibles avec une autre console.

(52) Quoi qu'il en soit, le fait de savoir si la concurrence intervient entre les systèmes ou si le prix des jeux a une influence décisive sur la décision d'achat d'une nouvelle console peut rester en suspens, dans la mesure où Nintendo a admis, premièrement, les faits et les conclusions juridiques exposés par la Commission dans la communication des griefs et, deuxièmement, que les restrictions de concurrence identifiées par la Commission dans la communication des griefs ont eu un effet sensible sur la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité(40). 1.3. Étendue géographique des marchés 1.3.1. Compatibilité technique

(53) Le fait que les consoles statiques s'utilisent en combinaison avec un poste de télévision signifie qu'elles sont susceptibles de devoir être adaptées à des normes télévisuelles différentes. La norme PAL est utilisée dans tous les pays de l'EEE, à l'exception de la France, qui utilise la norme SECAM. Selon Nintendo(41), les consoles statiques conçues pour fonctionner avec la norme SECAM ne fonctionnent pas correctement dans un pays PAL (et inversement). L'existence de systèmes de télévision différents représente donc une barrière technique au commerce de consoles. Aussi une distinction doit-elle être faite entre la France et le reste de l'EEE en ce qui concerne le marché géographique des consoles statiques.

(54) Dans la zone PAL, il semble que les consoles N64 puissent fonctionner partout dans l'EEE moyennant quelques modifications techniques(42). Pour ce qui est des autres consoles statiques produites par Nintendo, il apparaît qu'elles aussi peuvent être utilisées dans toute la zone PAL moyennant tout au plus quelques modifications mineures(43). Par conséquent, du moins du point de vue de la compatibilité, il n'est pas nécessaire de procéder à une subdivision supplémentaire du marché géographique au sein de la zone PAL de l'EEE.

(55) Comme il n'y a pas d'interaction directe entre les cartouches de jeux et l'écran de télévision (tous deux étant connectés par l'intermédiaire de la console de jeux), il n'existe pas de problème similaire de compatibilité technique pour les cartouches de jeux. En effet, les jeux compatibles avec les consoles SNES fonctionnent indépendamment de la norme pour laquelle les consoles ont été conçues(44). Les cartouches de jeu compatibles avec les consoles N64 ont été exportées de la Belgique vers la France dans le cadre d'échanges parallèles(45) et celles compatibles avec la console NES, d'Espagne vers la France(46). En Espagne et en Belgique, c'est la norme PAL qui est utilisée, alors qu'en France, c'est la norme SECAM. Les cartouches de jeux pour consoles statiques ayant fonctionné indépendamment du fait que les consoles sur lesquelles elles ont été utilisées aient été conçues pour la norme SECAM ou la norme PAL, on peut en conclure qu'il n'y a pas d'entraves techniques au commerce de ces produits.

(56) Enfin, les consoles portables sont techniquement identiques partout dans le monde, de même que les cartouches de jeux commercialisées pour être utilisées avec elles. 1.3.2. Autres considérations pertinentes aux fins de la définition du marché géographique

(57) Dans le cadre de son action globale visant à résoudre le problème du commerce parallèle, NOE a jugé nécessaire de "viser des prix se situant dans un écart de 10 % pour les échanges en Europe, compte tenu des meilleures conditions"(47), ce qui signifie que, afin d'empêcher des détaillants établis dans un territoire de s'adresser à des fournisseurs situés dans un autre, les écarts de prix ne devraient pas être supérieurs à 10 %. Cela signifie que les fournisseurs situés dans d'autres zones constituent une solution de remplacement réelle pour la fourniture des produits en cause. Ce fait permet à lui seul de conclure qu'il existe un marché s'étendant à l'ensemble de l'EEE pour des produits identiques d'un point de vue technique, ce qui est corroboré par le fait que les conditions de la demande dans l'EEE sont très homogènes.

(58) Pour confirmer ce qui vient d'être dit, on peut également relever que la composition de l'offre de produits sur chacun des marchés de produits en cause est très similaire partout dans l'EEE, du fait que les consoles de jeux spécialisées de Nintendo, Sega et Sony sont vendues dans chaque pays de l'EEE et que la grande majorité des cartouches de jeux disponibles pour ces consoles sont également commercialisées partout dans cette zone(48). De nouveaux produits sont souvent lancés le même jour dans l'ensemble de l'EEE(49). Les parts de marché de Nintendo, Sony et Sega étaient largement identiques pour les différentes zones de l'EEE et l'arrivée de Sony sur le marché des consoles statiques a eu pratiquement le même impact sur les parts de marché des parties dans l'ensemble de l'EEE(50). Par conséquent, en ce qui concerne l'offre, il n'existe aucune différence substantielle entre les pays de l'EEE.

(59) En outre, les frais de transports ou d'autres barrières commerciales ne constituent pas un obstacle sérieux aux échanges de produits considérés, puisque les cartouches et les consoles de jeux ont souvent fait l'objet d'un commerce parallèle entre différents États membres. S'il y avait des obstacles, ils seraient encore moins élevés pour les cartouches et les consoles portables que pour les consoles statiques, car il s'agit de produits très peu volumineux et lourds, ne semblant en outre pas devoir être adaptés à des conditions locales.

(60) Il convient en outre de noter que l'existence, dans certains pays, de sociétés ayant activement vendu à des détaillants des produits ayant fait l'objet d'un commerce parallèle confirme bien que ce type de commerce et la revente à des consommateurs finals de produits vendus ainsi étaient des activités dotées d'un potentiel commercial, qui n'exigeaient pas de modification des caractéristiques techniques des produits ou de leur conditionnement(51). De même, l'existence d'intermédiaires parallèles a accru la transparence du commerce parallèle ainsi que sa rentabilité aux yeux des acheteurs potentiels(52), ce qui réduit encore les entraves susceptibles d'empêcher les concessionnaires de s'adresser à des fournisseurs situés dans des zones différentes.

(61) Néanmoins, les écarts de prix étaient substantiels entre les pays de l'EEE. Nintendo n'a finalement jamais aligné ses prix dans des limites qui auraient pu empêcher le commerce parallèle, mais a choisi à la place de restreindre ce commerce. Compte tenu de ce qui précède, ces écarts de prix ne permettent pas de penser qu'il existe des marchés géographiques distincts, et soulignent simplement le fait que les infractions ont eu pour effet de cloisonner le marché unique. 1.3.3. Droits de propriété intellectuelle

(62) La Commission a examiné la possibilité que les marchés géographiques s'étendent au-delà de l'EEE. Toutefois, ce n'est pas le cas, dans la mesure où Nintendo a pour politique de poursuivre activement les intermédiaires qui procèdent à l'importation parallèle de consoles ou de cartouches de jeux à partir de pays situés hors de l'EEE, au motif que ce comportement violerait les droits de propriété intellectuelle qu'elle détient dans l'EEE(53). 1.3.4. L'étendue géographique des marchés selon Concentra

(63) D'après Concentra, il conviendrait de considérer le Portugal comme un marché distinct(54). Elle ne conteste pas l'analyse de la Commission exposée ci-dessus en ce qui concerne l'étendue géographique du marché en cause ni les faits sur lesquels repose cette analyse. Elle fait valoir que sa situation n'est différente que parce que la législation portugaise prévoit le droit, pour les consommateurs d'obtenir les informations en portugais et l'obligation, pour les sociétés opérant au Portugal, de fournir des informations dans cette langue(55).

(64) Toutefois, l'absence de commerce parallèle ne signifie pas nécessairement qu'il existe des marchés nationaux distincts. Un tel phénomène peut parfaitement se produire dans une zone où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes pour qu'elle constitue un marché géographique unique.

(65) Si la commercialisation de consoles à l'intérieur de l'EEE peut requérir diverses opérations, celles-ci se limitent à l'une ou à la totalité des opérations suivantes: changer la fiche d'alimentation de la console statique, ajouter un câble péritélévision pour connecter la console de jeux à un poste de télévision du type de celui utilisé dans le pays de destination et fournir un simple manuel d'instructions dans la langue locale. Le dossier de la Commission contient plusieurs documents émanant des parties(56) qui évaluent les coûts de ces opérations. Ces faits n'ont pas été contestés par Concentra, qui n'a pas non plus fourni de faits supplémentaires. Ces documents montrent clairement que ces coûts sont insignifiants par rapport à la valeur de la console et que, manifestement, ils n'ont pas empêché le commerce parallèle.

(66) Par conséquent, si les échanges dans l'EEE peuvent impliquer certains coûts, ceux-ci ne sont pas de nature à justifier l'existence de marchés géographiques distincts dans la présente affaire.

(67) L'existence d'un marché géographique distinct pour le Portugal est également contredite par le fait que, contrairement à ce qu'affirme Concentra, il y a eu des moments où le commerce parallèle de consoles et de cartouches de jeux au Portugal était très important, et pas moindre que dans d'autres territoires(57).

(68) En conclusion, il faut distinguer deux marchés géographiques pour les consoles statiques: la France, d'une part, et le reste de l'EEE, d'autre part. Le marché géographique des consoles portables s'étend à l'ensemble de l'EEE. L'ensemble du marché géographique des cartouches de jeux compatibles avec les différentes consoles Nintendo s'étend également à l'EEE. 1.4. L'état de la concurrence sur les marchés en cause 1.4.1. Les marchés des consoles de jeux

(69) Pendant la période en cause dans la présente affaire, il n'y a eu qu'un nombre limité de fournisseurs importants de consoles de jeux, à savoir Nintendo, Sony et Sega. Tous sont des sociétés ayant leur siège social au Japon. D'autres plateformes de jeux, par exemple les 3DO, Commodore CD32, Philips CD-i et Atari Jaguar, ne constituaient pas des concurrents importants sur le marché(58).

(70) Au cours de l'exercice qui a pris fin au 31 mars 1997, Nintendo a réalisé un chiffre d'affaires mondial de 417,6 milliards de yens japonais(59), Sony un chiffre d'affaires de 419 milliards de yens dans le segment des jeux(60), et la division "Électronique grand public" de Sega un chiffre d'affaires de 114,5 milliards de yens japonais(61). Ces chiffres représentent 2990 millions d'euros, 3001 millions d'euros et 820 millions d'euros respectivement.

(71) En 1994, Nintendo détenait des parts de marché élevées pour tous les types de consoles alors commercialisés en France ainsi que dans les autres pays de l'EEE (voir tableaux 2 et 4 ci-dessous). En effet, avant septembre 1995, Sega et Nintendo couvraient près de 100 % des ventes de consoles de jeux dans l'EEE(62). Fin septembre 1995, Sony a pénétré sur le(s) marché(s) de l'EEE des consoles de jeux avec sa console Sony Playstation 32 octets et a conquis une part de marché importante. Sega a lancé à son tour une console 32 octets (Saturn), qui a rencontré moins de succès. La réponse de Nintendo à ces défis, la console N64, n'a pas été commercialisée dans l'EEE avant mars 1997. Toutefois, selon les rapports annuels de Nintendo pour 1995 et 1996, la société est restée le principal fabricant de produits de vidéos à domicile au monde(63). En 1997, le chiffre d'affaires global réalisé par Nintendo au niveau mondial n'était que légèrement inférieur à celui de la division "Jeux" de Sony.

(72) D'après Datamonitor(64), les ventes de consoles statiques réalisées par Sony en Europe en 1997 aux prix de détail, se sont élevées à 673 millions de dollars des États-Unis (USD), soit 530 millions d'euros. Aux prix de gros, le chiffre d'affaires réalisé par Nintendo dans l'EEE avec les consoles était d'environ [...]* d'euros, pour l'exercice qui s'est clôturé fin mars 1998(65). Le chiffre d'affaires réalisé en Europe par Sega avec les seules consoles n'est pas connu. Il est cependant communément admis que Sega vend sensiblement moins de consoles que Sony et Nintendo. En fait, le chiffre d'affaires européen de Sega pour les consoles et les jeux, pour l'exercice 1996/1997, était de 173 millions de GBP (250 millions d'euros)(66); le chiffre d'affaires réalisé par Sega dans l'EEE avec les seules consoles était donc inférieur à celui de Nintendo. Par conséquent, la part de Nintendo sur le(s) marché(s) EEE des consoles de jeux était encore d'au moins [...]* % en 1997(67). 1.4.1.1. Le marché des consoles de jeux statiques

(73) Il ressort du tableau 2 que Nintendo détenait des parts de marché substantielles pour tous les types de consoles de jeux statiques en 1994, tant sur le marché français que sur celui des autres pays de l'EEE (à l'exception du Royaume-Uni). TABLEAU 2 Parts de marché en pourcentage détenues par Nintendo et Sega en 1994 par type de console statique et par pays >TABLE> Source: GFK, Nielsen.

(74) Selon les chiffres de Screen Digest, la part de marché de Nintendo en 1997, si elle est mesurée en volume et pour les seules consoles statiques avancées, en excluant la console 16 octets SNES, s'établissait à 31 % sur le marché français des consoles de jeux statiques spécialisées et à 37 % sur le marché des consoles de jeux statiques spécialisées de l'ensemble des autres pays de l'EEE (voir tableau 3). Itochu a confirmé qu'en Grèce, la situation de Nintendo dans le secteur des consoles était la même que dans les autres pays de l'EEE(68). En conséquence, même s'il est possible que l'importance de Nintendo en tant que fournisseur de consoles de jeux statiques spécialisées ait diminué depuis l'arrivée de Sony sur ce marché, force est de conclure que Nintendo est restée un opérateur significatif tant en France que dans les autres pays de l'EEE. TABLEAU 3 Parts de marché en volume concernant les ventes de consoles statiques avancées (32 et 64 octets) en 1997((Voir pages 2575 et 2576. En 1997, les ventes de consoles statiques 16 octets moins sophistiquées ne représentaient plus une part importante des ventes de consoles statiques. Il ressort du tableau contenu dans l'article de CTW intitulé "UK market soars to £890m" (page 2293) que la part de Nintendo sur le marché britannique des consoles sophistiquées est seulement de 31,7 %. Ce chiffre est très proche de celui mentionné pour le Royaume-Uni au tableau 2, mais tiré d'une source différente, ce qui renforce la crédibilité des chiffres présentés dans ce tableau. Le même tableau montre que les ventes de consoles 16 octets constituaient environ 6 % des ventes de consoles spécialisées au Royaume-Uni.)) >TABLE> Source: À partir des chiffres fournis par Screen Digest. En raison des arrondis, la somme des colonnes ne s'élève pas toujours à 100. 1.4.1.2. Le marché des consoles de jeux portables

(75) En 1994, Nintendo détenait (voir tableau 4) une part importante du marché des consoles portables dans l'EEE. Depuis cette date, sa part a diminué considérablement. En 1995, Nintendo Game Boy représentait respectivement [...]* %, [...]* % et [...]* % du marché des consoles portables en Allemagne, en Espagne et en France(69). Au Royaume-Uni, selon le plan d'entreprise de THE pour l'exercice 1997/1998, "la disparition du Game Gear [a permis] au Game Boy de dominer le marché du portable avec une part de [...]* %"(70). Par conséquent, on peut aussi conclure que Nintendo est de loin le fournisseur le plus important sur le marché de l'EEE des consoles de jeux spécialisées portables. Itochu a à nouveau confirmé que la position concurrentielle de Nintendo sur le marché grec des consoles portables était similaire à celle qu'elle détenait dans les autres pays de l'EEE(71). TABLEAU 4 Parts de marché en pourcentage détenues par Nintendo et Sega en 1994 par console portable et par pays >TABLE> Source: GFK, Nielsen. 1.4.2. Le marché des cartouches de jeux

(76) Pour chaque console, il existe une vaste gamme de cartouches de jeux. En effet, le nombre des jeux disponibles constitue l'un des principaux facteurs du succès d'une console donnée. Les cartouches sont développées/commercialisées soit par le fabricant de consoles lui-même, soit par des tiers, généralement dans le cadre de licences accordées par le fabricant. Les éditeurs de jeux tiers peuvent commercialiser leurs cartouches par des canaux indépendants de ceux de Nintendo(72).

(77) Les cartouches sont vendues pour être utilisées sur les consoles installées. D'après le rapport annuel de Nintendo pour 1997, le nombre de consoles Game-Boy installées dans le monde fin avril 1997 était de 55 millions d'unités, et le nombre de cartouches de jeux compatibles de 235 millions d'unités. Les chiffres correspondants pour les consoles SNES et les cartouches compatibles avec celles-ci étaient de 46 millions et 359 millions d'unités respectivement(73).

(78) La concurrence sur les marchés des cartouches de jeux porte surtout sur la présence de caractères populaires (comme "Mario" chez Nintendo), la qualité des images, le caractère unique du jeu en son genre(74) ainsi que son prix relatif par rapport aux autres jeux disponibles pour la console donnée. La demande pour un jeu particulier a le plus souvent une durée de vie assez courte, de l'ordre de trois à douze mois seulement. Même s'il se peut que de nombreux jeux soient compatibles avec une console donnée, les ventes se portent souvent à un moment x sur une gamme très restreinte de cartouches récemment sorties. D'après THE(75), [...]* % des ventes se font sur les dix jeux les plus populaires du moment. Seuls les jeux qui rencontrent le plus de succès sont susceptibles de rester sur le marché plusieurs années. Lorsque la demande relative à un jeu donné s'essouffle, les stocks restants sont cédés à plus bas prix, ce qui crée une structure duale avec, d'une part, des jeux de premier choix et, d'autre part, des jeux de second choix. Les prix de détail recommandés pour les jeux de second choix sont environ deux fois moins élevés que ceux des articles de premier choix(76).

(79) Il n'est pas possible de donner les parts de marché exactes des produits Nintendo sur chacun des marchés des cartouches compatibles avec les consoles de la société année après année(77). L'importance de Nintendo en tant qu'éditeur de jeux est cependant reflétée par le fait que Charttrack place la société en deuxième position sur la liste des vingt principaux éditeurs au Royaume-Uni en 1997(78). La part de marché de Nintendo s'établit à 18,5 % si l'on prend pour point de référence les ventes combinées de cartouches de jeux fonctionnant avec tous les types de consoles spécialisées, soit un chiffre d'affaires sensiblement supérieur à celui réalisé sur les marchés en cause des jeux compatibles avec les consoles fabriquées par Nintendo(79). Les parts de marché détenues par Nintendo sur les marchés en cause des jeux compatibles avec ses consoles doivent donc être beaucoup plus élevées puisque la société produit uniquement des cartouches compatibles avec ses propres consoles. En Allemagne, la part de marché de Nintendo, mesurée sur la base de l'ensemble des supports de jeux utilisables avec des consoles spécialisées, s'élève à 54 %(80).

(80) Les faits présentés aux sections 1.4.2.1 à 1.4.2.3 illustrent aussi l'importance de Nintendo en tant qu'éditeur de jeux. Ils montrent que Nintendo est le principal fournisseur sur chacun des marchés des cartouches de jeux compatibles avec ses consoles SNES, N64 et Game Boy. 1.4.2.1. Le marché des cartouches de jeux compatibles avec la console SNES

(81) Si l'on se fonde sur les ventes totales en Europe des cartouches utilisables avec des consoles spécialisées de 16 octets, la part de marché de Nintendo semble s'établir en 1995 et en 1996 à [...]* % et à [...]* % respectivement(81). Ces chiffres sous-estiment toutefois encore la part détenue par Nintendo sur le marché en cause des cartouches de jeux compatibles avec les consoles SNES à l'intérieur de l'EEE. Premièrement, Nintendo produit uniquement des cartouches de jeux compatibles avec ses consoles SNES, alors que ces pourcentages portent sur l'ensemble du marché des cartouches compatibles avec la SNES et du marché des cartouches compatibles avec la console de 16 octets de Sega. La part de Nintendo sur le marché en cause en l'espèce, à savoir celui des cartouches de jeux compatibles avec la SNES, est nécessairement supérieure à la part détenue sur un marché plus large. Deuxièmement, les chiffres relatifs à l'ensemble du marché s'appuient sur les prix au détail alors que la "part de Nintendo" est calculée sur la base du chiffre d'affaires réalisé par Nintendo aux prix marchands; il n'est pas tenu compte des marges des détaillants et des distributeurs indépendants.

(82) D'après Gallup, au Royaume-Uni, la part détenue en volume par Nintendo sur le marché des cartouches de jeux compatibles avec la SNES était de 43,0 % au cours du trimestre s'achevant le 31 décembre 1994. Au cours de la même période, les concurrents les plus importants de Nintendo sur ce marché étaient Virgin, Acclaim, Ocean et Sony, avec des parts de marché respectives de 9,5, 9,1, 7,9 et 4,2 %. La part de marché de Nintendo au cours du trimestre qui a pris fin au 31 mars 1995 était de 29,4 %. Au cours de cette même période, les parts de marché de Virgin, Acclaim, Ocean et Sony étaient respectivement de 11,4, 9,5, 8,5 et 8,9 %(82). Les parts de marché de Nintendo au Royaume-Uni sont restés plutôt stables au cours de la période en cause(83). 1.4.2.2. Le marché des cartouches de jeux compatibles avec la console N64

(83) Au Royaume-Uni, les ventes de cartouches compatibles avec la N64 de Nintendo se sont élevées à 63 millions de GBP (soit 91 millions d'euros) aux prix de détail en 1997(84). Le chiffre d'affaires réalisé sur ce marché en 1997 par Nintendo aux prix marchands était de [...]* d'euros pour l'année financière qui s'est achevée en mars 1998(85), soit pour la société une part d'au moins [...]* % sur le marché britannique des cartouches compatibles avec la N64(86). Pour le second semestre de 1998, 17 éditeurs tiers devaient proposer un total de 33 jeux compatibles avec la N64, s'ajoutant à ceux commercialisés par Nintendo. Les plus importants d'entre eux étaient Acclaim et Infogrames, avec respectivement cinq et six jeux(87). Ces chiffres concernent uniquement le marché britannique. Toutefois, nul ne conteste que la part sur le marché EEE des cartouches N64 ne peut pas être inférieure. 1.4.2.3. Le marché des cartouches de jeux compatibles avec la console Game Boy

(84) D'après Gallup, au Royaume-Uni, la part détenue en volume par Nintendo sur le marché des cartouches de jeux compatibles avec la Game Boy était de 57,0 % au cours du trimestre s'achevant le 31 décembre 1994 et de 53,6 % au cours du trimestre qui a pris fin au 31 mars 1995. Ses principaux concurrents sur ce marché étaient Ocean et Acclaim, avec des parts moyennes de 8 et de 6,3 % respectivement au cours de ces deux trimestres(88). 1.5. La procédure

(85) En mars 1995, la Commission a engagé une enquête relative au secteur des jeux vidéo (affaire IV/35.587, PO Video Games). À la suite de ses conclusions préliminaires, elle a engagé, en septembre 1995, une enquête complémentaire portant spécifiquement sur le système de distribution de Nintendo (affaire IV/35.706 PO Nintendo Distribution). L'affaire IV/36.321 Omega - Nintendo a été ouverte à la suite d'une plainte formelle déposée par Omega Electro BV en novembre 1996 sur la base de l'article 3, paragraphe 2, point b), du règlement n° 17. 1.5.1. Contacts entre Nintendo et la Commission au cours de l'enquête

(86) En juin 1995(89), la Commission a envoyé une demande de renseignements à Nintendo au titre de l'article 11 du règlement n° 17 en invitant cette dernière à fournir entre autres des informations sur ses distributeurs et filiales à l'intérieur de l'EEE ainsi qu'une copie des accords de distribution formels conclus avec ces entreprises en France, en Allemagne, en Italie et au Royaume-Uni. Dans sa réponse du 31 juillet 1995(90), NOE a indiqué le nom des principaux distributeurs et des principales filiales de Nintendo dans l'EEE et a envoyé copie de l'accord de distribution formel conclu avec le distributeur italien, Linea. NOE a précisé qu'aucun accord n'existait pour les autres territoires mentionnés, les entreprises actives sur ces marchés étant des filiales à 100 % de Nintendo.

(87) Le 19 septembre 1995, la Commission a aussi demandé copie des conditions générales de vente de NOE(91). On lui a répondu que ces conditions étaient en cours de révision et qu'une copie de la nouvelle version serait transmise à la Commission dès que possible. Dans un complément de réponse à la demande du 26 juin 1995 fondée sur l'article 11, des copies des accords de distribution formels conclus avec les distributeurs grecs et portugais ont été envoyées à la Commission le 26 septembre 1995(92). Le 9 octobre 1995(93), la Commission a envoyé une demande de renseignements concernant certaines conditions de ces accords. Le 20 novembre 1995(94), Nintendo a informé la Commission qu'elle était en train de revoir ses accords de distribution et qu'elle lui transmettrait des propositions spécifiques pour chaque modification.

(88) Ultérieurement, le 19 janvier 1996(95), une réunion s'est tenue entre la Commission et des représentants de Nintendo. La Commission a demandé que lui soit décrite la politique de distribution de Nintendo. Cette dernière a indiqué que les accords étaient en cours de révision et que la version finale de l'accord serait transmise à la Commission dès qu'elle serait achevée. Nintendo a fait savoir que cette version deviendrait le modèle d'accord utilisé pour tous les distributeurs. Elle a assuré la Commission que la nouvelle version de l'accord de distribution mettrait fin à toutes les préoccupations concernant les obligations des distributeurs.

(89) Le 19 avril 1996(96), Nintendo a présenté la nouvelle version de l'accord destiné aux distributeurs indépendants, comme il avait été convenu au cours de la réunion du 19 janvier 1996. Une réunion a eu lieu le 24 avril 1996(97) entre la Commission et des représentants de Nintendo. Lors de cette réunion, la Commission a demandé des éclaircissements sur plusieurs points, notamment les conditions relatives au "détaillant agréé" et le statut des anciens accords. Nintendo a informé la Commission que l'accord conclu avec le distributeur italien était arrivé à expiration et que les autres restaient en vigueur. Nintendo a aussi expliqué à cette occasion qu'un "détaillant agréé" était libre de vendre à quiconque. Elle a confirmé que le nouvel accord s'appliquait à l'EEE dans son ensemble.

(90) La version révisée de l'accord destiné à tous les distributeurs de l'EEE a été envoyée à la Commission le 27 novembre 1996(98). Cet accord comprenait les éléments dont il avait été question lors de la réunion du 24 avril 1996. Des accords basés sur cette version de l'accord-type ont finalement pris effet au début de 1997.

(91) Suite à la plainte déposée par Omega à la fin de 1996(99), la Commission a étendu son enquête. Le 7 mars 1997(100), Nintendo a été invitée, au titre de l'article 11 du règlement n° 17, à présenter les accords de distribution conclus avec des distributeurs exclusifs indépendants, ainsi que les conditions générales de vente et les accords de distribution la liant avec ses acheteurs dans les pays où les filiales de Nintendo ont été distributeurs exclusifs pendant la période 1994-1996.

(92) Dans sa réponse du 16 mai 1997(101), Nintendo a admis que certains de ses accords de distribution et certaines de ses conditions générales contenaient des restrictions au commerce parallèle à l'intérieur de l'EEE. Les accords qui n'étaient pas arrivés à expiration à cette date ont été modifiés de façon à mettre fin à ces restrictions. Plus particulièrement, le 15 mai 1997(102), NOA a demandé à NE de supprimer de ses conditions générales de vente la disposition qui interdisait les ventes hors du territoire attribué. En outre, le 15 mai 1997, NOA a aussi écrit à ses filiales situées dans l'EEE pour leur rappeler les exigences du droit communautaire concernant le commerce parallèle à l'intérieur de l'EEE(103).

(93) Comme indiqué ci-dessus(104), dans sa plainte du 26 novembre 1996, Omega accusait Nintendo d'avoir appliqué une politique de prix de vente imposés aux Pays-Bas(105). Dans sa réponse à la plainte d'Omega, en date du 11 avril 1997, Nintendo affirmait que "Nintendo n'appliqu[ait] pas de prix de vente au détail recommandés"(106). Dans une lettre adressée par la Commission à NOE le 22 octobre 1997, l'institution communautaire suggérait qu'une lettre circulaire soit envoyée aux distributeurs néerlandais de Nintendo afin de bien leur faire comprendre qu'ils étaient libres de fixer leur prix de revente(107). Nintendo a accepté d'envoyer une telle lettre le 30 octobre 1997(108).

(94) Le 23 décembre 1997, Nintendo a écrit à la Commission qu'elle avait pris conscience d'"un problème grave lié au commerce parallèle à l'intérieur de la Communauté"(109). Elle a exprimé son souhait de coopérer volontairement avec la Commission, de l'informer de la façon dont elle avait géré certains aspects de sa politique de distribution en Europe et de lui fournir un compte rendu écrit sur les points pertinents. Nintendo a transmis des centaines de documents à la Commission, dans les communications reçues les 21 janvier, 1er avril et 15 mai 1998(110).

(95) Suite à son aveu, Nintendo a aussi pris ce qui semble constituer des mesures crédibles visant à garantir à l'avenir le respect du droit communautaire: organisation, le 25 février 1998, de présentations destinées à l'encadrement supérieur, organisation de trois séminaires, dont deux ont vu la participation non seulement des filiales Nintendo sises dans l'EEE mais aussi des distributeurs indépendants de Nintendo ou encore l'envoi d'instructions aux filiales sises dans l'EEE. Nintendo continuera à organiser de telles présentations(111). 1.5.2. Correspondance entre THE et la Commission au cours de l'enquête et l'aveu de la première

(96) La Commission a envoyé une demande formelle de renseignements à THE le 7 mars 1997 après avoir reçu des informations selon lesquelles des détaillants auraient été empêchés d'acheter dans d'autres États membres(112). Dans sa réponse du 25 avril 1997, THE affirmait qu'aucune restriction n'était imposée aux détaillants en matière de commerce parallèle et qu'elle n'avait jamais refusé de vendre des produits Nintendo à aucun détaillant au motif que les produits seraient exportés(113).

(97) Par la suite, la Commission a une nouvelle fois été informée que le commerce parallèle était entravé, notamment à partir du Royaume-Uni. Aussi a-t-elle envoyé une nouvelle demande de renseignements à THE, reçue le 10 octobre 1997(114). Le 1er décembre 1997, THE a répondu(115) à cette demande. Sa réponse montrait qu'elle-même, Nintendo et certaines autres parties entravaient illégalement le commerce parallèle. Le 13 janvier 1998, THE a spontanément fourni d'autres éléments de preuve(116).

(98) Ensuite, THE a adopté plusieurs mesures pour éviter à l'avenir toute violation du droit de la concurrence du type couvert par la présente décision, à savoir la formalisation d'un programme de respect du droit de la concurrence, y compris des rapports sur le respect de la législation, des présentations destinées aux directeurs généraux et à l'ensemble des directeurs financiers de toutes les filiales John Menzies, des visites de site et l'application d'instructions permanentes pour la révision des accords et pratiques susceptibles de poser des problèmes sous l'angle du droit de la concurrence. 1.5.3. Contacts entre la Commission et d'autres distributeurs au cours de la procédure

(99) La Commission n'a pas eu de contact avec des distributeurs autres que Nintendo et THE avant la notification de la communication des griefs, à l'exception d'une correspondance relative à la confidentialité des documents versés dans les dossiers de la Commission et les concernant. Dans ces lettres envoyées à Soc. Rep. Concentra LDA (devenue Concentra - Produtos para crianças SA), à Linea GIG SpA, à Nortec AE, à Bergsala AB, à Itochu Hellas EPE et à CD-Contact Data GmbH, il était également indiqué que la Commission envisageait l'ouverture d'une procédure formelle à l'encontre de ces sociétés (ainsi qu'à l'encontre de Nintendo et de THE)(117). 1.5.4. La procédure administrative

(100) Le 25 avril 2000, la Commission a envoyé une communication des griefs à Nintendo Corporation Ltd (avec copie à Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc (avec copie à THE Games Ltd), Soc. Rep. Concentra LDA (devenue Concentra - Produtos para crianças SA), Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation (avec copie à Itochu Hellas EPE), et CD-Contact Data GmbH (avec copie à CD-Contact Data Belgium).

(101) Aucune des parties n'a demandé d'audition formelle conformément au règlement (CE) n° 2842/98 et, par conséquent, aucune audition formelle n'a été organisée. 1.6. Les événements au Royaume-Uni et en Irlande

(102) Le comportement de Nintendo et de ses distributeurs indépendants sera décrit en détail. Nous commencerons par le Royaume-Uni et l'Irlande. Les faits sont indiqués pour chaque territoire séparément et, le cas échéant, pour les différentes parties qui ont opéré sur ce territoire à différents moments. 1.6.1. Les événements relatifs à Nintendo UK Ltd

(103) De mars 1993 au moins(118) jusqu'en août 1995(119), le distributeur officiel de Nintendo pour le Royaume-Uni et l'Irlande était NUK.

(104) Les prix marchands au Royaume-Uni étaient bas comparés aux prix allemands et des produits étaient exportés en parallèle à des détaillants allemands à des prix inférieurs à ceux offerts par NOE(120). L'existence d'un important commerce parallèle vers l'Allemagne et d'autres pays EEE en 1994 et en 1995 est aussi un indicateur d'écarts de prix(121).

(105) Dans plusieurs lettres envoyées en avril et mai 1995, NOE a demandé à [...]*(122) [...]* de donner des instructions à toutes les filiales Nintendo pour les raisons suivantes: "Les importations parallèles deviennent véritablement un problème majeur [...]. Il faut que, de votre côté, vous preniez les décisions suivantes: [...] B. Il faudrait donner une instruction stricte à toutes les filiales [...] pour qu'elles éliminent sans équivoque les clients dont elles savent qu'ils exportent des produits vers d'autres pays ou dont elles pensent qu'ils pourraient le faire [...]. Le Royaume-Uni [...] n'accorde pas à la question l'attention voulue [...]. Nous devons immédiatement mettre fin à ces activités d'exportations parallèles par tous les moyens possibles" [...] "Cher [...]*, je souhaiterais que vous donniez des instructions [...] à toutes les filiales [...] dans le but de mettre fin aux exportations parallèles et de contrôler immédiatement les gros chiffres avec tous les clients"(123).

(106) Les instructions que NOE souhaitait ont été précisées dans une lettre de NOE à NOA du 19 avril 1995(124). Parmi les mesures proposées dans cette lettre, c'est-à-dire ne pas approvisionner les clients qui exportaient, racheter les lots importés en parallèle aux détaillants et coordonner les prix marchands, celles qui ont rencontré le plus grand succès étaient celles destinées à juguler le commerce parallèle à sa source; celles-ci constituaient une pratique commerciale courante dans tout l'EEE. Plus précisément, les instructions demandées étaient les suivantes: "I. Ordre strict à toutes les filiales de prendre toutes les mesures pour mettre fin aux exportations parallèles. Cela signifie: 1) Ne pas approvisionner les clients et surtout les distributeurs qui ne sont pas fiables à 100 %. 2) Contrôler les commandes des clients ordinaires avant envoi pour s'assurer que les quantités sont conformes au potentiel du client. II. Droit pour les filiales d'acheter les produits importés en parallèle et de les renvoyer dans les pays de fourniture en Europe au prix d'achat à payer à l'importateur et/ou au client pour autant que la quantité minimale dépasse respectivement 500 et 1000 pièces. III. Échanges d'informations entre les filiales sur: - le prix le plus bas pour le produit et les quantités disponibles à prix réduits - les nouveaux articles qu'il est prévu de vendre à prix réduits aux clients ordinaires [...] D. Coordination des prix et des quantités disponibles en Europe Quant à votre [c-à-d NOA] suggestion/plan nous devrions fixer une cible [...] II. Politique de tarification 1) Viser des prix se situant dans un écart de 10 % pour les échanges dans l'Europe compte tenu des meilleures conditions [...] 2) Produits actuellement offerts, nous devrions essayer de rapprocher les écarts supérieurs à 10 % au moins à un max. de 15 % lorsque inévitable en raison d'engagements déjà pris. 3) Comparaison de prix pour tous les principaux produits. [...] Tout cela ne fonctionnera que si une société/personne ramasse la balle et assure la coordination."(sic).

(107) Le 22 mai 1995, peu après que le plan a été conçu, NOA a affirmé dans une lettre adressée à NUK qu'"à l'occasion de nos réunions avec d'autres distributeurs européens, nous avons appris que le problème du marché parallèle avait sensiblement gagné en importance au cours de cette année et empêchait quasiment nos distributeurs et filiales de vendre leurs produits sur leurs marchés respectifs"(125). Il ressort de cette citation que le "problème" du commerce parallèle a été discuté non seulement à l'intérieur du groupe Nintendo, mais aussi avec les distributeurs indépendants de Nintendo à l'époque. En particulier, lors d'une réunion qui a eu lieu lors de l'exposition E3 une semaine avant le 22 mai 1995, Bergsala a discuté avec NOA des difficultés qu'elle connaissait en raison des grandes quantités de produits exportés vers la Suède en parallèle par un opérateur du Royaume-Uni du nom de [...]*. En conséquence, NOA a demandé à NUK par la même lettre du 20 mai 1995 déjà citée de "déterminer si Nintendo vend ses produits à [...]* ou à un client en relation commerciale avec cette société"(126). 1.6.2. Les événements relatifs à THE

(108) Le 4 août 1995, THE(127) a acheté à Nintendo les droits de distribution exclusive pour l'Irlande et le Royaume-Uni. THE est restée le distributeur exclusif de Nintendo pour ce territoire au moins jusqu'au 31 décembre 1997. Nintendo est restée présente au Royaume-Uni par l'intermédiaire de sa filiale à 100 %, Nintendo Services Ltd, qui ne possédait toutefois aucune responsabilité directe pour la distribution des produits au Royaume-Uni. 1.6.2.1. Les accords de distribution formels entre Nintendo et THE

(109) Jusqu'au 1er janvier 1998, il y a eu trois accords successifs entre THE et Nintendo(128). Aux termes de ces accords, THE s'était engagée à acheter les produits exclusivement auprès de Nintendo et Nintendo, à ne vendre les produits qu'à THE à l'intérieur du Royaume-Uni et de l'Irlande. Étaient couvertes les consoles fabriquées par Nintendo ainsi que les cartouches de jeux produites par Nintendo pour ces consoles.

(110) Jusqu'au 1er janvier 1997, les accords contenaient des dispositions stipulant que THE ne pouvait vendre qu'à certaines catégories de clients, en particulier aux détaillants spécialisés dans la vente de détail aux consommateurs(129). Le commerce parallèle était strictement restreint par ces dispositions, car la revente des produits par les clients de THE à d'autres opérateurs, y compris ceux établis hors du Royaume-Uni, était interdite. Comme il sera montré plus bas, cette disposition a en pratique été appliquée afin d'empêcher que les clients de THE ne procèdent à des exportations parallèles.

(111) Les divers accords de distribution formels qui ont suivi entre THE et Nintendo ont tous ostensiblement donné à THE le droit d'exporter les produits vers tout pays situé hors de son territoire, même s'il était interdit à THE de chercher activement à vendre à l'exportation. Les faits montrent que de facto ce droit n'avait aucun sens, Nintendo ayant obligé THE à prendre des mesures pour empêcher toute exportation à partir de son territoire (voir plus en détail ci-après aux considérants 162 à 169). 1.6.2.2. La politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés

(112) Dans sa lettre du 1er décembre 1997, THE a fourni à la Commission une copie de la politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés, qui contient notamment les principes suivants(130): 1) "THE Games vendra ses produits exclusivement à des sociétés qui les commercialiseront directement auprès des consommateurs finals (à savoir les détaillants, les sociétés de vente par correspondance et les magasins catalogues)" [...]; 2) "THE Games transmettra toute demande émanant d'un détaillant situé hors du Royaume-Uni ou de l'Irlande au distributeur local, mais ne refusera pas de procéder à la livraison si le détaillant fait d'autres demandes". La raison invoquée pour justifier cette politique est que "la pratique consistant à vendre des produits britanniques à un détaillant situé à l'extérieur du Royaume-Uni ou de l'Irlande n'est pas désirable [...]"; 3) "THE Games ne vendra pas les produits à d'autres grossistes ou sous-distributeurs". Cette pratique est justifiée comme suit: "Si nous [THE] devions livrer des produits Nintendo à des grossistes, ces derniers, par définition, les vendraient soit à des détaillants britanniques, soit à des détaillants situés à l'extérieur de notre territoire [...]" (c'est nous qui mettons en évidence). Dans le motif avancé pour justifier le troisième principe de sa politique commerciale, THE reconnaît que les ventes aux grossistes et aux sous-distributeurs entraîneraient aussi une violation des premier et deuxième principes.

(113) THE reconnaît que sa politique entravait le commerce parallèle(131). Selon elle, la raison d'être de cette politique ressort de ses échanges avec [...]* et [...]*, dont il est question aux considérants 114, 135 et 158. La correspondance de THE avec [...]* étant datée du 14 août 1995, la politique de THE doit avoir été élaborée avant cette date(132). 1.6.2.3. Les mesures prises par THE à l'encontre d'[...]*

(114) L'une des premières mesures prises par THE après l'acquisition des droits de distribution pour les produits en cause a concerné une société du nom d'[...]*. Cette dernière était un grossiste britannique de produits Nintendo et faisait partie de la chaîne de vente au détail [...]*. Outre qu'elle approvisionnait les magasins [...]*, [...]* faisait aussi fonction de grossiste indépendant. Dans une lettre datée du 14 août 1995, THE écrit ce qui suit à [...]*: "THE Games a été nommé distributeur exclusif des produits de premier choix de Nintendo au Royaume-Uni pour les 'détaillants agréés' (c'est-à-dire les détaillants remplissant les conditions requises). Les conditions liées à cette nomination nous empêchent d'approvisionner d'autres distributeurs intermédiaires. Par conséquent, même si nous sommes très heureux de fournir à [...]* des produits Nintendo pour les points de vente au détail [...]*, nous ne sommes pas en mesure de le faire à d'autres titres"(133). Il ressort d'une lettre adressée par [...]* à THE le 25 août 1995 que celle-ci avait fait comprendre à la première qu'elle "ne souhaitait plus qu'[...]* distribue les produits auprès de ses clients à l'exception de [...]*"(134). 1.6.2.4. La détérioration des relations commerciales entre THE et Nintendo

(115) En février 1996, THE a lancé une campagne promotionnelle dans le cadre de laquelle elle offrait les produits à des prix sensiblement plus bas que d'autres distributeurs Nintendo. Les exportations parallèles à partir du Royaume-Uni sont par conséquent devenues encore plus intéressantes. Les prix promotionnels de THE ont été annoncés entre autres dans l'édition du 19 février 1996 d'une revue spécialisée du nom de CTW sous le titre "The Big Deal". THE a justifié ses réductions de prix en invoquant la compétitivité du marché britannique de la vente au détail, la position insatisfaisante qu'elle occupait sur les linéaires et son intention d'allonger le cycle de vie des produits SNES et Game Boy(135).

(116) Les prix de THE étaient sensiblement inférieurs à ceux pratiqués dans d'autres pays de l'EEE tels que l'Allemagne(136), l'Italie(137), les Pays-Bas(138), la Grèce(139), la France(140) et l'Espagne(141). L'écart de prix avec l'Allemagne variait de 20 à 31 % pour les consoles de jeux spécialisées et de 4 à 65 % pour les cartouches de jeux(142). Les prix de gros pratiqués par les importateurs parallèles pour les consoles SNES étaient inférieurs de 18 % à ceux pratiqués par Linea. Les écarts au niveau des prix de gros allaient de 3 à 30 % pour les jeux compatibles avec la console SNES et de 13 à 39 % pour les cartouches compatibles avec la Game Boy(143). Les prix à la consommation au Royaume-Uni étaient inférieurs à ceux pratiqués aux Pays-Bas de 7 à 66 % pour les jeux SNES, de 26 % pour le lot constitué d'une console Game Boy et d'une cartouche et d'environ 35 % pour le lot comprenant la même console et deux jeux compatibles(144). Les opérateurs parallèles britanniques proposaient les consoles Game Boy aux détaillants espagnols à un prix inférieur de 18 % au prix de gros pratiqué par NE(145). Le prix marchand du lot comprenant une Game Boy et un jeu compatible était même inférieur de 35 % au prix le plus bas pratiqué par NE à ses clients(146). Les écarts au niveau des prix de détail étaient de 46 % pour les cartouches Game Boy et variaient de 10 à 39 % pour les cartouches SNES(147). Bergsala a estimé que globalement, les produits importés en parallèle se vendaient au détail à des prix inférieurs de 10 à 30 % aux prix qu'elle appliquait elle-même à ses détaillants(148). Selon NOE(149), les importations parallèles en provenance du Royaume-Uni étaient également importantes au Danemark, en Norvège et en Finlande. On peut conclure que les prix étaient plus élevés aussi dans ces pays qui ont été la cible d'importations parallèles qu'au Royaume-Uni(150). Ces écarts de prix ont semble-t-il existé pendant très longtemps(151). Le niveau plus bas des prix au Royaume-Uni rendait attrayant le commerce parallèle de produits Nintendo à partir de ce pays vers les autres pays de l'EEE.

(117) Dans une lettre du distributeur grec de Nintendo, Itochu, adressée le 22 février 1996 à NOE, Itochu estimait que les prix appliqués par THE aux détaillants britanniques étaient en fait inférieurs au prix qui lui étaient appliqués par Nintendo pour ses livraisons et que, de ce fait, "n'importe quel détaillant grec peut acheter des produits au Royaume-Uni et [entrer en concurrence] avec le distributeur local Nintendo, et ce avec la bénédiction de Nintendo"(152).

(118) Deux jours après le lancement de la campagne "The Big Deal", le 21 février 1996, [...]* de NOA est intervenu directement. THE a assuré NOA qu'il "n'[était] pas de [son] intention d'approvisionner l'Europe"(153). De même, THE a donné des assurances à ses collègues d'autres pays de l'EEE: "Je peux vous communiquer les informations suivantes sur les prix que nous offrons aux détaillants du Royaume-Uni, et uniquement pour les ventes au Royaume-Uni" (c'est nous qui soulignons) et "nous ferons tout ce qui est en notre pouvoir pour empêcher que les produits n'arrivent en Europe"(154). 1.6.2.5. Le boycott de THE par Nintendo

(119) THE n'a pas réussi à convaincre Nintendo et, le 27 février 1996, [...]* NOA et [...]* de NCL, a donné les instructions suivantes à [...]*, de Nintendo Services Ltd: "NCL est très préoccupée par le fait que THE Games Limited commercialise actuellement de façon agressive le matériel et les logiciels Super NES et Game Boy, et ce en contradiction avec plusieurs dispositions de son accord de distribution. [...] Nous vous prions de n'accepter aucune commande de produits provenant de THE tant que les résultats des actions de marketing menées actuellement par THE n'auront pas été évalués et que la question n'aura pas été résolue à la satisfaction de NCL"(155). [...]* a ensuite communiqué ces instructions à THE, en lui expliquant que "ces commandes resteront suspendues tant que [...]* n'aura pas déterminé si des marchandises en provenance du Royaume-Uni se sont retrouvées dans un quelconque autre pays européen"(156). À cette période au moins, NOA semblait estimer que son accord écrit avec THE impliquait l'obligation pour cette dernière d'empêcher les exportations à partir de son territoire, ce que NOA a également reconnu devant la Commission(157).

(120) Cette mesure de Nintendo a eu une incidence considérable sur les activités de THE. Les cinq commandes suspendues portaient sur [...]* consoles et [...]* cartouches de jeux, pour un montant total d'achat d'environ [...]* de GBP(158). Ces volumes représentaient respectivement quelque [...]* % des volumes de ventes que prévoyait de réaliser THE pour l'année 1996-1997(159). Un autre achat que THE s'apprêtait à faire, pour un montant d'environ [...]* de GBP, a lui aussi été affecté. Selon THE, ces commandes étaient indispensables pour répondre à la demande de la clientèle, qui était supérieure au stock dont elle disposait. Une rupture de stock risquait de détériorer les relations de la société avec des clients importants et influents. En fait, THE craignait à l'époque de perdre son accord de distribution(160).

(121) Comme il fallait s'y attendre, THE a écrit le 5 mars 1996 à [...]* de NOA, pour lui dire que "cela ne se reproduira pas, [...] car nous avons pris toutes les précautions possibles pour nous assurer qu'aucun produit ne se retrouve dans un pays situé à l'extérieur de notre territoire"(161).

(122) Afin de vérifier si THE prenait réellement des mesures, NOA a effectué une enquête auprès de ses distributeurs européens. Une fois les résultats de cette enquête connus, une rencontre a eu lieu le 20 mars 1996 entre [...]* de NOA, en particulier [...]*, des représentants de NOE, entre autres [...]*, et THE. Les mesures prises par THE ont apparemment donné (au départ) satisfaction à Nintendo. En conséquence, la suspension des commandes d'achat de THE par Nintendo a été levée. Le boycott décidé par Nintendo a duré du 26 février 1996 au 21 mars 1996(162). 1.6.2.6. Les autres pressions exercées sur THE

(123) Avec l'achat des droits de distribution pour le Royaume-Uni et l'Irlande, THE a aussi acquis le droit d'"approvisionner [...]* aux fins de la distribution en Afrique du Sud jusqu'à ce qu'un distributeur NCL soit désigné pour ce pays"(163). Aucun distributeur NCL n'a été nommé pour l'Afrique du Sud avant avril 1996. THE a essayé d'acquérir ces droits à titre permanent et de les étendre à d'autres pays africains.

(124) Peu après la fin du boycott de THE, le 21 mars 1996, NOE a vérifié si le niveau des exportations parallèles à partir du Royaume-Uni avait diminué. Le 1er avril 1996, NOE a envoyé un questionnaire identique aux "distributeurs et filiales Nintendo" [concernant] "les offres effectives de commerce parallèle, notamment à partir du Royaume-Uni et des États-Unis", [afin d'] "améliorer la coordination des activités de Nintendo"(164). Le questionnaire demandait des informations sur "les offres faites sur vos marchés qui sont très différentes de vos propres offres en ce qui concerne: A. le produit, [...] en particulier les produits tels que ceux indiqués dans le rapport CTW ci-joint; B. les prix - comparaison de prix: 1) avec votre propre prix marchand; 2) avec les prix de vente au détail"(165). Le rapport CTW mentionné ainsi que les publicités de THE annexées à ce questionnaire décrivent en détail les réductions de prix offertes aux détaillants britanniques sur certains produits Nintendo et citent clairement THE comme étant le distributeur directement responsable de cette politique de prix. Le questionnaire établissait ainsi un lien sans équivoque entre l'existence de prix plus bas au Royaume-Uni et les exportations parallèles du Royaume-Uni vers d'autres territoires de l'EEE et indiquait que c'était THE qui était le distributeur responsable de cet état de fait. Les réponses étaient exigées pour le jour même. Outre les filiales de Nintendo, ont également répondu Linea, Concentra, et Itochu, distributeurs indépendants de Nintendo(166). Linea a ajouté à sa réponse copie d'une offre faite par [...]* à l'un de ses clients.

(125) Cette enquête a eu des conséquences directes. Dans une lettre datée du 1er avril 1996, NOE a écrit ce qui suit à [...]* de NOA: "Exportations parallèles à partir du Royaume-Uni - contrôle non effectif de THE - demande de THE d'acquérir les droits d'exporter en Afrique du Sud (voire vers d'autres pays).[...] J'ai vérifié la situation dans l'intervalle dans quasiment tous les pays européens et suis parvenu aux conclusions suivantes: A. Les exportations parallèles constituent une pratique généralisée et s'appuient en particulier sur les nouvelles offres spéciales de THE telles que celles contenues dans le numéro n° 3 de CTW du 19 février 1996, ci-joint. [...] D. Recommandation impérieuse: [...] 6. Ils ne devraient assurément pas être autorisés à exporter dans quelque pays que ce soit [...]"(167). NOE était d'avis que le comportement de THE devait entraîner des conséquences à court terme et a prié NOA de prendre des mesures immédiates.

(126) Apparemment, THE a compris que pour acquérir les droits de distribution pour l'Afrique (du Sud), il lui fallait dissiper les craintes de NOE. Le 11 avril 1996, THE a écrit à cette dernière: "nous souhaitons acquérir les droits de distribution de Nintendo pour l'Afrique. [...]. J'avais l'intention de présenter une demande formelle de licence de distribution à [...]*. J'ai cependant décidé de ne pas déposer cette demande avant que nous nous soyons rencontrés [...]"(168). 1.6.2.7. Les craintes de Nintendo et les réactions de THE

(127) Les craintes de Nintendo portaient sur divers aspects du comportement commercial de THE, entre autres sur la politique de tarification de cette dernière et l'absence de contrôle sur les clients exportateurs. Des plaintes ont été présentées à ce sujet dans une lettre de NOE à THE datée du 4 avril 1996(169) et dans une lettre de NOE à NOA datée du 1er avril 1996(170). La première commence comme suit: "Comme nous l'avons convenu, nous souhaitons tous les deux coopérer afin de maximiser notre bénéfice mutuel et dans l'intérêt de l'ensemble du marché européen de Nintendo"(171), ce qui signifie que THE et NOE s'étaient entendues pour résoudre leur conflit et que NOE représentait les intérêts du marché européen tout entier. Que NOE ait représenté les intérêts d'autres parties peut aussi être déduit du fait que cette lettre du 4 avril 1996 contenait un graphique(172) illustrant les flux de commerce parallèle qui existaient selon NOE ainsi que les nom et lieu d'établissement de nombreux opérateurs parallèles. Ces derniers étaient établis en Belgique, aux Pays-Bas, au Royaume-Uni, en Allemagne, en Suède, en Italie, en France, en Autriche et en Suisse. THE devait donc savoir que NOE cherchait à faire cesser les importations parallèles non seulement sur son propre territoire (l'Allemagne), mais pour tout l'EEE, y compris pour les territoires relevant d'autres distributeurs indépendants exclusifs.

(128) Dans la même lettre, NOE utilisait des informations qu'elle avait recueillies au moyen du questionnaire envoyé le 1er avril 1996 aux filiales et distributeurs indépendants de l'EEE afin de contrer les critiques de THE. Étaient incluses les informations fournies par Linea dans sa réponse à NOE du 1er avril 1996(173). 1.6.2.8. Le comportement de THE en matière de fixation des prix

(129) En ce qui concerne la politique tarifaire de THE, NOE s'est plainte auprès de [...]* de NOA dans une lettre datée du 1er avril 1996(174) que THE appliquait "des prix plus bas que tous les autres"(175) et que "les prix peu élevés pratiqués au Royaume-Uni et dans le cadre des exportations parallèles réduisent les marges [...] dans d'autres pays"(176). En outre, les prix peu élevés de THE auraient eu pour conséquence de "saper la coordination européenne: - en matière de produits, - en matière de prix"(177). Selon NOE: "Il ne saurait être admis [...] qu'ils [...] mettent le marché européen tout entier en danger du fait que des produits réapparaissent dans d'autres pays du continent à des prix que personne ne peut comprendre ou se permettre"(178). NOE a aussi insisté sur le fait que: "THE doit contrôler son marché et ses clients - ce qui n'est de toute évidence pas le cas pour l'instant"(179). Cependant, THE n'a pas augmenté ses prix(180). 1.6.2.9. Le contrôle exercé par THE sur les exportations de ses clients

(130) En ce qui concerne la critique concernant sa politique tarifaire, THE a répondu comme suit dans une lettre adressée à NOE le 11 avril 1996: "Je comprends très bien les difficultés que cet écart de prix crée pour les autres pays européens du continent où le marché peut à l'évidence supporter des prix bien plus élevés qu'au Royaume-Uni. [...] Je suis persuadé que nous pouvons, par une étroite collaboration, mieux contrôler la situation relative aux importations parallèles et trouver une méthode bien plus efficace de circonscrire nos produits et nos prix au seul territoire britannique, réduisant ainsi l'incidence de cet écart en Europe continentale"(181). THE s'engageait clairement à collaborer étroitement avec NOE pour contrôler les exportations à partir de son territoire. "Je (THE) suis déterminé à ce que nous fassions tout le possible pour éliminer/limiter les exportations parallèles vers l'Europe continentale à partir du Royaume-Uni [...]"(182).

(131) Dans sa lettre du 1er avril 1996(183), NOE a énuméré à THE une série de demandes spécifiques concernant des livraisons à certains opérateurs connus du commerce parallèle. Dans sa réponse à NOE du 11 avril 1996, THE a indiqué les mesures qu'elle avait déjà prises pour contrôler la situation, notamment les actions décidées à l'encontre de quatre de ses clients ([...]*, [...]*, [...]* et [...]*), et a promis de produire un rapport d'étape lors d'une réunion qui devait être organisée sous peu entre NOE et THE(184). À la demande de NOE, THE a aussi examiné si la société elle-même ou ses clients avaient pu approvisionner [...]*, [...]* et [...]*, trois opérateurs connus du commerce parallèle. THE a assuré à NOE(185) n'avoir jamais approvisionné ces opérateurs. Elle a émis l'hypothèse que ces trois sociétés avaient été achalandées par [...]*, [...]*, [...]* ou [...]* et que, comme elle avait pris des mesures à leur encontre, le problème avait déjà été résolu. Par conséquent, le 11 avril 1996, THE a entamé une large collaboration avec NOE afin de renforcer la lutte contre les exportations parallèles à partir de son territoire. 1.6.2.10. Les mesures prises par THE à l'encontre des clients exportateurs

(132) Les mesures prises par THE à l'encontre des clients exportateurs ont été bien résumées par la société dans une lettre adressée à [...]* (NOA), le 24 mai 1996: "Je peux vous assurer que depuis janvier/février de cette année, THE s'est beaucoup employée à mettre fin aux exportations parallèles à partir du Royaume-Uni vers le marché de l'Europe continentale. À cet égard, notre principale action a consisté soit à ne plus livrer du tout certains détaillants douteux, soit à contrôler et/ou réduire véritablement les livraisons qui leur étaient faites afin de circonscrire les produits au marché britannique. Nous avons cessé de vendre à ceux qui ne peuvent pas prouver qu'ils exercent de bonne foi une activité de vente au détail et/ou par correspondance au Royaume-Uni. [...] Nous avons réduit notre volume d'affaires avec les sociétés suivantes: [...]*, [...]*(186), [...]*, [...]* et une poignée d'autres. J'ai la preuve que ces sociétés ont écoulé des produits en Europe continentale par l'intermédiaire de sociétés telles que [...]* et [...]* et nous avons de ce fait clôturé leurs comptes"(187). Au cours de cette période, THE a également cessé ses relations avec une société du nom de [...]* "dont nous suspections qu'elle vendait hors du Royaume-Uni"(188).

(133) Ces mesures correspondaient à une politique commerciale systématique. Il ressort de la correspondance échangée ultérieurement que THE a pratiqué activement cette politique tout au long de 1996. Dans une télécopie datée du 20 janvier 1997, THE fait savoir à NN: "Au cours des douze derniers mois, nous nous sommes activement efforcés de ne livrer que les détaillants britanniques 'de bonne foi'(189). Nous avons aussi passé en revue toutes les commandes de nos détaillants afin de vérifier si les quantités sont appropriées au regard du nombre de points de vente au détail qu'ils exploitent"(190).

(134) La Commission est en possession de la correspondance échangée entre THE et [...]*, [...]* et [...]*, trois des sociétés auxquelles THE fait référence au considérant 132(191). Cette correspondance confirme que THE a, en effet, pris des mesures à l'encontre des sociétés concernées soit pendant, soit juste après le boycott décidé par Nintendo. Plus particulièrement, on peut tirer les conclusions suivantes des deux exemples présentés plus bas, qui concernent [...]* et [...]*: i) THE a activement essayé de repérer les exportateurs parallèles, ii) pour ce faire, elle a comparé les commandes passées par un client donné et le volume potentiel de ses ventes au détail au Royaume-Uni, iii) THE a invoqué son accord avec Nintendo pour justifier les mesures à l'encontre de certains clients exportateurs, iv) l'obligation imposée aux clients de vendre exclusivement au stade du commerce de détail au Royaume-Uni était dans les faits assimilable à une interdiction d'exportation; et v) cette interdiction a été mise en oeuvre par un boycott à l'approvisionnement.

(135) La correspondance échangée entre THE et [...]*(192), exportateur parallèle, montre aussi que THE a exercé des contrôles efficaces à l'encontre des exportateurs parallèles en 1996 et en 1997(193). À titre d'exemple, le 30 avril 1996, [...]* écrit ce qui suit à THE: "vous vous dites préoccupés par le fait que des produits aient été vendus et que SEGA of America [entendre NOA, vu le contexte de la lettre] s'en était pris très durement à vous. Pour votre information, tout produit que nous vous achetons est vendu au Royaume-Uni" (sic)(194). Des incidents similaires ont eu lieu en 1997 (voir considérant 158). [...]*

(136) Les événements relatifs à [...]* sont résumés par THE dans une lettre adressée à [...]* de NOA, le 4 avril 1996(195). "1. [...]* a passé d'importantes commandes pour certains produits, dans des quantités qui semblaient excessives pour ses trois points de vente au détail. 2. Ces commandes ont été revues à la baisse pour atteindre des niveaux proportionnés aux trois points de vente au détail. 3. [...]* s'est entretenu avec [...]* (de THE) de notre réduction de la commande et ce dernier lui a fait comprendre qu'elle était la conséquence de ses activités à l'exportation. [...] 5. [...]* (de THE) [...] a finalement obtenu la preuve que [...]* était lié à [...]*, qui exportait le produit(196). 6. [...]* a été informé qu'il ne pouvait passer de commandes que pour des quantités proportionnées à ses activités de vente au détail, puisqu'il ne nous est possible d'approvisionner que les détaillants de bonne foi. 7. [...]* a passé des commandes journalières d'un montant égal au maximum prévu et, après l'avoir appris, nous avons cessé toute relation commerciale avec lui [...]"(197).

(137) Afin de justifier son boycott, THE a invoqué l'accord de distribution formel la liant à Nintendo. Dans une lettre adressée le 28 mars 1996 aux avocats de [...]*(198), THE s'explique comme suit: "THE Games est liée à Nintendo par un accord de distribution. Nous ne sommes autorisés à approvisionner que des détaillants de bonne foi au Royaume-Uni. [...][...]* dispose de trois points de vente au détail et les commandes qu'elle nous a passées représentent des quantités qui laissent supposer que tous les produits ne sont pas destinés à ces points de vente. [...] THE Games se réjouirait de livrer [...]* s'il pouvait être établi que tous les produits sont destinés à être vendus au détail. [...] Je suis sûr que vous [...] comprendrez que nous devons respecter notre accord de distribution. J'espère que votre client pourra nous donner des assurances à ce propos et que nous pourrons reprendre notre relation commerciale" (c'est nous qui soulignons). Il ressort de la réponse des avocats de [...]* du 19 avril 1996(199) que la société était prête à prendre un engagement en ce sens. En fin de compte, le 23 avril 1996, THE a demandé à [...]* de prendre l'engagement écrit(200) que les produits seraient exclusivement proposés aux clients dans des points de vente à convenir avec THE et ne seraient pas vendus à [...]* ni à toute autre personne dont [...]* savait ou avait des raisons de penser qu'elle achetait les produits pour les revendre. [...]* a dû s'engager à ne pas acheter de produits à [...]* à l'avenir. Ces engagements ont été pris et THE a repris ses livraisons au plus tard le 28 juin 1996(201). [...]*

(138) Le 26 mars 1996, [...]* a écrit à THE pour lui expliquer qu'en raison des "ennuis récents que vous [THE] avez connus avec certains clients, à savoir les sociétés dont vous savez qu'elles exportent vers l'Europe [...] [...]* garantit à THE Games qu'aucune marchandise ne sera vendue en gros sur le continent [...] J'ai bon espoir que nous puissions encore une fois renouer nos relations commerciales avec effet immédiat [...]"(202) (c'est nous qui soulignons).

(139) Une nouvelle fois, THE a cependant invoqué son accord de distribution formel afin de justifier les mesures prises. THE a ainsi expliqué à [...]* le 1er avril 1996: "Notre accord de distribution avec Nintendo est extrêmement clair et précis en ceci que nous ne pouvons vendre nos produits qu'à des chaînes de vente au détail et à des magasins de jeux électroniques indépendants de bonne foi sur le marché britannique. Nous pouvons en outre livrer des sociétés de vente par correspondance reconnues, ainsi que des sociétés de vente par catalogue [...]. Nous n'avons pas le droit de vendre nos produits à des grossistes ou à des distributeurs sur le marché britannique. [...] J'ai lu avec intérêt le contenu de la lettre que vous m'avez adressée et je vous prie de me communiquer une information complète sur votre chaîne de magasins de vente au détail et vos sociétés de vente par correspondance que vous souhaiteriez que nous approvisionnions."(203) 1.6.2.11. Les effets des mesures de THE sur le marché

(140) Le 29 mai 1996, NOE a une nouvelle fois écrit à "tous les distributeurs et filiales de Nintendo de l'EEE" ce qui suit "Objet: les volumes des importations parallèles dans votre pays [...]. Nous avons besoin de toute urgence - pour examen par la direction générale - d'informations sur les mouvements ('parallèles') entre pays, échappant au contrôle et à l'influence de Nintendo"(204). Dans cette lettre, les filiales et les distributeurs indépendants étaient invités à fournir des chiffres détaillés sur le volume du commerce parallèle pour les années 1994, 1995 et 1996, ainsi que les articles concernés tout en spécifiant le volume et les pays d'origine séparément pour chaque produit de même que les écarts de prix au niveau de la vente au détail entre les produits relevant du commerce parallèle et les mêmes produits vendus par les distributeurs. Était joint à cette même lettre de NOE du 29 mai 1996 un questionnaire type détaillé demandant aussi des informations sur le volume des importations parallèles, les produits concernés et le pays d'origine, les prix de vente au détail des produits importés en parallèle ainsi que les écarts de prix entre les importations parallèles et les produits proposés par la filiale ou le distributeur sur le territoire en question pour la période allant de 1994 à 1996. Toutes les filiales de Nintendo ainsi que les distributeurs indépendants Linea, Bergsala, Concentra et Itochu ont répondu à ce questionnaire type(205).

(141) Nintendo a fourni à la Commission un tableau synoptique intitulé: "Volume des importations parallèles"(206), qui s'appuie apparemment sur les réponses données au questionnaire de NOE. Il ressort de ce tableau et des réponses au questionnaire que dans presque tous les pays et pour tous les produits de la gamme Nintendo de l'époque, les consoles SNES et Game Boy ainsi que les cartouches de jeux compatibles(207), les importations parallèles ont sensiblement diminué au cours de 1996(208). THE, dans sa réponse à la communication des griefs, a communiqué des statistiques montrant qu'en effet, ses ventes à des opérateurs parallèles, telles qu'identifiées par la Commission, avaient fléchi sensiblement à compter de mars 1996(209).

(142) Ce fait a aussi été reconnu par NOE dans une lettre adressée à THE le 20 juin 1996: "Je souhaiterais vous féliciter pour la réduction spectaculaire des exportations parallèles, que tout le monde en Europe a remarquée et appréciée."(210) Plus tard, le 26 juin 1996, NOE a écrit ce qui suit à THE: "Merci pour votre coopération loyale et pour avoir tenu votre parole concernant le contrôle des exportations parallèles - comme tout le monde s'accorde à le dire en Europe, cela fait finalement de vous un membre de la famille"(211). 1.6.2.12. La collaboration de THE

(143) Il était devenu clair pour THE que "ce que nous devons tous faire maintenant est continuer à surveiller la situation et [...] informer nos partenaires européens, tant les filiales que les distributeurs, des mesures que nous avons prises, et leur demander de m'informer directement s'ils découvrent à l'avenir des importations parallèles qui selon eux pourraient provenir du Royaume-Uni"(212). Le boycott de [...]*

(144) Comme il a déjà été expliqué aux considérants 136 et 137 plus haut, [...]*, directeur de [...]* et de [...]*, avait pris l'engagement écrit de veiller à ce que tous les produits fournis par THE soient revendus au Royaume-Uni. Toutefois, le 27 juin 1996, THE a été informée que [...]* avait fait de la publicité pour des produits hors du Royaume-Uni(213). Le jour suivant, THE a pris des mesures fermes. La société a informé par écrit [...]* du fait qu'il n'avait pas respecté l'engagement pris par [...]*, son compte avec THE serait clôturé avec effet immédiat(214). THE a expliqué que "toutes les marchandises livrées à [...]* étaient destinées exclusivement aux magasins de vente au détail au Royaume-Uni. Cette dernière publicité [...] en Europe continentale est une violation de cet accord". THE a mené une enquête minutieuse sur la question, comme le montre sa réponse à une télécopie de [...]* datée du 27 juin 1996: "Nous soupçonnons qu'ils [...]* ont reçu les marchandises d'une société du nom de [...]*. [...] Nous entendons maintenant faire une enquête plus approfondie sur [...]*, mais - si nos soupçons sont fondés - nous cesserons de leur vendre le produit [...]"(215). Dans la même lettre, on lit: "Si vous tombez sur des produits importés en parallèle dont vous pensez qu'ils proviennent du Royaume-Uni, je vous prie d'en acheter plusieurs exemplaires et de recueillir tous les renseignements possibles pour nous permettre de remonter jusqu'à la source initiale d'approvisionnement de [...]*"(216). La collaboration de THE avec Linea

(145) Le 10 juillet 1996, à la suite d'une enquête effectuée par Linea sur les importations parallèles en Italie et qui demandait "des mesures rapides pour mettre fin à ce phénomène"(217), THE a répondu: "Nous n'avons aucune trace de relations commerciales avec [...]*, mais si vous pouvez me donner d'autres informations, il est possible que nous remontions la filière pour voir si nous avons approvisionné des détaillants douteux qui auraient conclu un marché avec [...]*. [...] afin que nous puissions poursuivre nos efforts en vue de régler ce problème"(218).

(146) Une autre lettre, envoyée par THE à Linea le 3 décembre 1996, dit ceci: "Nous ne livrons assurément aucune des trois sociétés mentionnées dans votre lettre; les livraisons se font donc par un autre biais. Si vous pouviez identifier cette source, cela serait très utile; nous continuerons, parallèlement, notre enquête de notre côté. [...] Je suis désolé que vous ayez des problèmes en raison des importations parallèles, d'autant que nous nous efforçons de mettre fin à ce phénomène; tout ce que vous pourrez faire pour nous aider dans cette lutte sera bienvenu"(219). Cette collaboration s'est poursuivie en 1997(220). NN et [...]*

(147) Apparemment, il a continué à y avoir des offres de commerce parallèle en provenance du Royaume-Uni. NOE a soupçonné de tels agissements une société britannique du nom de [...]*. THE a rassuré comme suit [...]* (de NOE) le 20 novembre 1996: "Nous ne traitons pas avec [...]*" [mais] "ayant beaucoup travaillé à essayer d'éliminer les importations parallèles en provenance du Royaume-Uni, je souhaiterais vraiment savoir où cette société se procure les marchandises. Ne pourrions-nous faire en sorte que quelqu'un achète des produits et voir s'il n'est pas possible de remonter la filière [...]?"(221).

(148) NOE a suivi cette suggestion et a demandé à NN d'acheter des produits issus du commerce parallèle. Dans une lettre adressée à THE le 6 décembre 1996, NN écrit: "Concernant la discussion avec [...]*(de NOE) à propos du commerce parallèle, vous avez demandé quelques exemples. Nous nous sommes donc rendus dans plusieurs magasins de jeux et avons trouvé des Super Metroid ainsi qu'un guide Giant Players. [...] Nous sommes aussi tombés sur des Winter Gold [...], [je] vous informerai de nos prochaines découvertes."(222)Dans une lettre du 10 décembre 1996, NN fournit d'autres informations à THE concernant des offres de produits importés en parallèle du Royaume-Uni, offres qui avaient été faites à deux de ses principaux clients, à savoir [...]* et [...]*(223).

(149) Il semble que ces actions aient été jugées insuffisantes et que des mesures plus sophistiquées aient été demandées. Le 10 décembre 1996, NN écrit ainsi à THE: "votre contribution serait appréciée, car travailler de concert sur ces questions pourrait permettre d'éviter des problèmes."(224) Peu après, dans une télécopie datée du 20 janvier 1997, THE précisait ce qui suit à NN: "Nous marquons maintenant individuellement la pellicule de sécurité qui couvre les boîtes vendues à certains de nos clients afin d'essayer de déterminer si ceux-ci sont à l'origine de votre problème. [...] Veuillez m'envoyer tout nouvel emballage douteux. Une fois que nous saurons qui est à l'origine du problème, il nous sera possible de prendre toutes les mesures nécessaires. [...] Soyez assurés que nous faisons de notre mieux pour vous aider en la matière et laissez-moi vous redire que nous n'entendons approvisionner nos clients que pour leurs activités de vente au détail au Royaume-Uni"(225).

(150) En février 1997, THE a une nouvelle fois travaillé en étroite collaboration avec NN pour empêcher [...]* d'obtenir des produits Nintendo(226). En mars 1997, NN a demandé à THE de mener une enquête et a transmis des informations s'appuyant sur le système d'identification présenté ci-dessus afin d'aider THE. Le 26 mars 1997, elle écrit ainsi à THE: "Une visite rapide de quelques grandes villes dans le but de dresser l'état des lieux concernant la N64 a été l'occasion de découvrir d'importantes quantités de produits THE [...] À l'une des adresses, les produits se trouvaient encore dans l'emballage d'origine et nous avons pu lire le numéro de référence 02 06 01 97. Espérons que cette référence vous aidera à retrouver le client concerné"(227).

(151) Selon la réponse de THE à la demande de renseignements de la Commission, aucune mesure n'a été prise à l'encontre d'un quelconque client suite à l'introduction du système d'identification. Ce dernier a été mis en place le 2 janvier 1997(228) et a été abandonné en avril 1997(229).

(152) NOE reconnaît les efforts constants déployés par THE dans une lettre qu'elle a adressée à Linea le 6 novembre 1997: "- depuis janvier de cette année - presque aucune offre de marchandise ne provenait du Royaume-Uni, ce qui, je l'espère, se vérifiera finalement aussi pour la N64"(230). À l'évidence, NOE s'attendait à ce que cette collaboration se poursuive et à ce que THE règle tous les problèmes liés au commerce parallèle encore en suspens. La reprise du commerce parallèle pour les produits N64

(153) La possibilité que des produits soient exportés en parallèle du Royaume-Uni a de nouveau été évoquée le 22 octobre 1997 du fait de la politique de prix adoptée par THE pour les produits N64 (consoles et cartouches)(231). Le même jour, NOE a informé l'ensemble des distributeurs et sociétés affiliées en Europe que: "THE - notre distributeur pour le Royaume-Uni - diminuera ses prix au détail recommandés" [et que] "le Royaume-Uni est un cas isolé - aucune modification des prix n'est prévue ni même envisagée pour l'Europe continentale"(232). NOE a justifié cette mesure par le fait qu'au Royaume-Uni, le prix des N64 était "trop élevé" par rapport à celui de la Play Station de Sony ou d'autres produits de la même société venant de faire l'objet d'une amélioration(233). Le prix au détail recommandé pour la console N64 est tombé de [...]* GBP (environ [...]* euros à l'époque) à [...]* GBP (environ [...]* euros), soit une baisse d'environ 33 %.

(154) À la suite de cela, les importateurs parallèles en Grèce, en Italie, au Danemark, en Norvège et au Portugal(234) ont proposé aux détaillants locaux des prix inférieurs à ceux que les distributeurs exclusifs locaux obtenaient de Nintendo. La seule explication rationnelle de telles différences est que Nintendo facturait des prix sensiblement plus faibles à THE qu'à ses autres distributeurs indépendants(235). À l'évidence, l'existence d'écarts de prix importants entre le Royaume-Uni et d'autres pays de l'EEE allait accroître l'attrait du commerce parallèle et/ou faire qu'il serait plus difficile de continuer à lutter efficacement contre les exportateurs parallèles.

(155) Les distributeurs exclusifs pour la Grèce(236), l'Italie(237), la Norvège(238), la Suède(239) et le Danemark(240) ont tous fait part à NOE, dans les deux semaines qui ont suivi, des problèmes qu'avaient causés sur leurs marchés les baisses de prix au Royaume-Uni, qui ont entraîné une augmentation des importations parallèles en provenance de ce pays, avec l'espoir que Nintendo réglerait ces problèmes. Il semble que NOE pensait pouvoir compter sur la poursuite de la collaboration avec THE. Aussi a-t-elle écrit(241), en réponse à la plainte de Linea(242), qu'il n'y avait pas eu de commerce parallèle en provenance du Royaume-Uni cette année-là et que, selon elle, les choses n'étaient pas appelées à changer.

(156) NOE a demandé à Linea d'établir clairement la preuve que des produits exportés du Royaume-Uni en parallèle s'étaient retrouvés sur le marché italien et d'apporter des précisions quant à la source(243). Preuve lui en a été donnée puisque, dans une télécopie qu'elle a adressée à THE le 7 novembre 1997, NOE affirme ce qui suit: "Veuillez trouver ci-joint un fax de notre distributeur italien, Linea GIG, en date du 7 novembre 1997, avec copie d'une publicité pour votre information et pour 'action'"(244). Se trouvait jointe une offre de produits Nintendo faite par [...]* aux clients de Linea, que cette dernière avait envoyée à NOE le même jour.

(157) Nortec a aussi transmis à NOE des informations détaillées sur des produits importés en parallèle en Grèce, a réalisé un achat témoin pour déterminer l'origine du commerce parallèle(245) et a demandé l'assistance de NOE(246). Il apparaît que NOE a ensuite transmis ces informations à THE avec l'instruction de s'occuper de ces cas d'exportations parallèles à partir de son territoire. Une télécopie du 3 novembre 1997, adressée à NOE par le distributeur grec, dit ceci: "1. Je dois admettre que votre instruction à 'THE' de ne pas approvisionner de client susceptible d'exporter à '[...]*, l'importateur grec parallèle' a produit son effet et a assoupli les choses pour un temps. [...] On leur a dit de patienter jusqu'à ce que les choses se calment"(247). La lettre cite aussi quatre sociétés britanniques qui s'apprêtaient à faire des livraisons à Dionic. "La situation est critique; nous vous prions en conséquence de bien vouloir la suivre de près et de nous conseiller sur la façon d'y faire face"(248). NOE a également demandé et obtenu des preuves auprès du sous-distributeur norvégien de Bergsala, qui s'était aussi engagé à réaliser un achat témoin(249).

(158) Le 24 juin 1997, THE a écrit à [...]* - à propos de la "structure de rabais de la Nintendo 64"(250) - qu'elle était disposée à approvisionner [...]* uniquement pour ses activités de vente par correspondance, conformément à sa politique de ne livrer que les détaillants de bonne foi et les sociétés de vente directe par correspondance et de ne pas traiter avec des distributeurs secondaires (voir aussi considérants 112 et 113 ci-dessus). THE a demandé des informations sur le chiffre d'affaires que [...]* entendait tirer de ses activités de vente par correspondance. Peu avant le 8 juillet 1997, THE semble avoir réduit sensiblement ses livraisons à [...]*(251). Dans une lettre adressée à [...]* le 7 novembre 1997(252), THE a répété ne pas souhaiter approvisionner de distributeurs et a exigé de [...]* qu'elle s'engage par écrit à réserver toutes les marchandises livrées à Console Plus, sa structure de vente par correspondance. THE s'est réservée le droit de cesser ses livraisons si [...]* n'était pas en mesure de la rassurer sur ce point.

(159) Malgré l'affirmation contraire de Nortec (considérant 157) et les incidents relatifs à [...]*, THE a nié avoir pris des mesures pour lutter contre les exportations parallèles lorsqu'il est apparu en octobre 1997 que des consoles N64 avaient fait l'objet de telles exportations(253). 1.6.2.13. Les importations parallèles au Royaume-Uni

(160) Après le boycott de Nintendo, THE a commencé à collaborer et à contrôler les exportations issues de son territoire (voir considérant 130). Elle voyait aussi des avantages pour elle-même dans cette collaboration. Dans une lettre envoyée à NOE le 11 avril 1996, elle écrit, tout en donnant des informations à NOE sur des produits importés en parallèle au Royaume-Uni, qu'en "travaillant en collaboration étroite à l'avenir, nous pourrons empêcher [avec NOE] que nos deux marchés soient affectés par des importations parallèles"(254)(c'est nous qui soulignons). Dans une lettre adressée à [...]* le 5 juin 1996, THE s'exprime ainsi "[...] nous avons appris ces derniers jours que l'un de nos principaux détaillants s'était vu offrir de façon illicite des Killer Instinct utilisables sur la SNES au prix de [...]* GBP [...] Nous sommes sûrs qu'il s'agit de la bonne version britannique. Ces marchandises étaient offertes par [...]*, qui proposait en outre une variété de produits SNES et Game Boy français et portugais. [...] J'espère que ces renseignements vous aideront dans vos enquêtes"(255). Apparemment, THE a estimé que NOE pourrait l'aider en la matière et mettre fin à ces importations, comme elle l'avait fait pour les distributeurs d'autres territoires quand il s'agissait de produits originaires du Royaume-Uni.

(161) Selon THE, ces lettres ont été écrites pour détourner certaines critiques qui lui étaient adressées et aucune mesure n'était attendue(256). 1.6.2.14. Les ventes passives de THE à l'exportation

(162) Les divers accords de distribution formels successifs conclus entre THE et Nintendo donnaient clairement à la première le droit d'exporter les produits vers tout pays situé hors de son territoire, même si la société n'était pas autorisée à chercher activement à vendre à l'exportation.

(163) Cependant, en réalité, la relation établie entre THE et Nintendo s'appuyait sur l'hypothèse que THE n'exercerait pas son supposé droit d'approvisionner des sociétés situées hors de son territoire en réponse à des demandes d'exportation non sollicitées, comme Nintendo l'a expressément reconnu. D'après Nintendo, au cours du conflit qui l'a opposée à THE au début de 1996, elle s'était concentrée sur la distinction entre les ventes actives et les ventes passives, tout en admettant que ces considérations "ne se voyaient pas accorder le suivi qui, a posteriori, [était] nécessaire pour veiller à la compatibilité entre accords écrits et pratiques à l'oeuvre sur le marché"(257).

(164) En effet, cela n'aurait eu aucun sens pour Nintendo d'obliger THE à exercer un contrôle strict sur ses clients pour les empêcher d'exporter, si THE avait elle-même était autorisée à le faire, même passivement. Ce que Nintendo craignait, c'était l'exportation même de produits du Royaume-Uni vers d'autres pays de l'EEE, non pas que THE cherchât activement à acquérir des clients à l'étranger. À plusieurs reprises, THE a dû donner à Nintendo et à différents distributeurs l'assurance qu'elle n'avait pas vendu à des sociétés situées hors de son territoire(258). La question n'a jamais été de savoir si ces exportations étaient le résultat de ventes passives à l'exportation.

(165) Par conséquent, lorsque [...]*, importateur parallèle situé en Belgique, a contacté THE pour des livraisons, cette dernière lui a répondu ne pas être autorisée à vendre les produits à des sociétés se trouvant hors de son territoire(259). [...]* a alors proposé de passer par [...]*, opérateur britannique, qui achèterait les produits pour son compte. Plusieurs commandes importantes ont été réalisées de cette façon. THE savait que la proposition avait été mise en oeuvre, comme en témoigne le fait que le 28 février 1996, soit un jour seulement après le début du boycott orchestré par Nintendo à son encontre, [...]* ait été informée par THE que celle-ci ne pouvait pas exporter de produits vers des pays de la CEE(260). Lorsque [...]* a essayé de commander à nouveau des produits, THE a subordonné leur livraison à la fourniture, par [...]*, d'une preuve de leur destination(261). Cela prouve que THE devait savoir qu'elle n'était pas autorisée à réagir positivement à des demandes non sollicitées de sociétés implantées en dehors de son territoire, car si cela n'avait pas été le cas, l'arrangement conclu entre THE et [...]* aurait été inexplicable.

(166) Dans ce contexte, il convient aussi de noter que, jusqu'au 31 décembre 1996, THE a dû, conformément aux dispositions de son accord, présenter à Nintendo "une liste actualisée de ses clients" dans le cadre de son plan semestriel de commercialisation. Ce type d'information pouvait servir à contrôler si THE exportait. Dans sa réponse à une lettre fondée sur l'article 11 du règlement n° 17, THE affirme que cette obligation de présenter "une liste actualisée des clients" n'a pas été mise en oeuvre puisque la société n'a jamais communiqué de telle liste ni été invitée à le faire(262).

(167) Même s'il se peut qu'à proprement parler THE n'ait jamais transmis de liste dans le cadre de son plan semestriel de commercialisation, les relations qui existaient entre les deux sociétés faisaient que Nintendo pouvait exiger à tout moment de THE qu'elle lui dise si elle approvisionnait certains clients spécifiques, à l'intérieur ou à l'extérieur du Royaume-Uni(263). De la fin février à mars 1996, alors que Nintendo exerçait des pressions sur THE, cette dernière - selon Nintendo - ne contrôlant pas les exportations à partir de son territoire, NOE a prétendu que des produits britanniques étaient exportés en parallèle en s'appuyant précisément sur des informations obtenues de THE sur les ventes à ses clients(264). THE a été confrontée à ces informations et invitée à justifier sa conduite(265).

(168) Les considérations qui précèdent ne sont contredites que par le fait que THE a fourni à la Commission une liste de dix sociétés, établies hors de son territoire mais dans l'EEE, auxquelles elle avait vendu des produits au cours de la période comprise entre le 1er janvier 1996 et le 30 novembre 1997(266). Neuf d'entre elles sont des filiales de Nintendo ou des distributeurs exclusifs nommés par cette dernière(267). La dixième société, [...]*, est une société soeur de THE, active en Suisse et en Autriche(268). Les ventes à ces sociétés ne peuvent pas être considérées comme des exportations passives normales. En effet, l'exemple de [...]* montre que les exportations passives n'étaient pas autorisées puisque Nintendo a reproché à THE d'avoir approvisionné cette société(269) et lui a interdit de continuer à le faire(270). Aucune autre société située hors du territoire de THE n'a reçu de produits de THE.

(169) Selon THE, lors du boycott et des événements postérieurs en 1996, la société a été accusée de chercher activement à vendre à l'exportation, du fait que la campagne promotionnelle "The Big Deal" avait paru dans la revue professionnelle CTW, qui est également lue à l'extérieur du Royaume-Uni. Si cette annonce avait constitué une tentative de la part de THE de vendre activement à l'exportation(271), THE aurait remédié à la situation après avoir veillé à ce que la campagne n'atteigne pas les opérateurs situés hors du Royaume-Uni et d'Irlande. En fait, THE a mis fin à ces annonces aussitôt qu'elle a pris connaissance des critiques de Nintendo(272). Elle n'a pas réalisé d'exportations à la suite de cette campagne publicitaire dans CTW, mais a renvoyé les demandes à la filiale Nintendo ou au distributeur exclusif indépendant du territoire où le client potentiel se trouvait(273). 1.7. Les événements en Espagne 1.7.1. Nintendo España, barrières aux exportations parallèles à partir de l'Espagne

(170) À compter du 1er janvier 1994 au moins(274) et jusqu'au 31 décembre 1997, Nintendo España SA ("NE"), filiale à 100 % de Nintendo, a été le distributeur exclusif de Nintendo en Espagne pour la SNES, la Game Boy et, dès leur lancement, les produits N64.

(171) Les conditions générales de vente conclues entre NE et ses clients(275), qui faisaient intégralement partie des relations contractuelles entre les parties, prévoyaient l'obligation pour les clients de vendre les produits Nintendo exclusivement en Espagne(276). Nintendo n'a pas contesté que ces conditions ont existé de janvier 1993 à avril 1997.

(172) Une note interne de NE, du 14 novembre 1995, contient des instructions spécifiques(277) concernant les clients exportateurs. Il découle de cette note que NE avait instauré des mesures visant à renforcer son interdiction d'exportation en particulier pour empêcher la poursuite des exportations vers l'Italie. "En tout état de cause, et pour éviter que les importateurs italiens ne puissent obtenir [des produits SN et SMAS] par le biais d'autres clients, il est interdit par la présente de facturer à quelque client que ce soit, sauf une grande surface, des quantités supérieures à 100 unités de cette configuration, sans ton autorisation signée. Je te prie, chaque fois que le service de facturation te transmettra une demande de SN+SMAS pour autorisation, de t'assurer autant que possible que les produits en question sont destinés au marché national"(278).

(173) Cette même note interne nous fait comprendre que NE avait instauré ces mesures parce que, sur la base d'analyses portant sur les achats de ses clients, elle soupçonnait certains d'entre eux d'exporter des produits. NE avait apparemment porté une telle accusation à l'encontre de deux de ses clients, mais ces derniers avaient nié. Toutefois,"une analyse détaillée des ventes de cette configuration à nos clients nous amène irrémédiablement à conclure que, selon toute vraisemblance, l'un ou les deux de ces clients sont à l'origine de ces exportations. Par conséquent, il reste interdit de vendre des SN+SMAS à [...]* et [...]*, sauf autorisation expresse et signée par moi-même"(279). Le personnel de NE est en outre invité à accorder une attention particulière à deux autres clients que NE, là encore sur la base d'une analyse de leurs achats, soupçonnait de procéder à des exportations.

(174) Une télécopie non datée envoyée à NE par [...]*, l'un des quatre clients soupçonnés par NE de procéder à des exportations, dit ceci: "Note d'éclaircissement: conformément à notre conversation d'hier, je vous informe que les consoles vidéo que je vous commande par la présente sont destinées à être vendues ici en Espagne. [...] J'espère que cet éclaircissement vous rassure pleinement quant à l'usage que je compte faire de ces consoles"(280). En marge, un commentaire a été ajouté à la main: "Je ne crois pas qu'ils n'aient pas l'intention d'exporter au moins une partie des produits. Envoyer uniquement 500 unités, en disant au client que nous attendons de la marchandise"(281). Cette lettre confirme que NE a demandé à ses clients de lui garantir que les produits fournis ne seraient pas exportés. En cas de doute, NE ne vendait pas les quantités demandées.

(175) Dans une note du 10 juin 1996, NOE a invité NE à renforcer ses contrôles pour les raisons suivantes: "Comme je vous l'ai déjà dit à plusieurs reprises, il existe de fortes raisons de penser que l'un ou plusieurs de vos clients procèdent à des exportations parallèles - en particulier en ce qui concerne la console Super Nintendo. [...] Indices clairs: A. Le rapport logiciel/matériel est déséquilibré pour ces clients. B. Vos commandes de logiciels et de consoles Super Nintendo - surtout ces derniers temps - sont globalement, et plus particulièrement avec certains clients, complètement disproportionnées. C. Vous vous indignez à juste titre des importations parallèles qui, de temps à autres, viennent de l'étranger et vous vous attendez à recevoir du soutien. Il est évident que vous devez le même soutien aux autres pays. Puis-je vous demander de contrôler une nouvelle fois la question attentivement et de prendre les précautions nécessaires pour éviter ce genre de problèmes flagrants?"(282).

(176) Dans une lettre du 15 mai 1997, NOA a demandé à NE de supprimer de ses conditions générales l'obligation faite aux clients de vendre les produits uniquement en Espagne et d'envoyer copie des modifications à tous les clients ayant reçu les anciennes conditions(283). Le 15 mai 1997, NOA a aussi donné des instructions à NN, à NF, à NOE et à NE(284), en leur indiquant que le droit communautaire ne permettait pas aux fournisseurs d'obliger leurs clients à revendre les produits uniquement dans une zone géographique donnée.

(177) Néanmoins, on peut lire ce qui suit dans une lettre adressée par NOE à NE le 3 juillet 1997 concernant les exportations de N64 d'Espagne vers la France: "Nous avons reçu hier copie de la facture ci-jointe indiquant les articles, les prix et les quantités des livraisons vers la France - comme [...]* (de NF) l'affirme. Pouvez-vous mener une enquête et nous dire 1. qui est cette entreprise, 2. s'il s'agit d'un de vos clients, 3. quelles sont ses activités, 4. à qui elle vend et 5. si les informations provenant de France sont correctes"(285). La facture jointe provenait d'une société du nom de [...]*.

(178) Il semble que NE ait agi sur la base des instructions et des informations qu'elle avait reçues de NOE. Le 7 juillet 1997, NE a écrit à [...]*: "Exportations de produits, [...] Je m'adresse à toi, car nous avons découvert que [...]* vendait des produits de Nintendo España SA à des distributeurs de jeux vidéo en France. Comme tu le sais, les produits que te livre Nintendo España SA sont destinés exclusivement à être vendus sur le marché national et le fait d'exporter ces produits en France ou dans tout autre pays n'est pas une pratique que nous acceptons. Je te prie de ne plus réaliser d'opérations avec des clients qui ne se trouvent pas sur le territoire national; sans cela, nous serions obligés de prendre des mesures que ton entreprise ne nous semble en aucun cas mériter"(286).

(179) Le 29 octobre 1997, NE a aussi donné des informations à NF afin de lui permettre de repérer les exportations parallèles réalisées d'Espagne vers la France(287). Apparemment, NF avait découvert des produits importés en parallèle sur son territoire et a enquêté sur l'origine de ces produits. Les informations fournies par NE auraient permis à NF d'établir si l'Espagne était le point d'origine des produits importés en parallèle vers la France. 1.7.2. NE, importations parallèles en Espagne

(180) Au moins durant la période comprise entre janvier 1996 et avril 1997, NE a fourni régulièrement à NOE des informations concernant l'incidence et l'origine du commerce parallèle(288). Plus particulièrement, le 17 janvier 1996, NE écrit à NOE à propos d'une société du nom de [...]*, pour l'informer de ce qui suit: "Nous avons découvert (et acheté) des Killer Instinct (SNES) et des Yoshi's Island (SNES) provenant de Bergsala (Suède), dans des magasins situés partout dans le pays. Nous pensons que ces produits ont été importés et vendus par [...]*. Pourriez-vous s'il vous plaît demander à Bergsala de contrôler la situation?"(289). L'affaire a été prise au sérieux, puisque, le 26 janvier 1996, Bergsala a répondu comme suit à NOE "Objet: votre télécopie d'aujourd'hui concernant l'Espagne [...] [...]*: nous avons reçu des télécopies de cette société nous offrant plusieurs logiciels, mais ne sommes pas en affaires avec eux"(290).

(181) Il ressort de ce qui précède, et en particulier d'une lettre adressée le 10 juin 1996 par NOE à NE(291), que NE demandait régulièrement à NOE de prendre des mesures pour empêcher les importations parallèles provenant des territoires d'autres distributeurs exclusifs. D'autres lettres en la possession de la Commission confirment aussi que NE a transmis à NOE des informations concernant le commerce parallèle, et ce afin de protéger les intérêts du groupe Nintendo, car les produits importés en parallèle et les prix auxquels ils étaient vendus "DÉTRUISENT COMPLÈTEMENT LE MARCHÉ ESPAGNOL"(292). À un certain moment, NE a estimé à 220,6 millions de pesetas espagnoles (ESP) (environ 1,4 million d'euros à l'époque) le risque financier maximal que lui faisait courir le commerce parallèle(293). NE, évoquant le commerce parallèle en provenance du Royaume-Uni, a déclaré: "Nous ne pouvons absolument pas permettre ce genre de choses"(294). 1.8. Les événements aux Pays-Bas 1.8.1. NN, exportations parallèles à partir des Pays-Bas

(182) La Commission n'a pas connaissance de restrictions contenues dans les accords écrits formels entre NN et ses clients ayant empêché les clients de NN d'exporter hors des Pays-Bas(295). Toutefois, une lettre envoyée par NN à NF le 13 février 1996 dit ceci: "Concernant les exportations, veuillez noter qu'elles ne constituent pas un problème grave. Nos clients disposent en général de petits stocks et se concentrent sur la vente au détail"(296). Il ressort de cette lettre que la pratique suivie par NN avait au moins pour effet d'empêcher ses clients de procéder à des exportations parallèles.

(183) L'existence d'une telle pratique en ce sens peut aussi se déduire d'une remarque faite par [...]* à propos d'événements qui ont eu lieu lors de la période comprise entre 1992 et 1995. [...]* était un client de NN que cette dernière soupçonnait de revendre des produits à Omega, opérateur parallèle: "À plusieurs reprises, Nintendo a accusé [...]* de revendre des produits à Omega. Selon Nintendo, cela ressortirait des statistiques. À plusieurs reprises, Nintendo a retardé et bloqué des livraisons. À plusieurs reprises, elle a exigé une inspection d'[...]*"(297). Cette observation montre que NN approvisionnait ce client à la condition que les produits ne soient pas revendus à des exportateurs parallèles. Il en ressort aussi que NN veillait au respect de cette condition au moyen de suspensions et de restrictions de livraison et qu'elle a utilisé, à plusieurs reprises au moins entre 1992 et 1995, une méthode statistique pour déceler de potentiels opérateurs parallèles.

(184) De surcroît, si des produits susceptibles de provenir des Pays-Bas étaient découverts dans un autre territoire, NN était invitée à contribuer à remonter la filière jusqu'à la société exportatrice et à prendre des mesures appropriées. Il est ainsi indiqué dans une instruction donnée par NOE à NN le 28 octobre 1994 concernant la vente de produits importés en parallèle en Allemagne: "Je souhaiterais que vous vérifiiez attentivement si certains de vos clients, et lesquels, sont susceptibles de se cacher derrière cette offre et d'intervenir immédiatement pour mettre fin aux livraisons si c'est encore possible"(298). 1.8.2. NN, importations parallèles aux Pays-Bas

(185) À de nombreuses occasions au cours de la période comprise entre octobre 1994 et décembre 1996, NN a fourni des informations concernant des importations parallèles sur son territoire à NOE, à NOA et à des distributeurs indépendants afin d'aider le distributeur exclusif du territoire d'origine à mettre fin au commerce parallèle qui entraînait une érosion des prix aux Pays-Bas et menaçait les relations de NN avec ses clients, comme en témoignent plusieurs lettres en la possession de la Commission(299). 1.9. Les événements en France 1.9.1. NF, les importations parallèles en France

(186) Nintendo France SARL ("NF") a été le distributeur exclusif pour la France du 31 décembre 1992(300) au 31 décembre 1997 au moins.

(187) Au moins pendant la période comprise entre octobre 1994 et octobre 1997, NF a recueilli des informations sur l'incidence et l'origine des importations parallèles et les a communiquées à NOE, comme en témoignent plusieurs lettres en la possession de la Commission(301). À titre d'exemple, sur la base des informations concernant les exportations parallèles réalisées par la société espagnole [...]*, recueillies par NF et transmises via NOE avec les instructions appropriées, NE a pris des mesures à l'encontre de cette société (voir considérants 177 et 178). NF a aussi invité NOE à vérifier si des clients de Contact exportaient des cartouches de jeux N64 de Belgique ou du Luxembourg vers la France. NOE a ensuite cherché à obtenir de Contact qu'elle l'assure d'avoir pris les actions adéquates pour empêcher les exportations (voir aussi plus bas considérant 195). 1.9.2. NF, exportations à partir de la France

(188) En septembre 1997(302), Contact a indiqué que des consoles venant de France étaient offertes à ses clients à un prix inférieur à celui qu'elle avait versé à Nintendo pour son propre approvisionnement, ce qui signifie que des écarts de prix importants existaient entre la France et la Belgique. Malgré ces différences, il ne semble pas que des exportations parallèles aient eu lieu à grande échelle à partir de la France, exception faite de cet incident, du fait de l'existence de barrières techniques aux échanges liées à l'utilisation de normes télévisuelles différentes. Adapter des consoles statiques SECAM à la norme PAL est trop difficile ou trop onéreux.

(189) Toutefois, les barrières techniques aux échanges existent uniquement pour les consoles statiques, pas pour les consoles portables ni pour les cartouches de jeux. Les exportations parallèles à partir de la France vers d'autres pays de l'EEE étaient néanmoins entravées également. Dans une note adressée à NOE le 24 octobre 1997, NF déclare: "vu nos conditions de vente, il n'y a pas de risque d'exportations à partir de la France"(303). Dans ses accords avec les détaillants et les grossistes, NF utilise un mécanisme de rabais rétroactifs qui sont fonction du chiffre d'affaires réalisé avec elle par les différents clients sur les seules cartouches pendant la période contractuelle(304). En conséquence, la plus grande partie des recettes brutes globales d'un détaillant sur la vente de produits Nintendo n'est réalisée qu'après la période des ventes(305). Il était donc inévitable que les conditions de vente de NF empêchent les exportations parallèles, car les clients exportateurs auraient connu des problèmes de liquidité. Les exportateurs auraient obtenu de NF un rabais de fin d'année tout en devant offrir sur le champ des escomptes de caisse aux sociétés étrangères afin d'être compétitifs. Le rabais rétroactif était accordé sur les achats de cartouches uniquement et portait donc sur une catégorie de produits où le commerce parallèle à partir de la France n'était pas entravé par des barrières techniques aux échanges. 1.10. Les événements en Belgique et au Luxembourg 1.10.1. NB, barrières contractuelles aux exportations à partir de la Belgique et du Luxembourg

(190) Du 1er janvier 1994 à avril 1997 au moins, Nintendo of Belgium (NB) disposait des droits de distribution exclusive sur les produits Nintendo pour la Belgique et le Luxembourg(306).

(191) Selon Nintendo, NB imposait à certains détaillants des obligations ayant pour effet que les produits ne pouvaient être vendus par ces détaillants qu'à des consommateurs finals(307). Nintendo n'a pas nié que ces obligations aient été imposées et mises en application de janvier 1994 à avril 1997. Dans une lettre envoyée le 28 octobre 1994 à NN, à NB et à NF à propos de la vente de produits importés en parallèle en Allemagne, NOE s'exprime comme suit: "Je souhaiterais que vous vérifiez attentivement si certains de vos clients, et lesquels, sont susceptibles de se cacher derrière cette offre et que vous interveniez immédiatement pour mettre fin à la livraison de la marchandise si c'est encore possible"(308). Il ressort de sa réponse à NOE datée du 31 octobre 1994(309) que NB a réalisé une enquête sur la question(310). 1.10.2. NB, importations parallèles en Belgique et au Luxembourg

(192) Pareillement, NB a demandé à NOE de lui apporter un soutien identique dans une lettre datée du 24 juin 1996: "Nos clients au Luxembourg se plaignent de l'annonce ci-jointe portant sur des Game Boy parallèles (emballage allemand) [...]. Les marchandises proviennent de la chaîne [...]*. [...]. Pourriez-vous enquêter plus en détail sur cette affaire [...]?"(311). Dans sa réponse du 24 juin 1996, NOE informe NB(312) des résultats de ses investigations.

(193) De fait, au cours de la période comprise entre octobre 1994 et novembre 1996, NB a échangé des lettres avec NOE à plusieurs reprises sur l'incidence et l'origine du commerce parallèle, apparemment avec l'idée que ce "problème" serait réglé, comme en témoignent diverses lettres détenues par la Commission(313). 1.10.3. Contact, exportations parallèles à partir de la Belgique et du Luxembourg

(194) En mars 1997, NB a fait l'objet d'une liquidation. En avril 1997, CD-Contact Data GmbH a été nommée en qualité de distributeur exclusif indépendant des produits Nintendo pour la Belgique et le Luxembourg et a conclu un accord de distribution avec Nintendo à cet effet(314). CD-Contact Data GmbH s'est vu confier, du moins en partie, la tâche de fournir les produits à Contact Data Belgium NV.

(195) Il était clair pour Contact qu'elle devait veiller à ce que ses clients ne procèdent pas à des exportations parallèles. Suite à des suggestions de NF(315), NOE a demandé à Contact si l'un de ses clients, [...]*, aurait pu vendre des cartouches à des clients de NF. Contact répond comme suit à NOE le 28 octobre 1997: "1. [...]* a reçu jusqu'à présent en différentes livraisons 960 pièces de Lylat Wars. C'est juste assez pour approvisionner ses quelque 100 clients se trouvant dans la partie francophone de la Belgique. 2. Comme, au démarrage de Contact Data Belgium, BEM a livré des consoles en France, nous sommes très prudents avec ce client et ne lui livrerons jamais de grandes quantités.[...] Comme nous l'avons discuté la semaine dernière avec vous, nous sommes très prudents dans nos livraisons, car nous ne voulons aucune exportation [...]"(316).

(196) Le texte de l'accord de l'accord de distribution conclu entre Contact et Nintendo permettait à la première d'exporter passivement(317). Toutefois, Contact a assuré Nintendo ne vouloir aucune exportation, ce qui incluait aussi les exportations passives(318). 1.10.4. Contact, importations parallèles en Belgique

(197) De septembre 1997 à décembre 1997, Contact a eu un échange de correspondance avec NOE sur les importations parallèles dans son territoire dans l'espoir que ce "problème" serait réglé(319). - Le 3 novembre 1997, Contact écrit ce qui suit à NOE: "L'offre suivante se trouve maintenant sur le marché belge: 1420 pièces de N64 HW à [...]* avec un manuel allemand."(320). - À une autre occasion, Contact, dans une lettre du 4 décembre 1997(321), a informé NOE que des produits Nintendo importés en parallèle d'Allemagne(322) étaient vendus par le détaillant luxembourgeois [...]*. NOE a répondu rapidement et, le même jour, demandé à Contact un complément d'informations sur les marchandises importées en parallèle(323). Dans cette même lettre, NOE a demandé à Contact si elle avait constaté des importations parallèles de France vers le Luxembourg en général, et de la part de [...]* (un détaillant luxembourgeois) en particulier. - De même, Contact s'est plainte auprès de NOE que des produits aient été importés en parallèle de France. Contact a explicitement demandé de l'aide à NOE: "[...] Nos clients sont en train d'annuler leurs commandes pour la console N64 parce qu'ils peuvent apparemment les obtenir à de meilleurs prix en France. Sur les 8000 commandes en attente que nous avions, 6000 ont été annulées. Cela devra incontestablement être notre principale priorité lors de nos discussions à Monaco. Il faut absolument agir immédiatement dans ce domaine"(324). Cette question a ensuite été évoquée lors d'une conférence téléphonique avec NF(325) le 5 septembre 1997, c'est-à-dire le jour suivant. - Contact s'est également mise en rapport avec NF le 12 novembre 1997, à propos de cartouches de jeux qu'elle soupçonnait être importées parallèlement(326). 1.11. Les événements en Allemagne 1.11.1. NOE, exportations parallèles à partir de l'Allemagne

(198) Nintendo of Europe GmbH (NOE) était une filiale de Nintendo disposant des droits de distribution exclusive pour les produits en Allemagne.

(199) Selon Nintendo, les conditions générales de vente conclues entre NOE et ses clients contenaient l'obligation suivante: "Territoire contractuel [...] Les clients ne peuvent vendre les produits Nintendo qu'en République fédérale d'Allemagne"(327). Selon Nintendo, cet article signifie que "les conditions générales de vente conclues entre NOE et ses clients, en vigueur jusqu'en août 1995, contenaient l'obligation pour les clients de NOE de ne pas livrer de produits Nintendo hors d'Allemagne"(328). Ces conditions générales de vente ont été en vigueur de janvier 1991 à août 1995 et, en vertu de leur article 1er, faisaient partie de tous les accords conclus entre les parties. Il a été veillé au respect de cette obligation au moyen, entre autres, de l'analyse des commandes des clients, comme il ressort d'une lettre adressée par NOE à NOA le 11 avril 1995, où l'on peut lire ce qui suit: "nous pouvons contrôler nos clients suffisamment bien pour que toute commande trop élevée d'un quelconque produit - compte tenu du profil du client - soit localisée et que les livraisons soient suspendues"(329).

(200) Du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 au moins, NOE est aussi passé par un agent, du nom de [...]*(330), pour distribuer les produits pour son compte. Les exportations parallèles réalisées par l'entremise de cet agent étaient elles aussi contrôlées. Bienengraeber a été contacté par une société du nom de "[...]*" établie à Aix-la-Chapelle (Allemagne) pour des livraisons. Le rapport relatif à une conversation entre [...]* et la société le 14 mars 1997 dit ceci: "Il est ressorti de la conversation avec [...]* que les produits sont destinés à des pays étrangers. J'ai par conséquent refusé la transaction"(331). 1.11.2. NOE, importations parallèles en Allemagne

(201) NOE a activement contribué à lutter contre les importations parallèles en Allemagne lorsqu'il y en a eu. À titre d'exemple, par lettres du 28 octobre 1994, NOE a envoyé à NF, à NB et à NN(332) une offre faite à plusieurs de ses clients et leur a demandé de chercher lesquels de leurs clients étaient susceptibles de se trouver derrière cette proposition et d'intervenir immédiatement de façon à mettre fin à la livraison des produits en question (voir aussi considérants 184 et 191).

(202) NOE a aussi largement contribué à ce que NUK prenne les mesures appropriées pour stopper les exportations parallèles originaires du Royaume-Uni. En avril/mai 1995, elle a pris l'initiative d'élaborer un plan détaillé visant à mettre fin au commerce parallèle, qui a en fin de compte abouti aux instructions données à NUK de déterminer la source d'approvisionnement de [...]*. À compter d'avril/mai 1995, NOE a joué un rôle sans cesse plus important et actif dans la coordination des efforts déployés jour après jour par Nintendo pour arrêter le commerce parallèle et qui ont abouti au boycott de THE et aux mesures destinées à contrôler le respect des mesures prises pour stopper le commerce parallèle, tant à partir du Royaume-Uni que des autres pays. Le rôle de NOE est décrit de façon plus détaillée aux considérants 228 et 238.

(203) Les efforts déployés par NOE pour mettre fin au commerce parallèle dans l'EEE avaient aussi pour objectif plus limité de stopper les exportations parallèles vers son territoire, l'Allemagne. Par conséquent, les mesures de NOE visant à empêcher le commerce parallèle dans l'EEE doivent être considérées comme des actions destinées à mettre fin aux exportations parallèles vers son propre territoire (voir aussi considérant 127). 1.12. Les événements en Grèce 1.12.1. Itochu et les exportations parallèles à partir de la Grèce

(204) Du 14 mai 1991 au moins(333) au 28 février 1997(334), Itochu Hellas EPE, filiale à 100 % d'un groupe de sociétés dont la société de tête est une société japonaise dont le nom commercial est Itochu Shoji KK(335) (ci-après désignées collectivement "Itochu"), était le distributeur exclusif indépendant des produits Nintendo en Grèce. L'accord de distribution en vigueur pendant la période considérée contenait les dispositions suivantes: "3.2. [...] Nintendo désigne le distributeur comme son distributeur indépendant et agréé exclusif pour la vente des produits visés aux détaillants agréés de son territoire [...] et comme son distributeur agréé pour l'achat des produits visés à Nintendo en vue de leur importation en Grèce et de leur distribution et vente dans ce pays"(336). "3.3. [...] Le distributeur ne peut pas vendre les produits visés par l'intermédiaire de sous-distributeurs"(337). "4.3. [...] Le distributeur ne peut pas vendre les produits visés à une personne qui n'est pas un détaillant agréé ni à toute personne dont il a des raisons de penser qu'elle a l'intention d'exporter ou exportera lesdits produits vers un pays situé hors de la Communauté européenne ou vendra ou livrera lesdits produits à toute personne autre qu'un acheteur au détail acquérant lesdits produits dans le cadre de son activité normale"(338). "2.2. [...] On entend par 'détaillants agréés' exclusivement les personnes qui sont spécialisées dans la vente au détail de produits de consommation à des consommateurs et qui ont été autorisées par Nintendo à vendre les produits visés. [...] Au moins une fois par an au cours de la durée du contrat de distribution, Nintendo et le distributeur conviennent mutuellement d'une liste de détaillants agréés dans le territoire"(339). La clause 4.5 obligeait Itochu à fournir deux fois par an à Nintendo une liste actualisée des clients(340). "8.2. [...] Nintendo [...] aura le droit, à tout moment pendant la période de validité du contrat de distribution, d'examiner les livres, les registres et la correspondance quand elle le jugera approprié"(341).

(205) L'interprétation que fait la Commission de ses dispositions, qui n'a pas été contestée par Itochu dans sa réponse à la communication des griefs, est que cette dernière pouvait vendre uniquement à des détaillants établis en Grèce et approuvés par Nintendo, ce qui excluait les ventes passives à des sociétés sises ailleurs dans l'EEE en réponse à des demandes non sollicitées. En outre, Itochu n'était explicitement pas autorisée à revendre les produits à des clients autres que ceux qui étaient spécialisés dans la revente des produits au détail aux consommateurs et à quiconque s'apprêtait à les revendre ou avait l'intention de les revendre à une personne autre qu'un détaillant. Par conséquent, les exportations parallèles à l'intérieur de l'EEE par des clients d'Itochu étaient strictement limitées, puisque Itochu ne pouvait pas revendre à des clients qui exporteraient les produits pour les vendre à d'autres détaillants, y compris des détaillants établis hors de Grèce. Les exportations par des clients d'Itochu vers des pays qui étaient des pays de l'EEE, mais pas des États membres de la Communauté européenne, étaient strictement interdites. 1.12.2. Itochu, importations parallèles en Grèce

(206) Itochu a fourni à NOE ou à NOA des informations concernant l'incidence et l'origine du commerce parallèle dans l'espoir que NOE réglerait ce problème(342). Selon Itochu, cela était indispensable "au maintien des activités Nintendo en Grèce"(343) et "à la protection de notre marché"(344). À une occasion au moins, cela a eu pour conséquence que le distributeur du territoire d'origine, en l'occurrence THE, a mis fin à ses livraisons à un opérateur parallèle. Le 8 mars 1996, THE informe par écrit [...]* (de NOA) de ce qui suit: "Comme vous le savez, le distributeur grec m'a contacté par télécopie au sujet d'un problème [...] Nous avons découvert qu'à l'origine de ce problème se trouvait un vieux client de NUK/THE Games. Je ne pense pas que ce problème devrait se reproduire puisque sa dernière commande n'a pas été honorée. Je l'ai notifié à [...]*(d'Itochu) et nous sommes convenus qu'il me tiendrait directement et en permanence informé de la situation"(345). Le jour suivant(346), THE indiquait à Itochu n'avoir jamais approvisionné [...]*, société qui exportait des produits en parallèle du Royaume-Uni vers la Grèce, et décrivait en détail les efforts qu'elle avait déployés pour trouver la source d'approvisionnement de [...]*. 1.12.3. Nortec, importations parallèles en Grèce

(207) Nortec AE ("Nortec") a été créée en avril 1997 et a commencé à être le distributeur exclusif de Nintendo pour la Grèce en septembre 1997, après avoir conclu un accord en ce sens avec Nintendo. Nortec est restée le distributeur exclusif de Nintendo au moins jusqu'au 1er janvier 1998(347).

(208) D'octobre 1997 à janvier 1998, Nortec a fourni à NOE des informations concernant l'incidence et l'origine des importations parallèles dans son territoire, a continué à surveiller tous les cas d'importations parallèles et a régulièrement informé NOE des dernières évolutions sur son territoire(348). Tel a été son comportement du moins après la réduction sensible opérée par THE sur les prix des consoles N64 en octobre 1997, les importations parallèles originaires du Royaume-Uni devenant alors une menace sérieuse contre ses intérêts. Nortec a effectué des achats de contrôle(349) et s'est employée à remonter jusqu'à la source d'approvisionnement des opérateurs parallèles dans l'espoir que NOE réglerait le problème. Dans plusieurs lettres envoyées à NOE, Nortec souligne que les importations parallèles "détruisent complètement ce que nous avons essayé de construire"(350) et "mettent en péril nos efforts visant à contrôler et à nettoyer le marché local"(351). Les importations parallèles "seront un désastre pour les produits Nintendo en Grèce [...]. Je vous prie de bien saisir la situation et de nous assister dans les efforts que nous faisons dans ce pays"(352)."Cette situation nous tue [...]"(353). Nortec souligne que "la réaction immédiate [de NOE] [...] est absolument indispensable à notre survie"(354).

(209) À une occasion au moins, ce comportement a eu pour résultat que THE, sur instruction de NOE, a mis fin à ses livraisons à l'un de ses clients qui réalisait des exportations parallèles. Nortec était au courant de la chose. Le 3 novembre 1997, Nortec a écrit à NOE concernant "les importations parallèles de N64 à partir du Royaume-Uni [...]. Je dois admettre que vos instructions à THE de ne pas livrer les clients qui entendent vendre des marchandises à l'exportation à [...]*, l'importateur parallèle ont produit leur effet et ont retardé les choses pour un temps [...] La société qui s'apprêtait à fournir des produits à [...]* a pour nom [...]*. Il est impossible pour nous d'en obtenir la preuve écrite, mais nous avons grassement payé l'homme qui nous a donné l'information, et je le crois. Toutefois, [...]* négocie avec d'autres sources britanniques à présent [...] Je vous prie de le vérifier"(355). Ce passage montre les efforts déployés par Nortec pour obtenir des informations sur l'origine des importations parallèles. Dans une lettre du 5 janvier 1998, Nortec a enfin pu dire à NOE que maintenant que "les migraines des importateurs parallèles ont été éliminées, [...], 1998 sera une grande année pour la N64 en Grèce"(356). 1.13. Les événements au Portugal 1.13.1. Concentra, exportations parallèles à partir du Portugal

(210) Du 14 mai 1991(357) jusqu'à la fin de 1997 au moins, Chaves Feist & Cia LDA, devenue ensuite Sociedade de Representacoes Concentra LDA et, depuis septembre 2001, Concentra - Produtos Para Crianças SA(358) ("Concentra"), a été le distributeur exclusif des produits Nintendo au Portugal.

(211) L'accord de distribution formel conclu entre Nintendo et Concentra en vigueur du 14 mai 1991 au 28 février 1997(359) contenait les mêmes dispositions que celui liant Nintendo à Itochu, décrit aux considérants 204 et 205(360). Par conséquent, pour les mêmes raisons et dans la même mesure que celui entre Nintendo et Itochu, l'accord entre Concentra et Nintendo restreignait la possibilité pour Concentra de vendre passivement à l'exportation et pour ses clients d'exporter en parallèle à partir du Portugal.

(212) Il n'y a aucune preuve que Concentra ait elle-même empêché ou essayé d'empêcher activement les tiers établis au Portugal d'exporter en parallèle à partir de ce pays. 1.13.2. Concentra, importations parallèles au Portugal

(213) Il n'existe aucune preuve indiquant que Concentra ait empêché ou essayé d'empêcher ses clients d'effectuer des importations parallèles. Toutefois, il existe des preuves indiquant que Concentra a notifié à NOE les importations parallèles au Portugal et lui a demandé son aide à cet égard. De fait: - dans une lettre à NOA du 4 janvier 1996, par laquelle elle répondait à un questionnaire du [...]* de NOA, Concentra indiquait également qu'il y avait toujours "[...] des produits importés parallèlement qui représentaient une part de marché importante (environ [...]* %) et qui venaient essentiellement de pays de la Communauté européenne [...]"(361), - Concentra a également répondu au questionnaire envoyé par NOE et qui a déjà été mentionné aux considérants 124 et 140. Le 1er avril 1996, en réponse au premier questionnaire de NOE, Concentra a répondu que, à ce moment-là, elle n'était pas affectée par des importations parallèles en provenance du Royaume-Uni(362). Toutefois, cette situation doit ensuite avoir changé, car dans sa réponse du 30 mai 1996 au deuxième questionnaire de NOE, elle précise que, 1996, il y a eu des importations parallèles en provenance du Royaume-Uni, d'Espagne et des Pays-Bas(363), - le 21 novembre 1997, Concentra a signalé à NOE des offres faites à ses clients par [...]*, en déclarant ceci: "Nous sommes malheureusement sûrs que certains détaillants ne résisteront pas à cette possibilité d'augmenter leur marge sur la N64 [et a demandé à NOE de l'aider dans la mesure où] nous espérons que Nintendo trouvera une solution à cette situation, dans un avenir très proche"(364). 1.14. Les événements en Italie 1.14.1. Linea, exportations parallèles à partir de l'Italie

(214) Du 1er octobre 1992(365) à la fin de 1997, Linea GIG SpA ("Linea") a été le distributeur exclusif des produits Nintendo en Italie.

(215) Au cours de la période allant du 1er octobre 1992 jusqu'au 29 février 1996(366), l'accord de distribution contenait des dispositions identiques à celles des accords conclus avec Itochu et Concentra, à ceci près que Linea était autorisée à vendre par le biais de certains sous-distributeurs agréés(367). "On entend par 'distributeurs agréés' exclusivement les personnes, les sociétés ou les autres entités qui sont spécialisées dans la vente en gros de produits de consommation et qui ont été agréés par Nintendo pour la revente des produits visés à des détaillants agréés"(368). En outre, il est stipulé ce qui suit au point "3.3 Sous-distributeurs. Le distributeur entend vendre une partie des produits visés par le biais de sous-distributeurs, mais ne peut le faire qu'avec l'accord écrit formel de Nintendo pour chacun de ces sous-distributeurs. Cette permission relève totalement du pouvoir d'appréciation de Nintendo et toute approbation peut être révoquée par Nintendo à tout moment et pour tout motif sans préavis"(369). Avant leur désignation, les sous-distributeurs devaient s'engager à respecter les mêmes obligations que Linea concernant entre autres les ventes autorisées et les détaillants agréés(370). Linea et les sous-distributeurs que Linea était autorisée à approvisionner ne pouvaient vendre qu'à des clients eux aussi agréés avec le concours de Nintendo, lesquels, à leur tour, ne pouvaient revendre les produits qu'à des consommateurs.

(216) Linea a indiqué(371) n'avoir jamais pris véritablement de mesures pour empêcher le commerce parallèle à partir de l'Italie car, du fait que les prix étaient élevés dans ce pays, la demande d'exportations parallèles à partir de ce territoire était nulle ou faible. 1.14.2. Linea, importations parallèles en Italie

(217) Linea a fourni à NOE et, occasionnellement, à THE des informations sur l'incidence et l'origine des importations parallèles sur son territoire avec l'idée que leur destinataire réglerait ce problème, qui lui faisait perdre des commandes et aussi la face vis-à-vis de ses clients(372).

(218) Plus particulièrement, le 8 juillet 1996, Linea a écrit à NOE, à NB, à NE et à THE pour leur donner des informations concernant un importateur parallèle italien. Dans sa lettre, elle indique ce qui suit: "Nous avons eu la preuve qu'[...]*, l'un des importateurs parallèles bien connus de Nintendo en Italie, obtenait ses produits des fournisseurs/pays suivants: 1) Allemagne [...]* [...] 2) Royaume-Uni [...]* [...] [...]* [...] [...]* [...] [...]* [...] [...]* [...] [...]* [...] 3) Belgique [...]* [...] 4) Espagne [...]* [...] [...]* [...] Nous comptons sur des actions immédiates de votre part pour stopper ce phénomène qui entrave sensiblement le développement normal de nos activités. Nous espérons fermement que vous prendrez dans les meilleurs délais les mesures clés pour y mettre fin"(373).

(219) Dans sa réponse du 10 juillet 1996, THE assure à Linea n'avoir elle-même jamais traité avec cette entreprise: "mais s'il vous est possible de me donner de plus amples informations nous pourrions remonter la filière pour voir si nous avons approvisionné des détaillants douteux susceptibles d'avoir été en transaction avec [...]*"(374). Linea affirme n'avoir fourni ni à THE ni à aucune autre partie des informations complémentaires de nature à permettre d'identifier l'origine des exportations(375). Des événements similaires se sont produits en décembre 1996(376).

(220) C'est aussi sur la base des informations reçues de Linea sur les exportations de consoles N64 et de cartouches en provenance du Royaume-Uni que NOE a, le 7 novembre 1997, donné l'instruction à THE de prendre des mesures (voir considérant 156).

(221) Linea reconnaît que, de cette façon, elle a cherché à protéger l'Italie des importations parallèles, mais affirme que ces tentatives n'ont pas été couronnées de succès puisque les produits sont de toute façon arrivés dans ce pays(377). 1.15. Les événements au Danemark, en Norvège, en Suède, en Finlande et en Islande 1.15.1. Bergsala, exportations parallèles

(222) Bergsala a été nommée distributeur exclusif de Nintendo pour la Suède en 1981 et pour le Danemark, la Norvège, la Finlande et l'Islande en 1986(378). Il n'existait aucun accord écrit entre Bergsala et Nintendo jusqu'en mai 1997(379). Pour la distribution des produits dans son territoire, Bergsala passe en Finlande par une filiale, Bergsala Fun Oy, et au Danemark et en Norvège, par des sous-distributeurs indépendants, à savoir respectivement Electronic Fun I/S et Unsaco AS(380).

(223) Bergsala a aussi coopéré avec Nintendo afin de contrôler le commerce parallèle. NCL écrit ce qui suit à Bergsala dans une lettre datée du 25 janvier 1996: "Nous avons reçu une lettre de notre filiale en Espagne, dans laquelle celle-ci se plaint d'avoir trouvé des Killer Instinct (SNES) et des Yoshi's Island (SNES) qui viennent de chez vous. Notre filiale estime que ces produits sont importés et vendus par [...]*(381). Vous est-il possible de contrôler la situation? Veuillez nous communiquer vos commentaires sur la question"(382). Dans sa réponse datée du 25 janvier 1996, Bergsala nie avoir traité avec [...]*(383).

(224) Dans une lettre adressée le 30 avril 1997 à [...]* (NOE) et intitulée: "Exportations parallèles de consoles N64 de Scandinavie en Grèce", Bergsala donne à NOE les assurances suivantes: "J'ai procédé à des vérifications avec nos agents dans chaque pays et tous m'ont juré n'avoir rien vendu en Grèce ou à l'extérieur du territoire. [...] Je peux naturellement me porter garant pour Bergsala en Suède. Si vous trouvez des informations supplémentaires, par exemple concernant les quais de chargement, veuillez me le faire savoir et soyez assurés de pouvoir compter sur ma pleine coopération pour tenir l'Europe à l'abri des marchandises issues du commerce parallèle"(384). Il ressort de cet extrait que Bergsala veillait à empêcher les exportations non seulement à partir de la Suède, partie de son territoire dans laquelle elle était directement chargée de distribuer les produits, mais aussi à partir d'autres pays dudit territoire. Toutefois, il n'existe pas de preuve directe pour montrer que Bergsala a concrètement entravé les exportations de Suède ou, directement ou indirectement en donnant des instructions à ses sous-distributeurs, d'autres pays relevant de son territoire. 1.15.2. Bergsala, importations parallèles

(225) En réponse directe à une plainte adressée par Bergsala à NOA, selon laquelle les importations parallèles menaçaient le marché et les relations de la première avec les détaillants, NOA a donné à NUK en mai 1995 l'instruction de mener une enquête pour savoir si elle-même ou l'un de ses clients avaient approvisionné [...]*, laquelle, à son tour, avait approvisionné des clients de Bergsala en Suède(385).

(226) Par la suite, de janvier 1996 à novembre 1997, Bergsala(386) et ses sous-distributeurs indépendants Unsaco AS(387) et Electronic Fun I/S(388) respectivement ont fourni des informations à NOE sur l'incidence et l'origine du commerce parallèle vers le territoire de Bergsala, à savoir la Suède, le Danemark, la Norvège, la Finlande et l'Islande.

(227) Bergsala a transmis ces informations dans l'espoir que NOE prendrait les mesures appropriées pour empêcher les importations parallèles sur son territoire. À titre d'exemple, dans une lettre du 8 octobre 1996, Bergsala écrit ce qui suit à NOE:"Nous sommes confrontés à des importations parallèles en provenance de l'Angleterre! La société concernée s'appelle [...]* et je vous enverrai un fax à vous aussi. Pouvons-nous faire quelque chose pour mettre fin à ce problème?"(389). 1.16. Le rôle de meneur de Nintendo

(228) Les mesures prises pour contrôler le commerce parallèle étaient coordonnées et mises en oeuvre par le groupe Nintendo (constitué de NCL et de ses filiales à 100 %, NOE, NOA, NF, NE, NN et, jusqu'à certaines dates, NB et NUK (voir aussi considérant 2) dont les membres ont été traités distinctement uniquement pour la description des faits.

(229) Étant à la fois le fabricant des produits et leur distributeur en France, aux Pays-Bas, en Allemagne, en Espagne, au Royaume-Uni (jusqu'en août 1995) ainsi qu'en Belgique et au Luxembourg (jusqu'en avril 1997), le groupe se trouvait dans une position exceptionnelle. Il pouvait en effet contrôler l'existence d'échanges parallèles, mettre en oeuvre les mesures requises pour les empêcher et directement bénéficier de l'application de ces mesures. 1.16.1. Contrôle 1.16.1.1. Méthodes utilisées pour contrôler le commerce parallèle

(230) Nintendo a appliqué des procédures destinées à contrôler le commerce parallèle à l'intérieur du groupe Nintendo.

(231) Les mesures comprenaient des méthodes statistiques. Ces dernières s'appuyaient sur l'observation qu'un opérateur revendant les produits exclusivement à des consommateurs finals achète un assortiment de marchandises satisfaisant certains ratios. La plupart du temps, il n'était pas intéressant de recourir au commerce parallèle pour toute la gamme des produits de Nintendo. Si un opérateur revendait des produits à un opérateur parallèle ou vendait lui-même des produits importés en parallèle, il était possible de remonter la filière jusqu'à lui, du fait que dans ce cas, le rapport entre les produits achetés par l'opérateur en question ne serait plus le même que dans d'autres opérations. Le rapport entre les ventes de consoles et les ventes de cartouches ("ratio matériel/logiciels" dans la correspondance) était contrôlé systématiquement.

(232) Le plan global proposé par NOE et discuté avec NOA au début de 1995(390) envisageait déjà une surveillance des ventes réalisées par les clients afin de déceler les opérateurs parallèles (considérants 105 et 106). Les dispositifs de surveillance suivants ont par exemple été mis en oeuvre: - NE a instauré des procédures administratives(391) pour repérer des opérateurs qu'elle soupçonnait de pratiquer le commerce parallèle sur la base de la composition de leurs achats, - en 1997, NOE a donné l'instruction à NE de renforcer ses contrôles(392) en utilisant davantage les ratios matériel/logiciels, - NOE a elle-même eu recours à ces procédures pour repérer d'éventuels opérateurs parallèles sur son territoire. NOE a surveillé le volume d'achat de ses clients et suspendait la livraison si une commande dépassait la quantité normale(393), - NN a recouru aux méthodes statistiques à plusieurs occasions au cours de la période 1992-1995 pour déceler le client qui vendait des produits à Omega(394), - NF s'est appuyée sur une analyse du rapport entre les achats de consoles et les achats de cartouches pour déceler les importateurs parallèles sur son propre territoire afin de prendre des mesures à leur encontre, comme le montre sa note du 13 octobre 1997(395).

(233) Nintendo a aussi utilisé des méthodes statistiques similaires pour déterminer si des distributeurs indépendants ou leurs clients exportaient des produits en parallèle. En effet, NF a demandé à NOE de vérifier les ratios de Contact en ce qui concerne les achats de certaines cartouches de jeux afin de voir si cette société ou l'un de ses clients exportait les produits de Belgique vers la France(396). NOE a aussi eu recours à ces méthodes afin de contrôler d'autres filiales Nintendo, comme le montre l'exemple de NE (considérant 175).

(234) Outre ces mesures statistiques, Nintendo a recueilli à plusieurs reprises des informations concernant les importations parallèles auprès de toutes les filiales et de tous les distributeurs indépendants de l'EEE, de façon systématique et de sa propre initiative. Par exemple: - le 1er avril 1996, NOE a envoyé un questionnaire à l'ensemble des distributeurs et des filiales de Nintendo de l'EEE. Le questionnaire portait sur "[...] nos efforts visant à améliorer la coordination des activités de Nintendo"(397) et concernait le commerce parallèle et les prix. Sur la base des informations reçues, NOE a accusé THE de ne pas contrôler les exportations parallèles de ses clients, ce qui a porté préjudice à la tentative de THE d'étendre ses droits d'exportation à l'Afrique tout entière (considérants 124 à 126), - le 29 mai 1996(398), NOE a une nouvelle fois envoyé un questionnaire complet à l'ensemble des distributeurs et des filiales de l'EEE "pour examen par la direction générale"(399)en demandant des informations sur le commerce parallèle en direction de leurs territoires. C'est sur la base des réponses données à ce questionnaire que NOE a conclu que THE avait pris les mesures appropriées à l'encontre de ses clients exportateurs (considérants 140 et 141). En outre: - au début de 1995, NOA a abordé la question des exportations parallèles en provenance du Royaume-Uni avec ses distributeurs européens avant de donner des instructions à NUK(400) (considérant 107), - au cours du boycott de THE, NOA a réalisé une enquête sur ses distributeurs en Europe pour voir si THE avait pris des mesures effectives pour mettre fin aux exportations parallèles en provenance du Royaume-Uni (considérant 122). NOA n'était pas disposée à suspendre le boycott de THE orchestré par Nintendo avant que les résultats ne soient connus(401), - à la fin de 1997, lorsque le commerce parallèle est réapparu et que des distributeurs s'en sont plaints, plusieurs d'entre eux ont fait la preuve, une nouvelle fois à la demande de NOE, que les produits importés en parallèle dans leurs territoires venaient du Royaume-Uni(402) (considérants 155 à 157).

(235) À de nombreuses autres occasions, les filiales et les distributeurs indépendants de Nintendo ont d'eux-mêmes envoyé des informations à NOE sur des importations parallèles dans leurs territoires. Même si ces informations étaient à l'occasion également communiquées à NOA et à NCL, NOE était de toute évidence perçue par les autres filiales et distributeurs indépendants comme l'entité chargée de coordonner les efforts destinés à empêcher le commerce parallèle. En témoigne le fait que, dans sa grande majorité, la correspondance susmentionnée - échangée entre NOE et les autres filiales et les distributeurs indépendants de Nintendo à propos du commerce parallèle - ne portait pas sur les exportations à destination de l'Allemagne ou les importations à partir de ce pays, mais sur le commerce parallèle à destination ou en provenance d'autres territoires.

(236) NCL était bien informée sur les détails du système destiné à restreindre le commerce parallèle. En janvier 1996, en réponse à une plainte de NF concernant les importations parallèles de Scandinavie en Espagne, NOE a transmis la plainte à NCL qui, à son tour, a vérifié que Bergsala n'était pas à l'origine de ces importations (considérant 223). 1.16.2. Mise en oeuvre

(237) Le rôle de coordination joué par Nintendo ne se limitait pas à recueillir des informations concernant le commerce parallèle, mais s'étendait à la mise en oeuvre de mesures visant à supprimer toute incidence des échanges parallèles qui avaient eu lieu. Il est utile de rappeler ici les faits qui suivent: - en mai 1995, NOA est intervenue au nom de Bergsala, en particulier, pour mettre fin aux exportations parallèles du Royaume-Uni vers la Suède (considérant 107)(403), - en juin 1996, THE s'est adressée à NOE pour qu'il soit mis fin aux importations parallèles sur son territoire (considérant 160)(404), - c'est NOE qui, en novembre/décembre 1996, a donné à NN l'instruction de procéder à des achats témoins afin de remonter la filière des marchandises importées en parallèle aux Pays-Bas (considérants 147 à 148), - suite à une plainte de NOE(405), THE a instauré un système d'identification pour déceler le ou les exportateurs parallèles qui avaient été actifs de novembre 1996 à mars 1997 (considérants 149 à 151), - NOE est intervenue pour le compte de NF et a donné à NE l'instruction de contrôler ses clients qui vendaient des produits en France (considérants 177, 178 et 187), - après avoir reçu des informations de NF, NOE a interrogé Contact sur d'éventuelles exportations de Belgique vers la France (considérants 187 et 195), - lorsque des importations parallèles sont réapparues vers la fin de 1997, c'est NOE qui a demandé à THE de prendre des mesures sur la base des informations reçues de NOE concernant l'Italie (considérant 156), - en septembre 1997, NOE a évoqué avec NF la situation relative aux exportations parallèles de France vers la Belgique à la suite d'une plainte de Contact (considérant 197), - NOE a donné à THE des instructions concernant les exportations parallèles vers la Grèce (considérant 209)(406). 1.16.3. Respect

(238) Lorsque NOE concluait que des mesures étaient requises pour assurer le maintien d'un tel respect, elle ne prenait pas ces mesures indépendamment, mais devait se tourner vers d'autres sociétés Nintendo, en particulier NOA et NCL. En effet: - si NOE a élaboré, en avril/mai 1995, le plan global concernant le commerce parallèle, elle a discuté de ce plan au moins à trois reprises avec [...]* et demandé à ce dernier les instructions nécessaires à sa mise en oeuvre. [...]* était [...]* de NOA et [...]* de NCL. NOA a alors donné des instructions à NUK sur la base de ce plan (considérants 105 et 106), - lorsque, au début de 1996, le conflit entre Nintendo et THE s'est fait jour, NOE a été la première à critiquer le comportement commercial de THE. Toutefois, c'est [...]* qui a ensuite veillé au respect des mesures en lançant le boycott à l'encontre de THE (considérant 119)(407); - c'est NCL qui a évalué l'incidence de l'annonce de THE parue dans CTW(408). [...]* a participé en personne à la réunion du 20 mars 1996 qui s'est tenue entre THE et Nintendo et qui a permis de mettre fin à leur conflit (considérant 122). Le [...]* de NCL n'a publié les instructions mettant fin à la suspension des livraisons à THE qu'après la décision prise par [...]* en ce sens à l'issue de sa réunion avec THE(409). 2. APPRÉCIATION JURIDIQUE 2.1. Compétence

(239) Les accords et pratiques concertées concernaient dans l'ensemble des États membres, ainsi que la Norvège et l'Islande, deux pays pour lesquels Bergsala était le distributeur indépendant exclusif.

(240) L'article 81 du traité est applicable dans la mesure où les pratiques affectaient la concurrence et les échanges entre États membres. En ce qui concerne leurs effets sur la concurrence en Norvège et en Islande et leurs effets sur les échanges entre la Communauté et ces pays d'un côté, et entre ces deux pays de l'autre, c'est l'article 53 de l'accord EEE qui s'applique.

(241) La politique de distribution de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, telle qu'elle a été appliquée dans le cadre de pratiques impliquant Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ainsi que des distributeurs indépendants, des grossistes et des détaillants ayant commercialisé les produits en cause, a eu des effets sensibles sur la concurrence et les échanges entre les États membres. Par conséquent, conformément à l'article 56, paragraphe 1, point c), et paragraphe 3, de l'accord EEE, c'est la Commission qui est compétente en l'espèce pour appliquer l'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE. 2.2. Article 81, paragraphe 1, du traité CE et article 53, paragraphe 1, de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) 2.2.1. Article 81, paragraphe 1, du traité et article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE

(242) En vertu de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, sont interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres ou entre les parties à l'accord EEE et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, respectivement à l'intérieur du marché commun ou du territoire couvert par l'accord EEE. 2.2.2. Entreprises

(243) L'article 81, paragraphe 1, du traité(410) s'applique aux accords, décisions d'associations et pratiques concertées entre entreprises. Le terme "entreprise" n'est pas défini dans le traité. Selon le Tribunal de première instance des Communautés européennes, "l'article 81, paragraphe 1, du traité s'adresse à des entités économiques consistant chacune en une organisation unitaire d'éléments personnels, matériels et immatériels poursuivant de façon durable un but économique déterminé, organisation pouvant concourir à la commission d'une infraction visée par cette disposition"(411).

(244) Aux fins de l'article 81, paragraphe 1, du traité, les entreprises, au sens de cette même disposition, identifiées dans le cadre de la présente affaire, sont les suivantes: - Nintendo Corporation Ltd, Nintendo of Europe GmbH, Nintendo of America Inc, Nintendo Netherlands BV (aujourd'hui dénommée Nintendo Benelux BV), Nintendo France SARL, Nintendo España SA, Nintendo Belgium SPRL et Nintendo UK Ltd, - John Menzies plc et THE Games Ltd, - Concentra - Produtos para crianças SA, - Linea GIG SpA, - Nortec AE, - Bergsala AB, - Itochu Hellas EPE et Itochu Corporation, et - CD-Contact Data GmbH et Contact Data Belgium NV. Les clients de ces entreprises, détaillants et grossistes sont également des entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

(245) Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes(412), l'article 1er, paragraphe 1, du traité ne s'applique pas aux relations à l'intérieur d'une seule entité économique ou entreprise, par exemple une société mère et les filiales qui en dépendent. Dans la présente affaire, l'article 81, paragraphe 1, ne s'applique pas aux relations entre Nintendo Corporation Ltd, la société mère, et ses filiales à 100 % (Nintendo España SA, Nintendo Netherlands BV, Nintendo France SARL, Nintendo of Europe GmbH, Nintendo of America Inc et, à un certain stade, Nintendo UK Ltd (considérant 103) et Nintendo Belgium SPRL (considérant 190). Cela vaut également pour les relations entre CD-Contact Data GmbH et Contact Data Belgium NV, les relations entre Itochu Corporation et sa filiale à 100 % (en dernier ressort) Itochu Hellas EPE, ainsi que pour les relations entre John Menzies plc et sa filiale à 100 % THE Games Ltd. 2.2.3. Accords et/ou pratiques concertées

(246) L'article 81, paragraphe 1, du traité interdit les accords, les décisions d'associations et les pratiques concertées.

(247) On peut considérer qu'il y a accord lorsque les parties s'entendent sur un plan commun qui limite ou qui est susceptible de limiter leur comportement commercial respectif en déterminant les lignes de leur action ou abstention réciproque sur le marché. L'accord ne doit pas nécessairement être établi de façon formelle ou par écrit, et aucune sanction contractuelle ou mesure de contrainte n'est requise. L'accord peut être exprès ou ressortir implicitement du comportement des parties.

(248) Il ressort d'une jurisprudence constante que "pour qu'il y ait accord au sens de l'article 81, du traité, il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée"(413).

(249) Selon une jurisprudence constante, une décision de la part d'une entreprise qui constitue un comportement unilatéral échappe à l'interdiction de l'article 81, paragraphe 1, du traité(414).

(250) Toutefois, la Cour a précisé que, dans certaines circonstances, des mesures adoptées ou imposées de façon unilatérale par un fabricant dans le cadre des relations contractuelles que l'entreprise entretient avec ses distributeurs peuvent être considérées comme constituant un accord au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité(415).

(251) À cet égard, le Tribunal de première instance a indiqué, dans l'affaire Adalat (point 71) qu'il convenait de "distinguer les hypothèses où une entreprise a adopté une mesure véritablement unilatérale et donc sans la participation expresse ou tacite d'une autre entreprise de celles où le caractère unilatéral est uniquement apparent. Si les premières ne relèvent pas de l'article 85, paragraphe 1, du traité, les secondes doivent être considérées comme révélant un accord entre entreprises et peuvent rentrer, dès lors, dans le champ d'application de cet article. Tel est le cas, notamment, des pratiques et mesures restrictives de la concurrence qui, adoptées apparemment de façon unilatérale par le fabricant dans le cadre de ses relations contractuelles avec ses revendeurs, reçoivent toutefois l'acquiescement tacite de ces derniers".

(252) L'article 81, paragraphe 1, du traité(416)"distingue la notion de 'pratique concertée' de celle d''accords entre entreprises' ou de 'décisions d'associations d'entreprises'; c'est dans le dessein d'appréhender sous les interdictions de cet article une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence"(417).

(253) Les critères de coordination et de coopération définis dans la jurisprudence communautaire, loin d'exiger l'élaboration d'un véritable plan, doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence, selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu'il entend suivre sur le marché commun. S'il est exact que cette exigence d'autonomie n'exclut pas le droit des entreprises de s'adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s'oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact directe ou indirecte entre elles, ayant pour objet ou pour effet soit d'influencer le comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent la ligne de conduite qu'elles ont décidé ou qu'elles envisagent de tenir elles-mêmes sur le marché(418).

(254) Un comportement peut donc tomber sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, du traité en tant que "pratique concertée" même si les parties ne s'entendent pas explicitement sur un plan commun définissant leur action sur le marché, mais adoptent ou se rallient sciemment à des mécanismes collusoires qui facilitent la coordination de leur comportement commercial(419).

(255) Bien que la notion de pratique concertée, comme cela résulte des termes mêmes de l'article 81, paragraphe 1, du traité, implique, outre la concertation entre les entreprises, un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation et un lien de cause à effet entre ces deux éléments, il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve du contraire qu'il incombe aux opérateurs intéressés d'apporter, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché. Il en sera d'autant plus ainsi lorsque la concertation a lieu sur une base régulière au cours d'une longue période(420).

(256) Il n'est pas nécessaire, notamment dans le cas d'une infraction complexe de longue durée, que la Commission doive qualifier cette infraction exclusivement comme relevant de l'une ou l'autre forme de comportement illicite. Les notions d'accord et de pratique concertée sont fluides et peuvent se chevaucher. Il peut même être tout à fait irréaliste d'opérer une telle distinction, dans la mesure où une infraction peut présenter simultanément les caractéristiques de l'une et l'autre forme de comportement illicite, alors que considérées isolément, certaines de ses manifestations pourraient être décrites précisément comme relevant de l'une plutôt que de l'autre. Il serait de fait artificiel de subdiviser en plusieurs formes distinctes d'infractions ce qui constitue manifestement une entreprise commune continue ayant un seul et même objectif global. Une telle entreprise commune peut donc constituer à la fois un accord et une pratique concertée(421).

(257) Dans l'affaire Limburgse Vinyl Maatschappij, point 696, le Tribunal de première instance a déclaré que "dans le cadre d'une infraction complexe, qui a impliqué plusieurs producteurs pendant plusieurs années poursuivant un objectif de régulation en commun du marché, on ne saurait exiger de la Commission qu'elle qualifie précisément l'infraction, pour chaque entreprise et à chaque instant donné, d'accord ou de pratique concertée, dès lors que, en toute hypothèse, l'une et l'autre de ces formes d'infraction sont visées à l'article [81] du traité".

(258) Dans l'arrêt qu'elle a rendu dans l'affaire C-49/92 P, Commission contre Anic(422), la Cour de justice a confirmé cet arrêt du Tribunal de première instance et souligné qu'il découle des termes de l'article 81, paragraphe 1, du traité que cet accord peut consister non seulement en un acte isolé, mais également en une série d'actes ou bien encore en un comportement continu.

(259) Un accord complexe peut à bon droit être considéré comme une seule infraction continue se poursuivant pendant toute la durée de son existence. Le terme "accord" peut être appliqué à bon droit non seulement à toute forme de plan global ou aux conditions expressément convenues, mais également à la mise en oeuvre de ce qui a été convenu sur la base des mêmes mécanismes et dans le but de poursuivre le même objectif commun. L'accord peut parfaitement varier dans le temps ou ses mécanismes peuvent être adaptés ou renforcés pour tenir compte de faits nouveaux.

(260) Même si un accord constitue une entreprise menée en commun, chaque participant peut y jouer un rôle qui lui est propre. Un ou plusieurs d'entre eux peuvent exercer le rôle dominant de "meneur(s)". Il peut y avoir des conflits et des rivalités internes. Certains membres peuvent même aller jusqu'à tricher. Le degré de précision et la portée des accords peuvent varier dans le temps et selon les participants, ils peuvent s'étendre progressivement pour couvrir plusieurs marchés ou leurs mécanismes peuvent être adaptés ou renforcés. Cependant, aucun de ces éléments n'empêche cet arrangement de constituer un accord ou une pratique concertée aux fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité, lorsque les parties s'entendent en vue d'un objectif unique, commun et continu. 2.2.4. Nature de l'infraction alléguée dans la présente affaire

(261) L'infraction alléguée consiste en une combinaison d'accords et de pratiques concertées, qui ont été utilisés pendant une période considérable pour parvenir à un objectif commun: la restriction du commerce parallèle. Ensemble, ces agissements ont constitué une infraction unique et continue comprenant trois catégories d'accords et/ou pratiques concertées qui sont exposées ci-après. 2.2.4.1. Les accords et/ou pratiques concertées entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et ses distributeurs indépendants

(262) Il y a eu des accords entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et John Menzies plc (considérants 109-111), Concentra-Produtos para crianças SA (considérant 211), Linea GIG SpA (considérant 215), Nortec AE (considérant 207), Bergsala AB (considérant 222), Itochu Corporation (considérant 204) et CD-Contact Data GmbH (considérant 194). En vertu de tous les accords de distribution signés avec l'ensemble de ces distributeurs, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a mis en place un réseau de distribution exclusif sur les territoires contractuels.

(263) Chaque distributeur exclusif (qu'il s'agisse d'une filiale Nintendo ou d'un distributeur indépendant) était censé empêcher les exportations parallèles - directes ou indirectes (via ses clients) - à partir de son territoire.

(264) Ces restrictions ont tout d'abord été intégrées dans des accords de distribution formels. Les accords, conclus entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et Concentra - Produtos para crianças SA (en vigueur de mai 1991 à février 1997, considérant 210), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et Linea GIG SpA (en vigueur d'octobre 1992 à février 1997, considérant 215) et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et Itochu Corporation (en vigueur de mai 1991 à février 1997, considérants 204 et 205), restreignaient expressément la possibilité, pour les parties et leurs clients, d'exporter parallèlement les produits.

(265) Les deux accords de distribution officiels conclus entre John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, qui ont été en vigueur du 4 août 1995 au 1er janvier 1997, imposaient à John Menzies plc de n'approvisionner que les détaillants qui vendaient les produits aux consommateurs finals. Cela restreignait fortement le commerce parallèle, dans la mesure où la revente des produits par les clients de John Menzies plc à d'autres détaillants, y compris ceux établis en dehors du Royaume-Uni, était interdite (considérants 110, 114, 137 et 139)(423).

(266) En outre, alors que les accords de distribution formels permettaient manifestement à John Menzies plc elle-même de fournir en dehors de son territoire (notamment à des sociétés implantées dans l'EEE), en réponse à des demandes non sollicitées de vente à l'exportation (considérant 111), la société était en réalité dans l'impossibilité de réaliser des exportations passives (considérants 162 à 169).

(267) En effet, l'infraction comportait aussi l'impossibilité pour les distributeurs de vendre eux-mêmes les produits en cause à des sociétés implantées à l'étranger, même lorsque les termes des contrats de distribution formels conclus entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et les distributeurs exclusifs prévoyaient qu'ils en avaient le droit.

(268) Lorsque, début 1995, le commerce parallèle en provenance du Royaume-Uni a sensiblement augmenté, le contrôle du commerce parallèle est devenu une priorité pour les parties. Pour réagir à cette situation, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a conçu un plan détaillé de mise en oeuvre de l'infraction, dont faisait partie l'application active des restrictions au commerce parallèle (considérants 104 à 106). La conception de ce plan par Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH n'a pas modifié l'objectif de restriction du commerce parallèle mais a simplement permis une application plus stricte et un renforcement des mesures de restriction déjà en place. C'est pourquoi, comme les événements qui ont eu lieu en 1995 s'inscrivent dans le cadre de la même infraction unique et continue qui existait déjà, l'argument d'Itochu Corporation(424) selon lequel l'infraction n'aurait commencé qu'en 1995 doit être repoussé.

(269) Le plan détaillé conçu par Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH afin de lutter contre le commerce parallèle a été discuté avec les distributeurs indépendants (de l'époque) de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Ce n'est que pour Bergsala AB qu'il a été possible d'établir à coup sûr la participation de la société à ces discussions, en l'occurrence lors d'une réunion qui a eu lieu vers le 15 mai 1995. À la suite de cette réunion, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a donné instruction à NUK, sa filiale au Royaume-Uni, de cesser toute livraison à un exportateur parallèle (considérants 105 et 107).

(270) En avril 1996, John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ont convenu d'intensifier et d'étendre leur collaboration en vue d'empêcher la poursuite des exportations parallèles à partir du Royaume-Uni. Cette collaboration renforçait les dispositions déjà en place pour restreindre les exportations parallèles, qui étaient inscrites dans l'accord de distribution formel conclu entre John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considérant 265). Ces mesures ont abouti à un renforcement substantiel de la lutte contre le commerce parallèle (considérants 118, 121, 127-131 et 143).

(271) Empêcher les exportations parallèles à partir du territoire de John Menzies plc constituait un élément essentiel des relations entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et John Menzies plc, ainsi que le prouvent très clairement les conséquences du non-respect des dispositions mises en place. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH n'a en effet pas hésité à faire usage de sa puissance en tant que fournisseur pour obliger ses distributeurs indépendants à appliquer le plan (de façon continue), le cas échéant en pratiquant des refus de livraison (considérants 119-126).

(272) Lorsque les accords de distribution formels destinés à empêcher le commerce parallèle qui avaient été conclus entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, d'une part, et John Menzies plc, Linea GIG SpA et Concentra - Produtos para crianças SA, d'autre part, ont été remplacés par différents accords de distribution formels ne contenant pas de restrictions du commerce parallèle (considérants 109 et 110, 214 et 215, 210 et 211), l'infraction n'en a pas moins persisté, appuyée sur l'opinion partagée selon laquelle les distributeurs exclusifs devaient empêcher tout commerce parallèle à partir de leurs territoires. Ceux-ci n'ont pas modifié leurs pratiques et la collaboration effective ainsi que les échanges d'informations destinés à restreindre les exportations parallèles ont continué comme avant. En effet, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(425), John Menzies plc(426), Bergsala AB(427), Concentra - Produtos para crianças SA(428) et Linea GIG SpA(429) [c'est-à-dire l'ensemble des parties pour lesquelles ce point est pertinent(430)] ont toutes admis que leur participation à l'infraction a duré jusqu'à la fin de décembre 1997 et ont ainsi reconnu qu'elles avaient poursuivi l'infraction après l'expiration des accords de distribution formels restreignant les exportations parallèles auxquels elles étaient parties.

(273) Lorsque Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a mis sur pied le plan détaillé de lutte contre le commerce parallèle, un système de coopération pratique et d'échange d'informations sur le commerce parallèle a également été mis en place entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John Menzies plc, Concentra - Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Bergsala AB, Itochu Corporation et, par la suite, Nortec AE et CD-Contact Data GmbH. Ce système est venu compléter les dispositions de restriction des exportations parallèles déjà incluses dans les accords de distribution formels (considérants 264 et 265). Le système complémentaire de collaboration et d'échange d'informations était pleinement opérationnel lorsque Nintendo of Europe GmbH a réalisé sa première enquête systématique par questionnaire sur l'incidence du commerce parallèle dans l'EEE, le 1er avril 1996 (considérant 234).

(274) Les échanges d'informations et la coopération pratique impliquaient que si des importations parallèles se produisaient dans un territoire donné, le distributeur responsable de ce territoire en informerait Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (ou, à l'occasion, directement le distributeur responsable du territoire d'origine). Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH transmettrait alors l'information au distributeur responsable du territoire dont les exportations parallèles étaient censées provenir, qui enquêterait afin de déterminer si l'un de ses clients était à l'origine de ces exportations parallèles. Souvent, les informations nécessaires étaient réunies grâce à une étroite coopération entre distributeurs, à l'aide de diverses méthodes, par exemple des achats tests, des systèmes d'étiquetage particuliers, des méthodes statistiques, des questionnaires spéciaux et des enquêtes parmi les distributeurs.

(275) Tout distributeur ayant indiqué l'existence d'importations parallèles sur son territoire était en droit d'attendre que des mesures appropriées soient prises pour y mettre fin. Un distributeur découvrant que des exportations parallèles avaient lieu à partir de son territoire prendrait des mesures appropriées pour les empêcher. Un vaste éventail de mesures était utilisé pour mettre fin aux exportations parallèles: interdiction d'exporter, imposition de conditions générales de vente, accords de distribution formels, "engagements" informels, interruption des livraisons, restrictions et menaces à cette même fin.

(276) Grâce à ce système, l'ensemble des parties en cause ont collaboré pour repérer les sources d'exportations parallèles et en ont fait part à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ou directement au distributeur sur le territoire duquel le commerce parallèle était soupçonné avoir lieu(431).

(277) La coopération pratique et les échanges d'informations ont grandement facilité le repérage des sources de commerce parallèle, faisant ainsi du plan un outil efficace pour le restreindre. C'est le rôle joué par les enquêtes et les questionnaires pour vérifier le respect des règles par John Menzies plc qui montre le mieux à quel point la coopération pratique et les échanges d'informations ont servi à repérer le commerce et les opérateurs parallèles (considérants 122, 124, 140, 234).

(278) Les accords de distribution formels initiaux ont également permis de mettre en place un mécanisme permettant à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH de contrôler le respect des dispositions restreignant le commerce parallèle. Jusqu'en février 1997, les accords de distribution formels conclus entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et Linea GIG SpA (considérant 215), Itochu Corporation (considérants 204 et 205) et Concentra - Produtos para crianças SA (considérant 211) stipulaient que les distributeurs devaient convenir avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH de la liste des clients qui pouvaient être livrés sur leur territoire. Concentra - Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA et Itochu Corporation ont été contractuellement tenues de soumettre une liste de leurs clients du moment à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, à intervalles réguliers. Cela a également été le cas pour John Menzies plc, jusqu'au 31 décembre 1996 (considérants 166 et 167). Même si ces dispositions contractuelles n'étaient pas appliquées dans la pratique, ainsi que John Menzies plc (considérant 167) et Itochu Corporation(432) l'ont fait valoir, cela ne modifie en rien la conclusion selon laquelle John Menzies et Itochu Corporation ont participé à un accord ayant pour objet de restreindre la concurrence. En outre, pour qu'il y ait accord et/ou pratique concertée, il n'est pas nécessaire qu'ils aient été mis en oeuvre ou qu'ils aient été suivis d'effets(433).

(279) La coopération pratique et les échanges d'informations entre distributeurs mis en place pour repérer le commerce et les opérateurs parallèles ont également permis de vérifier plus facilement que tous les participants respectaient le plan, c'est-à-dire prenaient des mesures effectives pour restreindre le commerce parallèle à partir de leurs territoires.

(280) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a également réalisé des enquêtes spéciales et utilisé des méthodes statistiques pour contrôler le respect des dispositions en cause, y compris au sein du groupe Nintendo lui-même (considérants 230 à 235).

(281) Les distributeurs nouvellement nommés étaient simplement intégrés au plan déjà en place. C'est ce qui s'est passé pour John Menzies plc, CD-Contact Data GmbH et Nortec AE, qui n'ont été nommés distributeurs qu'en août 1995, avril 1997 et avril 1997, respectivement. À cet égard, John Menzies plc(434) et Nortec AE(435) n'ont pas contesté avoir convenu d'un accord/pratique concertée avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, aux termes duquel elles devaient empêcher tout commerce parallèle à partir de leurs territoires respectifs (considérants 110, 207 à 209). CD-Contact Data GmbH n'a pas non plus contesté qu'elle avait convenu avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH d'un accord/pratique concertée ayant pour objet de restreindre le commerce parallèle à partir de son territoire, c'est-à-dire la Belgique et le Luxembourg (considérant 195).

(282) Les interdictions d'exporter n'ont été mises en oeuvre que dans les territoires à bas prix et jamais dans les territoires où les prix étaient élevés. Toutefois, même si certains distributeurs n'ont pas eu à prendre de mesure pour empêcher les exportations à partir de leurs territoires, ils ont néanmoins participé au bon fonctionnement de l'infraction, dans la mesure où ils ont régulièrement averti Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH que des importations parallèles avaient lieu dans leurs territoires respectifs (considérants 274 à 276). 2.2.4.2. Accords et/ou pratiques concertées entre John Menzies plc et ses clients respectifs

(283) John Menzies plc a exigé de certains de ses clients qu'ils s'engagent par écrit à ne revendre les produits fournis par John Menzies plc qu'à des consommateurs finals au Royaume-Uni et à respecter différentes autres conditions, notamment à ne pas exporter les produits, à ne pas les revendre à des exportateurs et/ou à ne les revendre qu'à des consommateurs finals (considérants 114, 132 à 139, 143, 158).

(284) Les relations entre John Menzies plc et ses clients doivent être considérées dans le contexte des accords et/ou pratiques concertées convenus par Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, d'une part, et Itochu Corporation, Concentra - Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Bergsala AB, John Menzies, Nortec AE et CD-Contact Data GmbH, d'autre part, en tant que parties intégrantes du même plan global destiné à restreindre le commerce parallèle. En imposant des interdictions d'exporter ou des conditions ayant un effet équivalent à ses clients, John Menzies plc a appliqué ces accords et/ou pratiques concertées. 2.2.4.3. Accords et/ou pratiques concertées entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et ses clients de détail et de gros

(285) En Allemagne (de janvier 1991 à août 1995, considérants 199 et 200), en Belgique (de janvier 1994 à avril 1997, considérant 191) et en Espagne (de janvier 1993 à avril 1997, considérants 171 à 179), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a imposé des interdictions d'exporter explicites ou des conditions équivalentes à ses clients, détaillants et grossistes, par le biais d'accords de distribution formels ou de conditions générales de vente. En Allemagne et en Espagne, après la suppression de l'interdiction d'exporter imposée à leurs clients de leurs conditions générales de vente écrites, Nintendo of Europe GmbH and Nintendo España SA ont continué à subordonner leurs livraisons au fait que leurs clients n'exportent pas les produits. Aux Pays-Bas (considérants 182 et 183), Nintendo Netherlands BV a tenté de subordonner ses livraisons au fait que ses clients ne revendent pas les produits à des opérateurs parallèles. Les clients du groupe Nintendo ont ainsi été empêchés d'exporter les produits ou de les revendre à des exportateurs parallèles. En outre, les filiales Nintendo opérant en tant que distributeurs exclusifs ont à de nombreuses reprises fourni des informations destinées à faire cesser les importations parallèles sur leurs territoires respectifs (considérants 107, 124, 140, 175 à 177, 179, 180 et 181, 184, 185, 187, 192, 193).

(286) En imposant des interdictions d'exporter ou des conditions équivalentes, ou en tentant de le faire, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a donné effet à l'infraction à laquelle elle a participé avec Bergsala AB, Itochu Corporation, Nortec AE, Linea GIG SpA, Concentra - Produtos para crianças SA, John Menzies plc et CD-Contact Data GmbH. Toute exportation vers les territoires des autres participants ont été empêchées. Par les mêmes moyens, le commerce parallèle entre les territoires attribués aux différentes filiales de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a été empêché. 2.2.5. Les parties connaissaient le comportement illicite des autres participants

(287) Ainsi que le Tribunal de première instance l'a déclaré dans son récent arrêt dans l'affaire Sigma contre Commission(436): "Selon la jurisprudence, une entreprise ayant participé à une infraction multiforme aux règles de la concurrence par des comportements qui lui sont propres, qui relèvent des notions d'accord et de pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité et qui visent à contribuer à la réalisation de l'infraction dans son ensemble, peut être également responsable des comportements mis en oeuvre par d'autres entreprises dans le cadre de la même infraction pour toute la période de sa participation à ladite infraction, lorsqu'il est établi que l'entreprise en question connaît les comportements infractionnels des autres participants, ou qu'elle peut raisonnablement les prévoir et qu'elle est prête à en accepter le risque".

(288) Pour Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(437), Itochu Corporation (considérant 206), Linea GIG SpA (considérants 145 et 146, 217), Nortec AE (considérants 208 et 209) et John Menzies plc (considérant 160), il existe des preuves directes attestant qu'à chaque fois qu'une de ces sociétés a transmis des informations sur les importations parallèles sur son territoire, elle savait que ces informations seraient ou avaient déjà été utilisées par d'autres distributeurs pour empêcher les exportations parallèles à partir de leur territoire.

(289) La restriction d'exportations parallèles ne constitue une mesure rationnelle que si le distributeur sait ou du moins peut s'attendre à ce que, au cas où il y aurait des importations parallèles sur son territoire, les autres distributeurs agiraient de même et protégeraient à leur tour son territoire(438).

(290) Bergsala AB (considérants 223 et 224), CD-Contact Data GmbH (considérants 195), John Menzies plc (considérants 131, 132, 133, 134, 143 à 150, 156) et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considérants 172 à 179, 184, 191, 199 et 200) savaient, dès lors qu'elles recevaient des informations indiquant que leur territoire était la source d'exportations parallèles, qu'elles étaient tenues de les repérer et de prendre des mesures appropriées. Il est donc raisonnable d'affirmer que, en s'engageant à signaler l'existence d'importations parallèles sur leur territoire, elles escomptaient que d'autres distributeurs attacheraient les mêmes conséquences à ces mêmes informations, sans pouvoir en être sûres. Elles prenaient néanmoins ce risque. Bergsala AB (considérants 225-227), CD-Contact Data GmbH (considérant 197), John Menzies plc (considérant 160) et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considérants 127, 128, 131, 147 à 150, 156, 157, 175, 177, 178, 180, 184, 187, 191, 195, 206, 209, 223, 224) signalèrent toutes des cas de commerce parallèle à d'autres parties.

(291) De même, John Menzies plc (considérants 109 à 111), Concentra - Produtos para crianças SA (considérants 211 et 213), Itochu Corporation (considérants 204 et 205) et Linea GIG SpA (considérant 215) avaient convenu de conclure un accord de distribution formel en vertu duquel le commerce parallèle à partir de leurs territoires devait être restreint. Par conséquent, lorsqu'elles faisaient état de cas de commerce parallèle sur leurs territoires, elles pouvaient prévoir que ces informations seraient utilisées pour faire cesser ce commerce parallèle, sans pouvoir en être sûres. Elles prenaient toutefois ce risque.

(292) Au début de 1995, lorsque Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a conçu le plan détaillé destiné à mettre fin au commerce parallèle, il y avait un problème de commerce parallèle avec Bergsala AB (considérants 107 et 225). Il est donc raisonnable d'estimer que Bergsala AB avait connaissance de l'infraction(439). De fait, Bergsala AB savait que sa coopération avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH avait pour objet d'éviter tout commerce parallèle en Europe (considérants 222 à 224).

(293) En dépit du fait que, en raison de sa position centrale, elle était tenue de faire preuve d'une vigilance particulière afin d'éviter des pratiques contraires aux règles de concurrence(440), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a joué un rôle crucial dans la commission de l'infraction. Elle a coordonné les efforts de lutte contre le commerce parallèle, contrôlé le respect des dispositions mises en place par les participants à l'infraction et, le cas échéant, pris des mesures disciplinaires pour garantir le respect (constant) de ces dispositions (considérants 228 à 238). C'est aussi à cause de ce rôle de meneur que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH était au courant de tous les aspects de l'infraction.

(294) Les questionnaires que Nintendo of Europe GmbH a envoyés le 1er avril 1996 (considérants 124 et 213) et le 29 mai 1996 (considérants 140 et 213) à ses distributeurs indépendants constituent une preuve directe du fait que toutes les entreprises connaissaient, ou étaient censées connaître, le comportement illicite des autres distributeurs.

(295) Les destinataires des questionnaires savaient, ou du moins auraient pu savoir, que leur comportement contribuait à la réalisation d'un effort coordonné ayant pour objet l'élimination du commerce parallèle des produits dans l'ensemble de l'EEE.

(296) Enfin, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(441), John Menzies plc(442), Linea GIG SpA(443), Nortec AE(444), Bergsala AB(445) et Itochu Corporation(446) n'ont pas contesté, dans leurs réponses à la communication des griefs, que l'infraction à laquelle elles ont participé constituait une infraction unique et continue. Toutefois, certains des arguments plus détaillés présentés par ces entreprises, ainsi que par CD-Contact Data GmbH et Concentra - Produtos para crianças SA, sont examinés ci-après. 2.2.6. Arguments des parties sur l'existence d'accords et sur la portée de l'infraction John Menzies plc

(297) John Menzies plc a reconnu que son comportement avait constitué une infraction à l'article 81, paragraphe 1, du traité, de février 1996 jusqu'à la fin de 1997. En ce qui concerne la période antérieure à février 1996, John Menzies plc fait valoir que les éléments de sa politique commerciale qui entravaient le commerce parallèle (il était fait référence à la "politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés", voir considérants 112 et 113) ne constituaient pas une partie intégrante d'un accord destiné à restreindre le commerce parallèle, mais un comportement unilatéral n'entrant pas dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

(298) John Menzies plc reconnaît que cette politique a entravé le commerce parallèle(447). Il ne s'agit donc pas de déterminer si John Menzies plc a appliqué, avant février 1996, une politique de restriction des exportations parallèles, mais si cette politique était purement unilatérale, ainsi que l'affirme cette société.

(299) Le comportement de John Menzies plc avant février 1996 ne peut pas être considéré comme purement unilatéral.

(300) Premièrement, il convient de noter que les différents accords de distribution formels conclus par John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH qui ont été en vigueur du 4 août 1995 jusqu'au 1er janvier 1997(448), contenaient des dispositions stipulant que John Menzies plc ne pourrait vendre qu'à des détaillants spécialisés dans la vente aux consommateurs. Cette obligation contractuelle imposée à John Menzies plc est identique au premier principe de la "politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés" (considérant 112). Ces dispositions restreignaient fortement les exportations parallèles, dans la mesure où elles interdisaient toute revente des produits à d'autres négociants par les clients de John Menzies plc, y compris à des négociants établis en dehors du Royaume-Uni. Elles étaient identiques au troisième principe de John Menzies plc (considérants 112 et 113).

(301) Par conséquent, la politique de restriction des exportations parallèles de John Menzies plc n'a pas été planifiée et adoptée unilatéralement, mais elle constituait la mise en oeuvre de dispositions contractuelles entravant les exportations parallèles. Ces dispositions étaient parties intégrantes d'accords de distribution formels qui constituaient des accords au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité. L'existence d'un "concours de volontés" entre John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH découle de la signature par John Menzies plc de l'accord de distribution formel qu'elle avait conclu avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH le 4 août 1995(449).

(302) Deuxièmement, la correspondance du 14 août 1995 (considérant 114) entre [...]* et John Menzies plc mentionne expressément que le refus de cette dernière de livrer des produits en gros était une conséquence directe de l'accord de distribution formel qui liait John Menzies plc à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Cette même lettre montre que John Menzies plc interprétait le terme "détaillants agréés" (un terme utilisé dans l'accord de distribution formel conclu entre John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH) comme signifiant qu'elle ne pouvait approvisionner que des détaillants, et non des grossistes. On peut donc établir un lien direct de cause à effet entre les dispositions restreignant les exportations parallèles qui figuraient dans l'accord conclu par John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, "la politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés", et le comportement de John Menzies plc vis-à-vis de ses clients(450).

(303) Troisièmement, l'affirmation de John Menzies plc selon laquelle, avant février 1996, la "politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés" qui restreignait le commerce parallèle avait été imposée de façon unilatérale, est contredite par les événements relatifs à [...]* (considérant 165). Même avant le boycott de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, en février 1996, John Menzies plc avait refusé de traiter directement avec [...]*, mais s'était déclarée disposée à le faire via un intermédiaire établi au Royaume-Uni, en l'occurrence [...]*. De fait, l'implication de John Menzies plc dans les ventes à l'exportation n'était pas transparente, et par conséquent moins visible pour Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.

(304) Par conséquent, il convient de rejeter les affirmations de John Menzies plc(451) selon lesquelles ses relations avec [...]* n'avaient aucun lien avec une politique de restriction du commerce parallèle et "la politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés" avait été imposée de façon unilatérale(452).

(305) En dépit de l'affirmation de John Menzies plc selon laquelle son accord de distribution formel avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH n'a pris effet que le 15 septembre 1996, c'est la date du 4 août qui est retenue comme la date de signature de l'accord, dans la mesure où cette date est clairement mentionnée, dans le premier accord de distribution formel restreignant la concurrence conclu entre John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, tant comme la date de signature que comme la date de prise d'effet de cet accord(453).

(306) John Menzies plc fait également valoir qu'il n'est pas opportun de caractériser ses relations avec des distributeurs indépendants comme constituant un accord et/ou une pratique concertée aux fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité, qui serait indépendant des accords et/ou pratiques concertées mis en oeuvre avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Selon elle, s'il y avait eu un accord ou une pratique concertée susceptible d'être considéré indépendamment de l'accord conclu avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, il faudrait se demander pourquoi c'est à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, plutôt que directement à John Menzies plc que les distributeurs indépendants adressèrent leurs préoccupations à propos du commerce parallèle en provenance du Royaume-Uni. Au fond, John Menzies plc soutient qu'elle a conclu un accord uniquement avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.

(307) John Menzies plc n'a pas contesté avoir participé à une seule infraction continue.

(308) Pour établir qu'une partie a participé à une infraction plus importante, il suffit d'établir qu'elle savait, ou aurait dû savoir, que cette infraction avait une portée plus vaste. Il n'est pas nécessaire de prouver que l'entreprise a conclu un accord avec tous les participants à l'infraction. John Menzies plc savait, ou aurait pu savoir, que l'infraction s'étendait à l'ensemble de l'EEE, ainsi qu'il ressort des documents suivants: - lettre de John Menzies plc à Nintendo of America Inc du 21 février 1996, qui parlait de l'"Europe" (considérant 118), - lettre de Nintendo of Europe GmbH du 1er avril 1996, qui mentionnait les opérateurs parallèles dans l'ensemble de l'EEE (considérant 127), - réponse de John Menzies plc du 4 avril 1996, dans laquelle elle se déclarait disposée à collaborer dans l'intérêt de "l'ensemble du marché européen" (considérant 127), - lettre de John Menzies plc du 11 avril 1996, dans laquelle elle reconnaît l'impact que le commerce parallèle aurait sur le continent européen et exprimait son intention de faire cesser les exportations parallèles vers le continent (considérant 130), - lettre de John Menzies plc du 24 mai 1996, dans laquelle il est à nouveau fait référence au marché de l'Europe continentale (considérant 132), - lettre de Nintendo of Europe GmbH à John Menzies plc, dans laquelle cette dernière se voit complimentée pour ses efforts en vue de faire cesser le commerce parallèle, de la part de "tout le monde en Europe" (considérant 142), - lettre de John Menzies plc à Nintendo of Europe GmbH du 19 avril 1996, dans laquelle il est fait référence à leurs autres partenaires européens, c'est-à-dire à la fois les autres filiales du groupe Nintendo et les distributeurs indépendants (considérant 143). Linea GIG SpA

(309) Linea GIG SpA a affirmé n'avoir jamais pris de mesures directes de contrôle de l'incidence du commerce parallèle sur son territoire(454). Or, cet argument n'est pas recevable, dans la mesure où Linea GIG SpA a régulièrement communiqué des informations à NOE et à John Menzies plc sur les importations parallèles en Italie (considérants 124, 128, 145, 146, 155, 156 et 217 à 221). Concentra - Produtos para crianças SA, Itochu Corporation et Nortec AE

(310) Concentra - Produtos para crianças SA(455) a reconnu que son accord de distribution formel avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH était contraire à l'article 81, paragraphe 1, du traité. Toutefois, elle nie avoir eu l'intention de restreindre les importations parallèles sur son territoire par la communication d'informations sur celles-ci à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Ainsi que nous l'avons indiqué aux considérants 291 et 294, il existe des preuves directes et indirectes montrant que cette société a participé à une infraction unique et continue.

(311) Itochu Corporation(456) et Nortec AE(457) ont fait valoir que la correspondance dans laquelle elles faisaient part à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH de l'existence d'un commerce parallèle n'avait pas pour objet de restreindre ce commerce, mais d'obtenir un meilleur prix d'achat de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.

(312) Il est déjà établi que ces trois entreprises connaissaient, ou auraient raisonnablement pu connaître, l'infraction globale. Elles ne font donc qu'expliquer les raisons pour lesquelles elles l'ont commise, ce qui est, bien sûr, non pertinent aux fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité. CD-Contact Data GmbH

(313) CD-Contact Data GmbH(458) a également fait valoir qu'elle avait tenté d'obtenir un meilleur prix d'achat de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Les considérations déjà exprimées au considérant 312 sont donc également valables dans le cas présent.

(314) CD-Contact Data GmbH a également nié avoir conclu avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH un accord visant à empêcher les exportations à partir de son territoire.

(315) CD-Contact Data GmbH estime que, compte tenu de l'arrêt rendu par le Tribunal de première instance dans l'affaire Adalat, aucun accord relevant de l'article 81, paragraphe 1, n'a jamais été conclu entre CD-Contact Data GmbH et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.

(316) Dans l'arrêt Adalat, le Tribunal de première instance a examiné les conditions qui devaient être remplies pour qu'il y ait accord au sens de l'article 81 du traité lorsqu'il n'existe aucune preuve matérielle directe de la conclusion d'un accord (Adalat, point 71). Toutefois, en l'espèce, CD-Contact Data GmbH a explicitement accepté de répondre aux attentes de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, ainsi qu'il ressort de la lettre de CD-Contact Data GmbH à NOE du 28 octobre 1997.

(317) Cette lettre montre que CD-Contact Data GmbH et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH étaient parvenues à un "concours de volontés" sur le fait qu'il ne devait pas y avoir d'exportations à partir du territoire de CD-Contact Data GmbH et que celle-ci surveillerait les livraisons aux clients, tels [...]*, qui pourraient être soupçonnés d'exporter (considérant 195).

(318) À l'appui de son argument selon lequel il n'y avait pas accord au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité, CD-Contact Data GmbH a fait valoir qu'elle n'avait aucun intérêt à conclure un accord de restriction de commerce parallèle à partir de son territoire. Or, cet argument n'est pas recevable, parce qu'en acceptant d'agir ainsi, CD-Contact Data GmbH garantissait que les autres parties continueraient à entraver le commerce parallèle, empêchant ainsi des importations parallèles sur son propre territoire.

(319) CD-Contact Data GmbH a fourni d'autres preuves indiquant qu'elle n'avait pas adhéré à l'accord de restriction du commerce parallèle(459). D'après CD-Contact Data GmbH, elle a exporté des produits elle-même et/ou les a vendus à des sociétés dont elle savait qu'elles les exporteraient.

(320) Il ressort d'une jurisprudence constante qu'il est superflu de prendre en considération les effets concrets d'un accord dès lors que celui-ci a pour objet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun(460).

(321) CD-Contact Data GmbH a néanmoins admis que les arrêts rendus par le Tribunal de première instance dans les affaires T-7/89, Hercules contre Commission(461), et T-9/89, Hüls contre Commission(462), impliquent qu'une partie à un accord contraire à l'article 81 du traité ne cesse pas d'être partie à cet accord simplement parce que son comportement ultérieur effectif n'a pas été à tous égards conforme à l'accord anticoncurrentiel. De même, CD-Contact Data GmbH admet qu'il ressort de cette jurisprudence qu'une simple réserve interne ne suffit pas à démontrer qu'une entreprise qui participe à un accord horizontal anticoncurrentiel n'était pas partie à cet accord(463).

(322) CD-Contact Data GmbH fait valoir que la Commission ne peut pas s'appuyer sur la jurisprudence mentionnée ci-dessus dans la présente affaire, dans la mesure où les affaires en cause dans ces arrêts concernent des accords horizontaux, alors que la présente affaire porte sur un accord vertical.

(323) Lorsqu'elle analyse le concept d'"accord", la juridiction communautaire n'opère pas de distinction entre accord horizontal et accord vertical. Au point 67 de l'arrêt Adalat, une affaire qui portait sur le concept d'accord dans le contexte de relations verticales, le Tribunal de première instance s'est appuyé sur une définition identique du concept d'accord et sur la même jurisprudence que celle citée dans les présentes par la Commission.

(324) Il ressort d'une jurisprudence constante que l'article 81, paragraphe 1, se réfère de façon générale à tous les accords qui faussent la concurrence à l'intérieur du marché commun et qu'il n'établit aucune distinction entre ces accords, selon qu'ils sont passés entre opérateurs concurrents au même stade de la production ou entre opérateurs non concurrents situés à des stades différents de la production(464).

(325) CD-Contact Data GmbH fait également valoir qu'il existe une différence importante entre infractions horizontales et verticales. Dans un accord anticoncurrentiel horizontal, toutes les parties bénéficient normalement de l'accord, même - ou peut-être tout particulièrement - les entreprises qui n'agissent en fin de compte pas conformément à l'accord anticoncurrentiel et décident, par exemple, de s'entendre sur les prix pour vendre à un prix inférieur à celui convenu. En revanche, selon CD-Contact Data GmbH, les parties à une infraction verticale n'ont aucune possibilité de "tricher".

(326) Toutefois, le fait que CD-Contact Data GmbH ait, dans la pratique, laissé certaines exportations parallèles se produire montre uniquement qu'elle a elle-même "triché". Une entreprise qui, en dépit d'une concertation avec d'autres parties, poursuit une politique indépendante sur le marché, peut simplement tenter d'utiliser l'accord à son profit(465).

(327) CD-Contact Data GmbH affirme également que l'arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-9/89, Hüls contre Commission(466), notamment ses points 125 à 127, confirme que des entreprises peuvent se disculper simplement en donnant une explication plausible du fait que leur présence à une réunion au cours de laquelle des accords anticoncurrentiels ont été conclus n'avait pas d'objet anticoncurrentiel. CD-Contact Data GmbH avance l'argument que le fait pour elle de n'avoir aucun intérêt commercial à restreindre le commerce parallèle et d'avoir permis des exportations parallèles à partir de son territoire démontre en soit l'absence de "volonté" de sa part de participer à l'accord anticoncurrentiel, et constitue à cet égard une preuve permettant de la disculper.

(328) Or, également dans l'arrêt Hüls, le Tribunal de première instance a expressément repoussé, aux points 126-127, l'argument selon lequel le comportement effectif sur le marché pourrait constituer une preuve à décharge. Dans l'arrêt Sarrio(467), le Tribunal de première instance a déclaré qu'"à supposer même que le comportement sur le marché d'une telle entreprise n'ait pas été conforme au comportement convenu, cela n'affecte en rien sa responsabilité du chef d'une violation de l'article 85, paragraphe 1, du traité". C'est pourquoi CD-Contact Data GmbH ne peut pas s'appuyer sur le fait qu'elle a en réalité laissé des exportations parallèles se produire pour se disculper.

(329) CD-Contact Data GmbH fait enfin valoir que, du fait qu'elle était économiquement dépendante de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(468), elle n'avait pas d'autre choix que de donner à celle-ci l'impression qu'elle n'exporterait pas et ne vendrait pas de produits susceptibles d'être exportés. Au cours de la période en cause, les produits Nintendo représentaient plus de 50 % du chiffre d'affaires de CD-Contact Data GmbH.

(330) CD-Contact Data GmbH n'a soumis aucune preuve concrète attestant que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH avait effectivement fait pression sur elle pour qu'elle respecte ses instructions concernant les exportations parallèles. En tout état de cause, même si CD-Contact Data GmbH était en mesure de prouver que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH avait exercé des pressions effectives, elle ne pourrait pas s'appuyer sur ce fait pour justifier son infraction à l'article 81, paragraphe 1, du traité. En effet, au lieu de participer au comportement anticoncurrentiel, elle aurait toujours pu se plaindre auprès des autorités compétentes des pressions dont elle faisait l'objet et introduire une plainte auprès de la Commission conformément à l'article 3 du règlement n° 17(469). C'est pourquoi les arguments de CD-Contact Data GmbH doivent être repoussés. 2.2.7. Restriction de la concurrence

(331) L'infraction avait pour objet de restreindre toutes les ventes passives, qu'elles aient été réalisées à la suite de demandes non sollicitées émanant de sociétés implantées dans l'EEE en dehors du territoire exclusif ou qu'elles aient été la conséquence d'exportations effectuées par les grossistes/détaillants établis dans un tel territoire(470). En opposition avec la politique de la Commission en matière de distribution exclusive, qui veut que les ventes passives soient toujours autorisées, la protection territoriale accordée aux distributeurs exclusifs a été portée à un stade de protection territoriale absolue, et ce sur chaque territoire, à travers l'élimination de toute concurrence à laquelle les distributeurs de produits sur ce territoire auraient pu être confrontés. À la suite de cela, la concurrence intramarque a été fortement restreinte et le marché unique a été cloisonné.

(332) Compte tenu de ce qui précède, la Commission est parvenue à la conclusion que les accords et/ou pratiques concertées qui constituaient l'infraction sont assimilables, ensemble, à une restriction de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité, et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE. Comme ils ont eu pour objet de restreindre la concurrence, il n'est pas nécessaire d'examiner leurs effets réels sur la concurrence pour établir que l'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE sont applicables.

(333) En tout état de cause, les éléments suivants montrent que la restriction a eu un effet sensible sur la concurrence: - la mise en oeuvre active de l'infraction dans l'ensemble du territoire de la Communauté et de l'EEE. Il existe de nombreux exemples attestant que les exportations parallèles à partir d'un territoire donné ont été entravées (considérants 114, 132 à 142, 144, 157, 158, 165, 172, 174, 178, 183, 191, 199, 200, 206 et 209); - les arrangements pratiques mis en place par Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et tous ses distributeurs indépendants afin de repérer les exportations ou exportateurs parallèles (considérants 107, 124, 127, 131, 140, 142, 143, 144 à 146, 147 à 150, 155 à 157, 160, 180, 181, 184, 185, 187, 191, 192, 193, 195, 197, 200, 201, 206, 208, 209, 213, 217 à 221, 223, 224, 225 à 227), renforcés par les contrôles continus, à caractère permanent, introduits par John Menzies plc (considérants 133 et 149) et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considérants 230 et 232), afin de contrôler si leurs clients exportaient les produits en cause, - la valeur élevée des ventes des produits en cause et la place importante occupée par Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH au sein de ces échanges. 2.2.8. Effets sur les échanges entre États membres et entre parties contractantes à l'accord EEE

(334) L'infraction a eu des effets sur les échanges entre les États membres et entre les parties contractantes à l'accord EEE.

(335) L'article 81, paragraphe 1, du traité vise les accords qui, comme celui en cause dans la présente affaire, sont susceptibles d'entraver la réalisation d'un marché unique entre les États membres, soit en cloisonnant les marchés nationaux soit en affectant la structure de la concurrence à l'intérieur du marché commun. De même, l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE vise les accords susceptibles d'entraver la réalisation d'un Espace économique européen homogène.

(336) L'infraction avait, de par sa nature même, pour objet de cloisonner le marché intérieur, parce qu'elle limitait les ventes transfrontalières des produits en cause. C'est pourquoi elle a eu des effets sur les échanges entre États membres(471). 2.2.9. Inapplicabilité du règlement (CEE) n° 1983/83

(337) Chaque filiale EEE du groupe Nintendo et chaque distributeur indépendant Nintendo se voyait attribuer un territoire exclusif. Il est généralement admis que les accords de distribution exclusive peuvent contribuer au progrès technique et économique en améliorant la distribution des produits. C'est pourquoi les systèmes de distribution exclusive applicables au cours de la période en cause auraient, en principe, pu bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par le règlement (CEE) n° 1983/83, modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1582/97(472), qui était alors en vigueur.

(338) Toutefois, il ressort d'une jurisprudence constante de la Cour de justice, qui commence avec l'arrêt du 13 juillet 1966 dans les affaires jointes 56 et 58-64, Grundig-Consten(473), qu'il n'est pas indispensable, pour qu'un système de distribution exclusive produise des effets bénéfiques, de renforcer l'exclusivité octroyée en vertu des accords de distribution au point de créer une protection territoriale absolue, c'est-à-dire d'interdire complètement aux distributeurs toute vente en dehors du territoire qui leur a été attribué ou toute vente à des clients souhaitant exporter. Dans de telles circonstances, les territoires sont hermétiquement isolés, rendant impossible toute interpénétration des marchés nationaux et anéantissant l'intégration économique.

(339) Les accords faisant l'objet de la présente procédure constituent cependant, de par leur objet, une restriction de concurrence et ne peuvent donc pas être couverts par le règlement (CEE) n° 1983/83. 2.2.10. Aucune exemption individuelle en vertu de l'article 81, paragraphe 3, du traité n'est possible

(340) Conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité, la Commission peut, sous certaines conditions, accorder une exemption individuelle de l'interdiction mentionnée à l'article 81, paragraphe 1, du traité.

(341) Aucune exemption de ce type n'a été demandée dans la présente affaire, puisque l'accord n'a pas été notifié. De toute façon, il n'aurait pas pu faire l'objet d'une exemption. La protection territoriale exclusive constitue une restriction caractérisée qui n'améliore en rien la distribution des produits. De même, les consommateurs n'ont retiré aucun avantage des accords en cause. Bien au contraire, la protection territoriale exclusive les a empêchés de profiter des avantages du marché unique et des différences de prix entre États membres. Enfin, il n'était pas non plus indispensable, dans le cadre d'un système de distribution basé sur des territoires exclusifs, d'imposer une protection territoriale absolue. 2.2.11. Durée de l'infraction

(342) Par lettre du 23 décembre 1997, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a informé la Commission qu'elle était disposée à collaborer avec elle dans le cadre de la procédure en cours (considérant 94). La simple expression d'une intention de collaborer est insuffisante pour que l'on puisse conclure que l'infraction a cessé.

(343) L'une des principales raisons pour lesquelles il y a eu commerce parallèle des produits en cause dans l'EEE est la politique de concurrence par les prix pratiquée par Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH dans le seul Royaume-Uni(474), où les produits étaient confrontés à une concurrence beaucoup plus importante que dans les autres pays de l'EEE(475). Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH facturait des prix beaucoup plus faibles pour les livraisons à John Menzies plc que pour celles à d'autres distributeurs exclusifs, ce qui a entraîné des exportations parallèles du Royaume-Uni vers d'autres territoires EEE (considérants 117, 129, 130, 154 et 155). Toutefois, le 5 janvier 1998 au plus tard(476), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a aligné ses prix pour les livraisons aux distributeurs exclusifs dans l'EEE, éliminant ainsi l'une des principales causes de commerce parallèle à l'intérieur de l'EEE.

(344) La Commission en conclut donc que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a mis fin à l'infraction en janvier 1998. Cela ne signifie pas que les autres parties à l'infraction y ait mis fin au même moment. 2.2.11.1. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH

(345) En janvier 1991, NOE a adopté des conditions générales de vente qui restreignaient les exportations parallèles à partir de l'Allemagne (considérant 199). Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH n'a pas contesté avoir enfreint l'article 81, paragraphe 1, du traité, de janvier 1991 à la fin de décembre 1997(477). 2.2.11.2. John Menzies plc

(346) John Menzies plc a reconnu que son comportement a constitué une infraction à l'article 81, paragraphe 1, du traité de février 1996 à la fin de décembre 1997(478). En ce qui concerne la période 4 août 1995-février 1996, la Commission a prouvé que John Menzies plc avait participé à l'infraction. 2.2.11.3. Concentra - Produtos para crianças SA

(347) Concentra - Produtos para crianças SA a reconnu(479) que sa participation à l'infraction s'est étendue du 14 mai 1991 (considérant 211) à la fin de décembre 1997 (considérant 213). 2.2.11.4. Linea GIG SpA

(348) Linea GIG SpA a reconnu(480) que sa participation à l'infraction avait duré du 1er octobre 1992 à la fin de décembre 1997. 2.2.11.5. Nortec AE

(349) Nortec AE a participé à l'infraction du 23 octobre 1997 à la fin de décembre 1997 (considérants 207 à 209). 2.2.11.6. Bergsala AB

(350) Bergsala AB a participé à l'infraction du 15 mai 1995 à décembre 1997 (considérants 105 à 107, 225 et 269). 2.2.11.7. Itochu Corporation

(351) L'accord formel restreignant la concurrence parallèle conclu entre Itochu Corporation et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considérants 204 et 205) a pris effet au 14 mai 1991(481). Toutefois, elle a fait valoir qu'elle n'avait signé cet accord que le 16 décembre 1991(482) et que, par conséquent, il n'y a pas eu d'accord en vigueur pendant la plus grande partie de l'année 1991. Comme il n'existe aucune preuve corroborant la participation d'Itochu Corporation avant décembre 1991, la Commission a établi que sa participation avait duré du 16 décembre 1991 au 28 février 1997, lorsque son contrat de distribution a pris fin (considérant 204). 2.2.11.8. CD-Contact Data GmbH

(352) CD-Contact Data GmbH a participé à l'infraction du 28 octobre à la fin de décembre 1997 (considérants 194 à 197). 2.3. Destinataires de la décision

(353) Il convient d'établir à quelles personnes morales, au sein de chacune des entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité citées au considérant 244, la présente décision doit être adressée. En ce qui concerne Concentra - Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Nortec AE et Bergsala AB, ce sont ces sociétés qui doivent en être les destinataires dans la mesure où elles constituent chacune une "entreprise" aux fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité. En ce qui concerne les autres entreprises citées au considérant 244, il convient d'opérer un choix entre les différentes personnes morales constituant ces entreprises.

(354) En ce qui concerne l'attribution de la responsabilité au sein d'une entreprise constituée de plusieurs personnes morales, la Cour de justice a établi ce qui suit: "le fait pour vue finale d'avoir une personnalité juridique distincte ne suffit pas à écarter la possibilité que son comportement soit imputé à la société mère, notamment lorsque la filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère"(483).

(355) Dans le cas des filiales à 100 %, la décision est adressée à la société mère, étant donné que celle-ci exerce une influence décisive sur la politique commerciale d'une filiale(484).

(356) Nintendo Corporation Ltd, John Menzies plc et CD-Contact Data GmbH n'ont pas contesté qu'elles étaient en mesure d'exercer une influence décisive sur leurs filiales à 100 % Nintendo of Europe GmbH, Nintendo Netherlands BV Nintendo France SARL, Nintendo España SA, Nintendo Belgium SPRL, Nintendo UK Ltd et Nintendo of America Inc, pour la première, THE Games Ltd pour la seconde et Contact Data Belgium NV pour la troisième.

(357) Nintendo of Europe GmbH a répondu à la communication des griefs en son nom propre ainsi qu'au nom de Nintendo Corporation, Nintendo of America Inc, Nintendo France SARL, Nintendo Benelux BV (anciennement Nintendo Netherlands BV) et Nintendo España SA La communication des griefs avait été uniquement adressée à Nintendo Corporation Ltd, avec simple copie à Nintendo of Europe GmbH. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH n'a pas contesté le fait que la Commission puisse adresser la présente décision à Nintendo Corporation Ltd. Toutefois, elle lui a demandé de l'adresser non pas à cette dernière, mais à Nintendo of Europe GmbH. Une autre solution qu'elle estime possible est d'adresser la décision à Nintendo of Europe GmbH et éventuellement à d'autres filiales du groupe Nintendo dans l'EEE, à Nintendo of America Inc ainsi qu'à Nintendo Corporation Ltd. Elle prétend que cela refléterait mieux les responsabilités respectives des différentes sociétés au sein du groupe Nintendo.

(358) Étant donné que Nintendo of Europe GmbH a répondu à la communication des griefs adressée à Nintendo Corporation Ltd, également au nom de cette dernière, la Commission estime que tant Nintendo Corporation Ltd que Nintendo of Europe GmbH avaient la possibilité de faire connaître leur opinion sur les faits et l'appréciation juridique figurant dans la communication des griefs, ce qui n'est pas le cas pour les autres filiales Nintendo. C'est pourquoi la présente décision doit être adressée à Nintendo Corporation Ltd et à Nintendo of Europe GmbH.

(359) En ce qui concerne CD-Contact Data GmbH, bien qu'Activision Inc ait acquis le contrôle de cette société en 1998, elle a toujours été, pendant toute la durée de l'infraction, et reste encore à ce jour, une personne morale identifiable de façon distincte(485). Il y a donc lieu d'adresser la présente décision à CD-Contact Data GmbH.

(360) La réponse à la communication des griefs a été fournie par Itochu Corporation, au nom d'Itochu Corporation et d'Itochu Hellas EPE. Dans sa réponse, Itochu Corporation affirme que la Commission ne peut pas lui imputer le comportement d'Itochu Hellas EPE, dans la mesure où celle-ci agissait de façon autonome. Afin de corroborer cette affirmation, Itochu fait valoir que: 1) Itochu Corporation n'était qu'indirectement la société mère d'Itochu Hellas EPE; 2) la société mère directe d'Itochu Hellas EPE, Itochu Europe plc, ne contrôlait que ses activités et ses résultats financiers, mais n'intervenait pas dans sa gestion quotidienne; 3) c'est Itochu Hellas EPE qui a signé l'accord de distribution avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH; 4) Itochu Hellas EPE employait de façon autonome un nombre relativement important d'employés locaux, et 5) Itochu Hellas EPE a créé un réseau spécialisé dans la vente du produit en investissant dans un fan club Nintendo et en mettant en place des actions de promotion dans le commerce de détail, une activité distincte de l'activité principale du groupe de sociétés Itochu(486).

(361) Tout d'abord, la réponse à la communication des griefs a été donnée au nom d'Itochu Corporation et d'Itochu Hellas EPE. Ensuite, au cours de la procédure, c'est Itochu Corporation qui a été le seul interlocuteur de la Commission (Stora, points 27 à 29). Enfin, le fait qu'Itochu Hellas EPE ait signé l'accord de distribution avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, qu'Itochu Europe plc contrôlait "uniquement" les activités de commercialisation et les résultats financiers d'Itochu Hellas EPE sans intervenir dans sa gestion quotidienne, qu'Itochu Hellas employait un certain nombre de salariés, ne constitue pas en soi une preuve du comportement autonome d'Itochu Hellas EPE sur le marché. Par conséquent, il convient d'adresser la présente décision à Itochu Corporation. 2.4. Mesures correctrices 2.4.1. Article 3, paragraphe 1, du règlement n° 17 et article 3, paragraphe 1, de l'acte EEE n° 362 R 17

(362) Conformément à l'article 3, paragraphe 1, du règlement n° 17/62 and à l'article 3, paragraphe 1, de l'acte EEE n° R 17, la Commission peut, si une infraction a été constatée, obliger les entreprises intéressées à y mettre fin.

(363) Ainsi qu'il est indiqué au considérant 343, Nintendo Corporation/Nintendo Europe GmbH a mis fin à l'infraction en janvier 1998.

(364) Toutefois, cette infraction touchait également les clients de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et les clients des distributeurs indépendants Nintendo, auxquels différentes restrictions entravant les importations et exportations parallèles étaient imposées. Bien que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et ses distributeurs aient cessé d'appliquer ces restrictions, on ne peut exclure que certains clients, non informés de la cessation de ces agissements, s'estiment toujours soumis à des restrictions sur les exportations et importations parallèles des produits considérés.

(365) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John Menzies plc et Bergsala AB ont envoyé des lettres à tous leurs clients pour les informer par écrit de leur droit à exporter et importer parallèlement les produits Nintendo et à acheter et revendre des produits ayant fait l'objet d'un commerce parallèle. Seules Concentra - Produtos para crianças SA et Nortec AE ne l'ont pas fait. 2.4.2. Article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et article 15, paragraphe 2, de l'acte EEE n° 362 R 17 2.4.2.1. Généralités

(366) Conformément à l'article 15, paragraphe 2, du règlement 17/62) et à l'article 15, paragraphe 2, de l'acte EEE n° 362 R 17, la Commission peut imposer des amendes de 1000 euros au moins et d'un million d'euros au plus, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

(367) Lorsqu'elle détermine le montant de l'amende, la Commission doit tenir compte de la gravité et de la durée de l'infraction.

(368) Le rôle joué par chaque entreprise partie à l'infraction doit être déterminé individuellement et le montant de l'amende doit notamment tenir compte d'éventuelles circonstances aggravantes ou atténuantes.

(369) Il y a lieu d'infliger une amende non seulement à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, mais également aux distributeurs indépendants Nintendo John Menzies plc, Concentra - Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation et CD-Contact Data GmbH.

(370) CD-Contact Data GmbH estime que, en ce qui la concerne, la Commission ne devrait pas lui infliger d'amende, car elle n'a pas collaboré activement avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, dont elle dépendait économiquement. Contact s'appuie pour cela sur des décisions antérieures de la Commission(487), dans lesquelles la Commission n'a pas, selon elle, imposé d'amende à des entreprises dans des circonstances similaires.

(371) Toutefois, la Commission dispose de pouvoirs discrétionnaires étendus pour déterminer les montants des amendes, y compris le pouvoir de ne pas infliger d'amende du tout ou seulement une amende symbolique ou encore, inversement, d'augmenter le niveau général des amendes(488). Par conséquent, comme il existe suffisamment de preuves permettant de considérer que CD-Contact Data GmbH s'est rendue responsable de l'infraction à l'article 81, paragraphe 1, du traité, il y a lieu d'infliger une amende à cette société. 2.4.2.2. Montant de base des amendes

(372) Le montant de base de l'amende est déterminé en fonction de la gravité et de la durée de l'infraction. Gravité

(373) Pour déterminer la gravité de l'infraction, la Commission tient compte de la nature de l'infraction, de ses effets réels sur le marché (lorsque ceux-ci peuvent être mesurés), ainsi que de la taille du marché géographique. Nature de l'infraction

(374) Il ressort des faits que l'infraction avait pour objet de renforcer la protection territoriale accordée aux distributeurs pour en faire une protection territoriale absolue et d'éliminer, sur chaque territoire, toute concurrence qui pourrait être faite au distributeur des produits sur ce territoire. Elle avait également pour objet de cloisonner artificiellement le marché unique, mettant ainsi en péril l'un des principes fondamentaux du traité(489). Les restrictions de ce type constituent, de par leur nature même, des infractions très graves à l'article 81, paragraphe 1, du traité et à l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

(375) Les faits décrits dans la présente affaire constituent une infraction unique, continue et délibérée à l'article 81, paragraphe 1, du traité et à l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

(376) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, Linea GIG SpA, Itochu Corporation, Concentra - Produtos para crianças SA, CD-Contact Data GmbH et Nortec AE(490) ont enfreint l'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53 de l'accord EEE de propos délibéré.

(377) John Menzies plc a fait valoir que, en participant au projet commun, elle avait simplement enfreint l'article 81 du traité par négligence, dans la mesure où elle n'avait pas conscience de la nature illégale de son comportement. Toutefois, la Cour de justice a estimé (notamment dans son arrêt dans l'affaire Miller) qu'il n'était pas nécessaire qu'une entreprise ait conscience d'enfreindre l'article 81 du traité pour qu'une infraction soit considérée comme ayant été commise de propos délibéré. Il suffit que l'entreprise ait eu conscience que le comportement mis en cause avait pour objet de restreindre la concurrence. Étant donné qu'il a été démontré que John Menzies plc était consciente que son comportement avait pour objet de restreindre la concurrence (considérants 118, 130, 131, 145, 146, 147 à 149 et 206), elle a enfreint l'article 81 du traité de propos délibéré.

(378) Bergsala AB(491) a argué du fait qu'elle avait confondu le commerce parallèle intra-EEE légal avec le commerce illicite de produits de contrefaçon et de produits non agréés (produits importés dans l'EEE sans l'agrément de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH). Toutefois, le dossier contient plusieurs questionnaires envoyés par Nintendo of America Inc, ainsi que les réponses des filiales et distributeurs indépendants Nintendo, qui concernent les procédures légales dans lesquelles ces derniers étaient impliqués(492). Or, dans ses réponses à Nintendo of America des 15 novembre 1995 et 2 décembre 1997(493), la filiale finlandaise de Bergsala AB, Bergsala OY, opère clairement une distinction entre commerce de produits de contrefaçon et commerce "gris". Par conséquent, l'affirmation de Bergsala AB selon laquelle elle aurait confondu les notions juridiques pertinentes n'est pas défendable. En tout état de cause, Bergsala AB ne peut pas affirmer qu'elle n'avait pas conscience du fait que son comportement avait pour objet de restreindre la concurrence (considérants 223, 224 et 227). C'est pourquoi la Commission conclut que Bergsala AB a enfreint l'article 81 du traité de propos délibéré.

(379) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(494) avait également fait valoir, à l'origine, qu'elle avait confondu le commerce parallèle intra-EEE légal et le commerce illicite de produits de contrefaçon et de produits non agréés (produits importés dans l'EEE sans l'agrément de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH). Toutefois, elle n'a pas contesté le contre-argument présenté par la Commission selon lequel les documents figurant dans le dossier confirment que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH était pleinement consciente de cette distinction juridique [ce qu'elle a finalement expressément admis(495)] et que, en tout état de cause, l'élément déterminant est qu'une partie ait eu pour objectif délibéré de restreindre la concurrence et non pas qu'elle ait su quelle était la disposition spécifique qui avait été enfreinte(496).

(380) La présente infraction constitue, de par sa nature, une infraction très grave à l'article 81, paragraphe 1, du traité et à l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE. Effets réels de l'infraction

(381) D'après Itochu Corporation, le fait que les cartouches de jeux compatibles avec les consoles de jeux Nintendo puissent être achetées non seulement auprès de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, mais également auprès des éditeurs de jeux indépendants, devrait être pris en considération lors de l'évaluation des effets de l'infraction, dans la mesure où cela atténue les effets de la restriction du commerce parallèle des produits en cause(497). Toutefois, il n'existe dans le dossier aucune preuve attestant que le fait que les cartouches de jeux puissent être achetées auprès d'autres fabricants que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a permis d'atténuer les effets de l'infraction.

(382) L'infraction avait pour objet de restreindre le commerce parallèle dans l'EEE. Les éléments décrits dans la partie relative aux faits montrent que les parties ont pris des mesures pour réaliser cet objet de façon optimale. C'est pourquoi l'infraction a eu un effet sensible sur le marché. Taille du marché géographique en cause

(383) L'infraction a restreint le commerce parallèle dans l'ensemble de l'EEE (considérants 333 et 118, 126, 127, 130, 132, 142 et 143). Conclusion en ce qui concerne la gravité de l'infraction

(384) Si l'on tient compte de la nature du projet commun, de ses effets sur le marché et du fait qu'il a restreint le commerce parallèle dans tout l'EEE, il y a lieu de conclure que les entreprises concernées ont commis une infraction très grave à l'article 81, paragraphe 1, du traité et à l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, ce qui les rend passibles d'une amende éventuelle d'au moins 20 millions d'euros. Traitement différencié

(385) Lorsqu'une infraction unique et continue concerne plusieurs entreprises, il peut se révéler nécessaire, dans certains cas, d'appliquer des pondérations aux montants déterminés dans chacune des différentes catégories de gravité, afin de tenir compte du poids spécifique de chaque entreprise et, par conséquent, des effets réels de son comportement infractionnel sur la concurrence, notamment lorsque les entreprises ayant commis des infractions d'un même type sont de tailles extrêmement différentes.

(386) En l'espèce, les différences de tailles très importantes entre les entreprises ayant participé à l'infraction justifient un traitement différencié. À cet effet, les entreprises concernées peuvent en principe être subdivisées en trois groupes, en fonction de l'importance relative de chacune d'entre elles par rapport à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, en tant que distributeur des produits concernés (et uniquement de ceux-ci) dans l'EEE, la comparaison se faisant sur la base de la part de chaque partie dans le volume total des consoles et cartouches de jeux Nintendo achetées aux fins de leur distribution dans l'EEE en 1997, la dernière année au cours de laquelle l'infraction a été commise.

(387) L'utilisation des seuls chiffres relatifs à la distribution des produits fabriqués par Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH lors de l'évaluation des différentes de tailles entre les parties est destinée à tenir compte du fait que certaines d'entre elles distribuaient également des cartouches de jeux produites par d'autres fabricants. Toutes les parties ayant vendu à la fois des cartouches et des consoles, leur part de marché moyenne pour chaque produit a été prise comme base de calcul.

(388) La part moyenne dans l'EEE de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a été de [...]* %. Elle doit donc figurer seule dans le premier groupe.

(389) La part de John Menzies plc dans les ventes de produits dans l'EEE a été de [...]* %. Elle doit être placée seule dans le deuxième groupe.

(390) La part moyenne de Concentra - Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation et CD-Contact Data GmbH dans les ventes de produits dans l'EEE se situe dans une fourchette de [...]* à [...]* %. Elles doivent donc toutes être placées dans le troisième groupe.

(391) Sur cette base, les montants de départ préliminaires établis sur la base de la gravité de l'infraction sont les suivants: - Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH: 23 millions d'euros, - John Menzies plc: 8 millions d'euros, - Concentra - Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation et CD-Contact Data GmbH: 1 million d'euros. Nécessité de garantir un effet dissuasif suffisant

(392) Lors du calcul du montant de départ de l'amende, il convient de tenir compte de la nécessité de fixer celle-ci à un niveau garantissant qu'elle aura un effet dissuasif suffisant. À cet effet, il faut déterminer si le montant de départ doit être réajusté pour l'une ou l'autre des entreprises destinataires.

(393) Dans la présente affaire, pour Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John Menzies plc et Itochu Corporation, il est nécessaire de réajuster le montant de départ de l'amende à la hausse, afin de tenir compte de la taille et des ressources globales de ces entreprises.

(394) Itochu Corporation a fait valoir que, comme elle avait entre-temps cessé de distribuer les produits en cause, il n'y avait pas de raison d'augmenter son amende à des fins de dissuasion(498). Or, il faut garantir un effet dissuasif, et ce indépendamment du fait que l'entreprise ait ou non continué à entretenir des relations bilatérales avec les autres participants à l'infraction, une fois celle-ci terminée.

(395) Il convient tout particulièrement d'assurer un effet dissuasif suffisant en ce qui concerne Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH car, en dehors de sa taille (qui est nettement inférieure à celle d'Itochu Corporation), il faut également tenir compte du fait qu'elle est le fabricant des produits ayant fait l'objet de l'infraction(499).

(396) Compte tenu de ce qui précède, le montant de départ de l'amende devrait être augmenté de 3 à 69 millions d'euros en ce qui concerne Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, de 1,25 à 10 millions d'euros en ce qui concerne John Menzies plc et de 1 à 3 millions d'euros en ce qui concerne Itochu Corporation. Durée de l'infraction

(397) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a participé à l'infraction de janvier 1991 à la fin de décembre 1997 (considérant 345), c'est-à-dire pendant six ans et onze mois. Le montant de départ de son amende doit donc être augmenté de 65 %.

(398) John Menzies plc a participé à l'infraction du 4 août 1995 jusqu'à la fin de décembre 1997 (considérants 297 à 304 et 346), c'est-à-dire pendant deux ans et quatre mois. Le montant de départ de son amende doit donc être augmenté de 20 %

(399) Concentra - Produtos para crianças SA a participé à l'infraction du 14 mai 1991 jusqu'à la fin de décembre 1997 (considérant 347), c'est-à-dire pendant six ans et sept mois. Le montant de départ de son amende doit donc être augmenté de 65 %.

(400) Linea GIG SpA a participé à l'infraction du 1er octobre 1992 jusqu'à la fin de décembre 1997 (considérant 348), c'est-à-dire pendant cinq ans et trois mois. Le montant de départ de son amende doit donc être augmenté de 50 %.

(401) Nortec AE a participé à l'infraction du 23 octobre 1997 jusqu'à la fin de décembre 1997 (considérant 349), c'est-à-dire pendant un peu plus de deux mois. Le montant de départ de son amende ne doit donc pas être augmenté.

(402) Bergsala AB a participé à l'infraction du 15 mai 1995 jusqu'à la fin de décembre 1997 (considérant 350), c'est-à-dire pendant deux ans et sept mois. Le montant de départ de son amende doit donc être augmenté de 25 %.

(403) Itochu Corporation a participé à l'infraction du 16 décembre 1991 jusqu'au 28 février 1997 (considérant 351), c'est-à-dire pendant cinq ans et deux mois. Le montant de départ de son amende doit donc être augmenté de 50 %.

(404) CD-Contact Data GmbH a participé à l'infraction du 28 octobre 1997 jusqu'à la fin de décembre 1997 (considérant 352), c'est-à-dire pendant un peu plus de deux mois. Le montant de départ de son amende ne doit donc pas être augmenté. Conclusion relative aux montants de base

(405) Compte tenu de l'ensemble des facteurs relatifs à la gravité et à la durée de toutes les infractions, les montants de base à appliquer à chaque partie sont les suivants: - Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH 113,85 millions d'euros, - John Menzies plc 12 millions d'euros, - Concentra - Produtos para crianças SA 1,65 million d'euros, - Linea GIG SpA 1,5 million d'euros, - Nortec AE 1 million d'euros, - Bergsala AB 1,25 million d'euros, - Itochu Corporation 4,5 millions d'euros, - CD-Contact Data GmbH 1 million d'euros. 2.4.2.3. Circonstances aggravantes Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH Rôle de meneur

(406) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a été le meneur et l'instigateur de l'infraction (considérants 228 à 238) et ne l'a pas contesté(500). Compte tenu de ce facteur aggravant, il convient d'augmenter le montant de base de l'amende infligée à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH de 50 %. Poursuite de l'infraction

(407) En outre, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a poursuivi l'infraction après le début de l'enquête de la Commission, en juin 1995.

(408) La Commission est en droit de tenir compte, en tant que circonstance aggravante, de la poursuite délibérée d'une infraction manifeste par les parties après les vérifications de la Commission sur le comportement des parties à une infraction, étant donné qu'un tel comportement témoigne de la détermination particulière des participants à l'infraction de continuer celle-ci en dépit du risque de se voir infliger une sanction(501). Il n'est pas nécessaire que la Commission ait expressément averti les parties de l'illégalité de leur comportement(502). Le fait que le montant de base de l'amende tienne compte de la connaissance que les sociétés avaient du caractère illicite de leur comportement ne fait pas obstacle à une majoration de l'amende pour tenir compte du fait que les sociétés aient poursuivi l'infraction alors qu'elles avaient connaissance de l'enquête menée par la Commission(503).

(409) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a poursuivi son comportement illicite après avoir eu connaissance de l'enquête de la Commission. À cet égard, il convient de souligner que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a eu connaissance de l'enquête de la Commission sur son système de distribution au plus tard en juin 1995 (considérant 86).

(410) En outre, les éléments suivants montrent la détermination toute particulière de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH à poursuivre l'infraction après avoir eu connaissance de l'enquête de la Commission: - en mars et avril 1996, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a exercé des pressions sur John Menzies plc afin de s'assurer que celle-ci continue à participer à l'infraction (considérants 119 à 126). C'est pour cette raison que les exportations parallèles au départ du Royaume-Uni ont sensiblement baissé après février 1996 (considérants 140 à 142), - Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a développé le système d'échange d'informations et de coopération pratique, qui n'a été pleinement en place qu'en avril 1996, ce qui a entraîné un renforcement sensible de la politique de contrôle effectif du commerce parallèle et des opérateurs qui s'y livraient (considérants 273 à 280), - ainsi que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH l'a également admis(504), il y a eu, à partir du début de 1995, plus d'actions destinées à limiter le commerce parallèle en Europe qu'il y en avait eu dans les premiers temps de l'infraction, - Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a reconnu que ses cadres dirigeants et ses filiales EEE connaissaient parfaitement les implications, sur le plan du droit communautaire, des entraves au commerce parallèle, au moins depuis le moment où la Commission a commencé son enquête, en 1995(505), - Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH affirme avoir expliqué à ses filiales européennes, dans le cadre de son conflit avec John Menzies plc qui a eu lieu au début de 1996, les principes juridiques applicables aux limites frappant la protection accordée aux distributeurs exclusifs ainsi qu'aux exportations passives et actives(506), - en juin 1996, Nintendo France SARL a en effet envoyé à tous ses clients une circulaire expliquant en détail ce qu'elle considérait être des importations parallèles illicites(507). Cette définition n'englobait pas l'importation, à partir d'autres pays EEE, de produits d'abord mis sur le marché dans ces pays, par ou avec le consentement de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(508), - en outre, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a reconnu(509) que les instructions explicites qu'elle avait données, le 15 mai 1997, à ses filiales EEE pour leur rappeler les dispositions du droit communautaire relatives au commerce parallèle intra-EEE (considérant 92) ont été ignorées par Nintendo of Europe GmbH, Nintendo France SARL et Nintendo España SA De fait, ces filiales Nintendo ont continué à restreindre le commerce parallèle après le 15 mai 1997 (considérants 153 à 157 et 176 à 179).

(411) Compte tenu de ce facteur aggravant, le montant de base de l'amende infligée à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH doit être augmenté de 25 %. John Menzies plc Poursuite de l'infraction

(412) John Menzies plc a poursuivi l'infraction après le début de l'enquête de la Commission. Elle en a eu connaissance au plus tard le 7 mars 1997, lorsque la Commission lui a adressé une demande officielle de renseignements (considérant 96). John Menzies plc a reconnu que sa participation à l'infraction avait commencé avant cette date et qu'elle s'est poursuivie jusqu'en décembre 1997(510). C'est pourquoi le montant de base de l'amende infligée à John Menzies plc doit être augmenté de 10 %. Refus de coopérer avec la Commission

(413) Le 7 mars 1997, la Commission a envoyé à John Menzies plc une demande officielle de renseignements, conformément à l'article 11 du règlement n° 17. La déclaration de John Menzies plc du 25 avril 1997 constitue sa réponse à cette demande (considérant 96).

(414) La Commission estime que la réponse de John Menzies plc du 25 avril 1997 contenait des informations erronées qui l'ont induite en erreur sur la portée exacte de l'infraction, ce que John Menzies plc a contesté(511).

(415) Dans sa demande de renseignements du 7 mars 1997, la Commission demandait explicitement ce qui suit à THE: "Les détaillants sont-ils tenus de ne revendre les produits qu'aux seuls consommateurs finals et/ou aux autres détaillants agréés? Dans l'affirmative, les détaillants agréés du Royaume-Uni et d'Irlande peuvent-il également vendre à des sociétés [...] implantées en dehors du territoire de vente de THE?(512)". Cette demande d'informations précisait également que ces questions étaient posées à la suite d'informations reçues par la Commission qui indiquaient que certains détaillants pourraient avoir été empêchés d'acheter dans d'autres États membres(513).

(416) Dans la réponse de THE du 25 avril 1997, il était dit que "les conditions de vente de THE Games n'imposent aucune restriction aux 'détaillants' sur ce qu'ils peuvent faire avec les produits fournis par d'autres, sauf en ce qui concerne la location"(514). Elle cite en exemple le cas d'[...]* qu'elle a autorisée à agir en tant que sous-distributeur. Elle déclare également que "il n'existe aucun exemple de détaillants ou de sociétés de vente par correspondance solvables auxquels THE Games ait refusé de livrer des produits (sauf en cas de disponibilité limitée du produit concerné) [...]")(515). THE a néanmoins déclaré qu'elle ne vendait pas de produits à des sous-distributeurs, dans le cadre de ce qu'elle considérait être une politique commerciale définie de façon unilatérale. Elle a fourni une copie du document dans lequel cette politique est définie (dénommé dans la présente "la politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés" et décrit aux considérants 112 et 113) avec sa lettre du 25 avril 1997.

(417) Contrairement à ce qui est dit dans la réponse de John Menzies plc du 25 avril 1997, le conflit avec [...]*, en août 1995, concernait précisément le contraire, à savoir le fait que THE souhaitait contraindre [...]* à vendre uniquement à des détaillants (c'est-à-dire à des consommateurs finals) qui faisaient partie du même groupe de sociétés que [...]* en l'occurrence le groupe [...]*, mais voulait l'empêcher de vendre en tant que sous-distributeur à des sociétés tierces (considérant 114).

(418) En outre, contrairement à ce qu'elle affirme dans sa réponse du 25 avril 1997, John Menzies plc avait refusé de livrer certaines sociétés au motif qu'elles avaient exporté des produits ou avaient l'intention de le faire. En agissant de la sorte, John Menzies plc a donc effectivement imposé des restrictions qui ont empêché ses clients de vendre à des sociétés implantées en dehors de son territoire de vente (considérants 132 à 139).

(419) Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de conclure que le comportement de John Menzies plc doit être considéré comme un refus de coopérer avec la Commission, refus qui a duré jusqu'au moment où la société a décidé de commencer à coopérer, au début de janvier 1998. Compte tenu de ce facteur aggravant, il convient d'augmenter le montant de base de l'amende infligée à John Menzies plc de 10 %.

(420) En conclusion, le montant de base de l'amende infligée à John Menzies plc doit être augmenté de 20 %. 2.4.2.4. Circonstances atténuantes Rôle exclusivement passif dans l'infraction

(421) Sur la base des faits exposés aux considérants 212 et 213, le rôle de Concentra - Produtos para crianças SA doit être considéré comme étant exclusivement passif pour la majeure partie de la période en cause. Par conséquent, il est justifié de réduire le montant de base de l'amende infligée à Concentra - Produtos para crianças SA de 50 %.

(422) Bergsala AB, Linea GIG SpA, Itochu Corporation, CD-Contact Data GmbH et John Menzies plc(516) ont fait valoir qu'elles n'avaient joué qu'un rôle exclusivement passif de "suiveur" dans l'infraction. Les arguments avancés par ces sociétés à l'appui de leur thèse sont les suivants.

(423) Bergsala AB a fait valoir qu'elle n'avait guère d'autre possibilité que de participer à l'infraction(517) en raison d'une part du rôle de meneur joué par Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, d'autre part du fait que lorsqu'elle communiquait des informations sur les importations parallèles sur son territoire, elle le faisait en réponse à des demandes émanant du groupe Nintendo et enfin du fait qu'elle était économiquement dépendante de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, elle n'avait guère d'autre possibilité que de participer à l'infraction.

(424) Toutefois, l'argument de Bergsala AB doit être repoussé, dans la mesure où elle a communiqué spontanément des informations à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH à propos des importations parallèles sur son territoire, tout en demandant à celle-ci d'y mettre fin (considérant 227).

(425) Linea GIG SpA(518) affirme qu'il lui était impossible de prendre des décisions autonomes, dans la mesure où d'une part elle devait payer les produits fournis par Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH plus cher que les autres distributeurs, d'autre part, elle n'a jamais participé à une réunion (contrairement à Bergsala AB) ayant pour objet de restreindre le commerce parallèle, et enfin elle n'a jamais pris aucune mesure directe de contrôle du commerce parallèle, de fixation des prix des produits ou même d'entraves aux exportations parallèles au départ ou à destination de l'Italie.

(426) Les arguments avancés par Linea GIG SpA doivent être repoussés, pour les raisons suivantes: - l'argument de Linea GIG SpA concernant sa capacité à prendre des décisions autonomes est contredit par la déclaration de Linea elle-même selon laquelle elle tentait d'empêcher toute importation parallèle vers l'Italie (considérants 217 à 221) - le simple fait que Bergsala AB ait participé à une réunion ayant pour objet de restreindre le commerce parallèle ne constitue pas en soi un argument permettant de conclure que Linea GIG SpA n'a joué qu'un rôle passif dans l'infraction. Il existe au contraire des preuves montrant qu'elle y a participé de façon active (considérants 217 à 221).

(427) Itochu Corporation(519) évoque la nature verticale de l'infraction et les déséquilibres qui en résultent entre la position des différentes parties et celle de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, en tant que meneur. Itochu Corporation prétend que son rôle relativement passif est attesté par les éléments suivants: a) son accord avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH sur la restriction du commerce parallèle lui a été imposé comme étant une chose "à prendre ou à laisser" (le fait que les autres distributeurs indépendants avaient conclu des accords de distribution identiques atteste ce fait); b) le ton "moins émotionnel" de ses communications relatives au commerce parallèle et la fréquence moindre de ses communications, notamment comparativement à Nortec AE, et c) la présence ininterrompue de produits importés parallèlement en Grèce, qui témoigne de sa participation relativement peu active à l'infraction.

(428) Itochu Corporation fait également valoir qu'elle a été plus éloignée de l'infraction que d'autres distributeurs indépendants(520). Pour appuyer cette affirmation, elle mentionne le fait qu'elle a obtenu de moins bons résultats en tant que distributeur des produits en cause, que la légalité de la restriction du commerce parallèle et de sa politique de marketing a fait l'objet d'un conflit interne à la société et qu'elle avait pratiqué elle-même des exportations et des importations parallèles. En outre, elle fait valoir qu'elle n'avait pas pour objectif de restreindre le commerce parallèle, mais d'obtenir un meilleur prix d'achat de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, qui maximisait ses profits en augmentant artificiellement les prix sur un certain nombre de territoires, aux dépens des distributeurs indépendants.

(429) Les arguments avancés par Itochu Corporation pour corroborer le fait que son rôle a été purement passif doivent être rejetés, pour les raisons suivantes: - la nature verticale de l'infraction constitue une caractéristique générale de celle-ci qui n'est pas pertinente pour apprécier le comportement effectif d'Itochu Corporation dans le cadre de l'infraction. Le comportement général d'Itochu Corporation en tant que distributeur des produits en cause et l'existence d'un conflit interne à la société n'influent en rien sur son comportement effectif dans le cadre de l'infraction, - la fréquence des communications d'Itochu Corporation relatives au commerce parallèle et la nature "émotionnelle" de leur ton ne modifient en rien le fait qu'Itochu Corporation a communiqué spontanément des informations sur les importations parallèles dans son territoire, en sachant qu'elles serviraient à restreindre le commerce parallèle à partir d'autres territoires (considérant 206). Le fait que les importations parallèles en Grèce aient constitué un problème récurrent prouve seulement que la conduite illicite d'Itochu a pu ne pas produire les résultats escomptés, mais pas qu'elle n'a pas participé à l'infraction, - il ressort clairement des documents indiqués par Itochu Corporation(521) que NOE est intervenue pour empêcher Itochu d'acheter des produits à John Menzies plc. Toutefois, la lettre datée du 1er avril 1996 permet de penser que NOE a convaincu Itochu Corporation de ne pas acheter de produits à John Menzies plc simplement en lui montrant que, dans le cas contraire, il lui serait difficile de persuader John Menzies plc de continuer à restreindre les exportations parallèle à partir du Royaume-Uni. C'est pourquoi, en s'abstenant d'acheter des produits à John Menzies plc, Itochu Corporation a aidé Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH à contraindre John Menzies plc à participer à l'infraction, - le fait qu'Itochu Corporation (et CD-Contact Data GmbH) aient elles-mêmes exporté ne constitue pas la preuve d'une participation exclusivement passive. Le fait qu'une entreprise, dont la participation à une infraction ayant pour objet de restreindre le commerce parallèle est établie, ne se soit pas comportée sur le marché d'une manière conforme à celle convenue ne constitue pas nécessairement un élément devant être pris en compte, en tant que circonstance atténuante, lors de la détermination de l'amende à infliger. En effet, une entreprise qui poursuit, malgré sa participation à une infraction commune, une politique plus ou moins indépendante sur le marché, peut simplement tenter d'utiliser l'entente à son profit(522), - enfin, le fait que le contrat de distribution formel d'Itochu Corporation ait été identique à celui d'autres distributeurs indépendants ne peut pas être considéré comme une preuve du fait qu'elle a eu un comportement passif différent de celui des autres distributeurs indépendants, dans la mesure où le fait qu'un accord contienne des dispositions ayant pour objet de restreindre le commerce parallèle ne révèle rien sur le comportement effectivement adopté pour atteindre cet objectif.

(430) CD-Contact Data GmbH rappelle qu'elle a livré des produits à des sociétés implantées à l'étranger et à des sociétés implantées sur son territoire tout en sachant qu'ils seraient exportés. Elle mentionne également des décisions de la Commission(523) dans lesquelles des sociétés qui étaient économiquement dépendantes de leurs fournisseurs, mais n'ont pas participé activement à l'infraction, n'ont pas été sanctionnées.

(431) Comme nous l'avons indiqué au considérant 429, les exportations ne constituent pas, à elles seules, la preuve d'un rôle purement passif. Une entreprise qui, en dépit du fait qu'elle participe à une infraction commune, suit une politique plus ou moins indépendante sur le marché, peut simplement tenter d'utiliser l'infraction à son profit. Comme CD-Contact Data GmbH a communiqué spontanément des informations sur les importations parallèles dans son territoire à NOE (considérant 197), sa participation doit être considérée comme active.

(432) En ce qui concerne John Menzies plc, elle a empêché des exportations parallèles à partir du Royaume-Uni, dans le cadre d'une politique commerciale systématique appliquée de façon proactive, sans qu'un contrôle continu ou des demandes réitérés de la part de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ou d'autres distributeurs indépendants ne soient nécessaires (considérant 133). Le fait que le comportement de John Menzies plc n'ait pas été purement passif est corroboré par le fait que, de sa propre initiative, elle a renforcé son contrôle en introduisant un système d'étiquetage pour repérer les opérateurs parallèles (considérant 149) et qu'elle a demandé des informations complémentaires à d'autres participants, afin d'appuyer ses efforts de restriction des exportations parallèles à partir du Royaume-Uni (considérants 144, 145, 146, 147).

(433) Par conséquent, il n'est pas justifié de réduire les amendes infligées, à l'exception de celle de Concentra - Produtos para crianças SA, en raison du rôle passif de cette société. Non-application des accords ou pratiques illicites

(434) Concentra - Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Itochu Corporation et CD-Contact Data GmbH ont fait valoir qu'elles n'avaient pas mis en oeuvre les pratiques illicites. Linea GIG SpA(524) et Bergsala AB(525) ont également argué du fait que la communication des griefs ne fait état d'aucune action directe contre des tiers ayant pour objectif d'empêcher le commerce parallèle légal et résultant de leur propre participation à l'infraction.

(435) Il existe de très nombreuses preuves attestant que le commerce parallèle a été restreint par des parties à la même infraction que celle à laquelle les entreprises mentionnées ci-dessus ont participé. Par conséquent, ces parties ne peuvent pas affirmer que l'infraction à laquelle elles ont participé n'a pas été commise. Le fait que le comportement d'une partie en particulier n'ait pas mené de façon directe à des actions contre des tiers visant à empêcher le commerce parallèle ne modifie en rien cette conclusion.

(436) Linea GIG SpA(526) et Itochu Corporation(527) font également valoir que des importations parallèles sur leurs territoires ont continué à avoir lieu. Toutefois, le seul fait que certaines parties ne soient pas parvenues à réaliser entièrement l'objectif de l'infraction ne prouve pas que l'accord n'a pas été mis en oeuvre.

(437) Par conséquent, la Commission conclut qu'il n'est pas justifié d'accorder une réduction des amendes du fait de cette circonstance atténuante. Cessation de l'infraction dès l'intervention de la Commission

(438) Avant que John Menzies plc ne reconnaisse les faits le 1er décembre 1997, la Commission, dans sa demande de renseignements du 7 mars 1997, avait déjà interrogé cette société sur ses pratiques en matière de distribution et d'éventuelles entraves au commerce parallèle (considérants 96 à 98). Comme il a été indiqué aux considérants 412 et suivants, John Menzies plc n'a pas mis fin à l'infraction après l'intervention de la Commission. C'est pourquoi il n'y a aucune raison de réduire son amende au motif qu'elle aurait mis fin à l'infraction dès que la Commission est intervenue.

(439) Linea GIG SpA a fait valoir que le fait que l'infraction ait cessé alors que la procédure administrative engagée par la Commission était en cours devait être considéré comme une circonstance atténuante. Elle a également avancé à cette fin qu'elle avait cessé toute activité illicite avant que la Commission n'engage une action à son encontre(528). Toutefois, pour pouvoir bénéficier de cette circonstance atténuante, l'entreprise devait apporter la preuve que les mesures qu'elle avait volontairement prises pour mettre fin à l'infraction étaient directement liées à l'action de la Commission. Linea GIG SpA n'ayant pas apporté les preuves requises, il n'y a aucune raison de réduire son amende pour ce motif. Compensations offertes par Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH à des tiers

(440) Après avoir pris la décision de collaborer avec la Commission, et à l'instigation de celle-ci, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a proposé des compensations financières substantielles aux tiers identifiés dans la communication des griefs comme ayant subi un préjudice financier du fait des actions de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Des propositions ont été faites à [...]*, [...]*, [...]*, [...]*, [...]*, [...]*, [...]*, [...]*, [...]* et [...]*(529) (considérants 123, 131, 132, 136-138, 147-150, 157, 165, 209). Ces propositions ont été acceptées par toutes ces sociétés, à l'exception d'[...]* et de [...]*(530).

(441) Pour tenir compte de cet élément, il convient d'accorder à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH une réduction de 300000 euros. Les distributeurs ont agi sous la pression

(442) John Menzies plc(531) prétend que la Commission devrait considérer comme circonstance atténuante le fait que John Menzies plc a participé à l'infraction uniquement parce que si elle ne l'avait pas fait, cela aurait eu des conséquences néfastes pour elle.

(443) Même si Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a dû exercer des pressions réelles pour s'assurer que John Menzies plc participe à l'infraction (considérants 119 à 126) et même si le fait de ne pas appliquer la politique de restriction du commerce parallèle de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH aurait très certainement causé un préjudice réel et grave à John Menzies plc (considérant 120), celle-ci aurait dû, plutôt que de commettre l'infraction, s'adresser à la Commission pour se plaindre du comportement de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. C'est pourquoi l'amende ne peut être réduite pour ce motif.

(444) L'affirmation de Linea GIG SpA et d'Itochu Corporation selon laquelle elles ont dû accepter l'accord de distribution formel restreignant les exportations parallèles de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH au motif "que c'était à prendre ou à laisser" ne constitue pas un motif justifiant une réduction de leurs amendes. Le fait que les conditions n'étaient pas négociables ne signifie pas qu'elles n'aient pas librement décidé de les accepter et qu'elles n'aient pas commis l'infraction. Aucune réduction de leurs amendes ne peut leur être accordée.

(445) Nortec AE fait valoir qu'elle n'avait pas d'autre possibilité que d'enfreindre l'article 81, paragraphe 1, si elle voulait survivre. Elle affirme que les importations parallèles du Royaume-Uni vers la Grèce, qui reposaient sur l'exploitation de la différence entre le prix d'achat élevé payé par Nortec AE à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et le prix que les importateurs parallèles pouvaient obtenir au Royaume-Uni, constituaient une menace grave pour la société.

(446) D'après Nortec AE, sa situation a été aggravée par le comportement de [...]*, qui était le distributeur exclusif de la Playstation Sony et de jeux compatibles avec elle en Grèce, et également le principal importateur parallèle de produits Nintendo. Comme l'accord que Nortec AE avait conclu avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH l'empêchait de distribuer des produits concurrents, alors que [...]* pouvait apparemment le faire, Nortec AE se trouvait défavorisée. Comme preuve du comportement déloyal et illicite qu'elle attribuait à [...]*, Nortec AE a remis des copies de deux ordonnances du tribunal de première instance d'Athènes défavorables à [...]* et favorables à Nortec AE.

(447) Nortec AE aurait pu insister auprès de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH pour que celle-ci baisse le prix des produits ou assouplisse les conditions de l'accord de distribution, mais elle a au contraire choisi de participer à l'infraction. Par conséquent, aucune réduction de l'amende de Nortec AE ne peut être accordée pour ce motif. Avantages financiers retirés de l'infraction

(448) Itochu Corporation(532), John Menzies plc(533) et CD-Contact Data GmbH(534) ont fait valoir qu'il était possible qu'elles n'aient pas retiré de l'infraction les mêmes avantages financiers que les autres participations, voire qu'elles n'en aient retiré aucun. En principe, ni l'absence d'avantages retirés de la participation à une infraction, ni d'éventuelles pertes économiques subies en raison de cette participation, ne constituent des circonstances atténuantes. Malgré ce qu'affirme CD-Contact Data GmbH, il n'existe, dans la décision 94/985/CE de la Commission relative à l'affaire Far Eastern Freight Conference(535), aucun élément permettant de contredire cette conclusion.

(449) Il n'existe par conséquent aucune raison de réduire les amendes de ces sociétés pour ces motifs. Programme de respect de la législation de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et John Menzies plc

(450) Après avoir pris la décision de collaborer, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et John Menzies plc ont mis en place des programmes de respect de la législation, afin que leurs activités soient menées conformément à celle-ci.

(451) Si la Commission accueille très favorablement toutes les mesures prises par des entreprises pour mieux faire connaître à leur personnel les règles de concurrence en vigueur, ces initiatives ne peuvent exonérer la Commission de son devoir de sanctionner leur très grave infraction aux règles de concurrence. Non-application de la communication sur les mesures de clémence

(452) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(536), John Menzies plc(537), Linea GIG SpA(538), Bergsala AB(539) et CD-Contact Data GmbH(540) ont demandé l'application de la communication de la Commission sur la non-imposition d'amendes ou la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes(541) ("communication sur les mesures de clémence").

(453) Le premier paragraphe de la communication sur les mesures de clémence limite son application aux "ententes secrètes" entre entreprises pour fixer les prix, des quotas de production ou de vente, se partager les marchés ou interdire les importations ou les exportations. Son application est limitée à une sous-catégorie d'accords relevant de l'article 81, paragraphe 1, du traité, en l'occurrence les accords secrets et horizontaux (ce que sont les "ententes"). Par conséquent, la présente infraction étant de nature verticale, les parties ne peuvent pas bénéficier de l'application de la communication sur les mesures de clémence. Coopération effective des entreprises à la procédure en dehors du champ d'application de la communication sur les mesures de clémence

(454) Une coopération effective des sociétés à la procédure engagée par la Commission peut être considérée comme une circonstance atténuante en dehors du champ d'application de la communication sur les mesures de clémence. À cet égard, certaines des sociétés ayant participé à la présente infraction ont effectivement coopéré avec la Commission. John Menzies plc

(455) La déclaration de John Menzies plc du 13 janvier 1998 a été faite spontanément.

(456) La déclaration de John Menzies plc du 13 janvier 1998 contenait la lettre du 4 avril 1996 adressée par NOE à John Menzies plc ainsi que la réponse de John Menzies plc à NOE du 11 avril 1996 (voir considérants 127 à 131), qui ont beaucoup contribué à l'établissement de la preuve d'une coopération étendue entre John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, en vue de juguler les exportations parallèles à partir du territoire de John Menzies plc. Cette déclaration comprenait également des informations sur les démarches dont John Menzies plc a fait l'objet afin de réaliser des ventes passives à l'exportation. La Commission estime que la déclaration de John Menzies plc du 13 janvier a été au-delà de l'obligation faite à la société de répondre aux précédentes demandes officielles de renseignements et qu'elle peut donc être considérée comme constituant une collaboration effective avec la Commission dans le cadre de la procédure.

(457) Compte tenu de ce qui précède, il est justifié d'accorder à John Menzies plc une réduction de son amende de 40 % pour coopération effective avec la Commission. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH

(458) Après avoir reconnu les faits le 23 décembre 1997 (considérant 94), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a spontanément communiqué à la Commission, après John Menzies plc, un grand nombre de documents, les 21 janvier, 1er avril et 15 mai 1998(542). Ces documents ont contribué à établir la preuve de l'infraction et à améliorer la connaissance que la Commission avait des faits à partir de sa propre enquête et des documents remis par John Menzies plc. Ils lui ont également servi à établir la participation de plusieurs parties ainsi que la portée géographique de l'infraction.

(459) La Commission considère que, en communiquant ces documents, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH est allée au-delà de son obligation de répondre aux requêtes formelles pour information reçues précédemment. Ces soumissions peuvent donc être considérées comme une collaboration effective à la procédure engagée par la Commission.

(460) C'est pourquoi, compte tenu de la coopération effective de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH mentionnée ci-dessus, une réduction de 25 % du montant de base de son amende est justifiée.

(461) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a demandé à la Commission de faire ce qui était en son pouvoir pour que tous les avantages qu'elle puisse retirer de sa coopération volontaire profitent également à ses distributeurs indépendants. En effet, compte tenu de son rôle d'instigateur et de meneur, elle ne souhaitait pas retirer des avantages de sa prise de contact avec la Commission aux dépens de ses distributeurs.

(462) Une réduction de l'amende pour coopération pendant la procédure administrative n'est justifiée que si le comportement de l'entreprise en cause a permis à la Commission de constater l'existence d'une infraction avec moins de difficulté et, le cas échéant, d'y mettre fin(543). Par conséquent, la Commission ne peut donner suite à la demande de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Néanmoins, rien n'empêche celle-ci de dédommager ses distributeurs indépendants à la suite de la décision, si elle le souhaite.

(463) En dehors de John Menzies plc et de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, aucune autre partie n'a fourni des preuves complémentaires dans cette affaire.

(464) En résumé, les montants de base des amendes de chacune de ces entreprises doivent être réduits comme suit: - Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH: 25 % et un supplément de 300000 euros - John Menzies plc: 40 % - Concentra - Produtos para crianças SA: 50 % - Linea GIG SpA: 0 % - Nortec AE: 0 % - Bergsala AB: 0 % - Itochu Corporation: 0 % - CD-Contact Data GmbH: 0 % 2.4.2.5. Capacité à payer

(465) Itochu Corporation a fait valoir que la Commission devrait tenir compte du fait qu'Itochu Hellas EPE avait subi des pertes au cours de la période pendant laquelle elle avait été distributeur des produits en cause, à l'exception de la période 1995-1996.

(466) Le fait de tenir compte de la mauvaise situation financière d'une entreprise au moment de la détermination du montant d'une amende reviendrait à procurer un avantage concurrentiel injustifié aux entreprises les moins bien adaptées aux conditions du marché(544). De toute façon, Itochu Corporation n'a même pas apporté la preuve que ces pertes d'Itochu Hellas EPE avaient détérioré sa situation financière.

(467) Linea GIG SpA a fait valoir qu'elle a été mise en liquidation le 8 janvier 1999 et a demandé à être placée en cessation de paiements(545), offrant de céder à ses créanciers l'ensemble de ses actifs. La demande a été acceptée, puis ratifiée le 17 novembre 1999, par le tribunal de Florence. Toutefois, le fait de tenir compte de la mauvaise situation financière d'une entreprise lors de la détermination d'une amende reviendrait à procurer un avantage concurrentiel injustifié aux entreprises les moins bien adaptées aux conditions du marché.

(468) Bergsala AB déduit de la décision 85/206/CEE de la Commission(546) que celle-ci peut décider de ne pas imposer d'amendes dans certaines circonstances particulières. Or, Bergsala AB affirme que sa situation financière à l'époque où elle a répondu à la communication des griefs peut justement être considérée comme une circonstance particulière justifiant de n'imposer aucune amende ou d'infliger uniquement une amende symbolique.

(469) La Commission estime que ce n'est qu'à titre exceptionnel que des amendes peuvent être réajustées pour tenir compte d'une réelle incapacité à payer dans un contexte social spécifique.

(470) [...]*(547)(548)

(471) Néanmoins, Bergsala AB a continué à affirmer que, compte tenu de sa situation financière, des amendes trop importantes pourraient mettre en péril son existence même(549).

(472) Afin d'examiner cet argument, la Commission a demandé, en septembre 2002, des informations détaillées sur la situation financière de l'entreprise. Après avoir examiné la réponse de celle-ci, la Commission est parvenue à la conclusion qu'un réajustement du montant de l'amende n'était pas justifié dans le cas présent.

(473) Bergsala AB n'a par conséquent pas démontré son incapacité à payer, hormis dans un contexte social spécifique.

(474) Par conséquent, aucune réduction des amendes infligées à Bergsala AB, Itochu Corporation et Linea GIG SpA ne peut être justifiée pour ce motif. 2.4.2.6. Montants des amendes infligées dans la présente procédure

(475) Compte tenu de ce qui précède, les montants définitifs des amendes à infliger doivent être les suivants: - Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, 149,128 millions d'euros, - John Menzies plc, 8,64 millions d'euros, - Concentra - Produtos para crianças SA, 0,825 million d'euros, - Linea GIG SpA, 1,5 million d'euros, - Nortec AE, 1 million d'euros, - Bergsala AB, 1,25 million d'euros, - Itochu Corporation, 4,5 millions d'euros, - CD-Contact Data GmbH, 1 million d'euros. A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: